SENTÈNCIA 12-2022 PARTS: Apel·lant: Sr. Carranza Advocat: Sr. Plaza Apel·lats: Sra. Viñas Sra. Calatayud Sr. Sarabia Advocada: Sra. Canales MINISTERI FISCAL COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: Sr. Yves Picod Magistrades: Sra. Marie Conte Sra. Fátima Ramírez Souto Andorra la Vella, el dia 15 de juliol de 2022. En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència de data 21 de gener del 2022 dictada pel Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per un delicte major d'acte sexual amb menor de 14 anys, essent la víctima persona sobre la qui mantenia autoritat familiar de fet. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el Sr. Yves Picod. ANTECEDENTS DE FET I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts va dictar sentència en data 21 de gener de 2022 amb la següent part dispositiva: DECIDEIX "Condemnar a Carranza com a autor penalment responsable del delicte major d'acte sexual amb menor de 14 anys, essent la víctima persona sobre la qui mantenia autoritat familiar de fet, sense que concorrin circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de TRES ANYS DE PRESÓ dels quals UN ANY FERM i la resta CONDICIONAL QUALIFICADA A SEGUIR TRACTAMENT MÈDIC, psiquiàtric o psicològic segons es determini, i AL PAGAMENT DE LA RESPONSABILITAT CIVIL, i a la pena complementària de PROHIBICIÓ D'ENTRAR EN CONTACTE AMB LA VÍCTIMA, Viñas, durant un termini de QUATRE ANYS. Segon.- Condemnar a Carranza a indemnitzar en concepte de responsabilitat civil a: La ORG_0 en l'import de 1.100'86 EUR, corresponents a les despeses mèdiques reemborsades. A Viñas, en l'import que s'acrediti en període d'execució de sentència respecte a les despeses mèdiques i d'escolaritat, i en concepte de pretium doloris, en l'import de 8.000 EUR. A Calatayud, en l'import de 3.000 EUR, corresponents al perjudici moral patit pels fets d'autes. A Sarabia, en l'import de 1.000 EUR, corresponents al perjudici moral patit pels fets d'autes". Després d'una rectificació d'error material, el Tribunal de Corts decideix substituir la part dispositiva com segueix: "Condemnar a Carranza com a autor penalment responsable del delicte major d'acte sexual amb menor de 14 anys, essent la víctima persona sobre la qui mantenia autoritat familiar de fet, sense que concorrin circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de TRES ANYS DE PRESÓ dels quals UN ANY FERM i la resta CONDICIONAL QUALIFICADA A SEGUIR TRACTAMENT MÈDIC, psiquiàtric o psicològic segons considerin necessari els especialistes en la matèria, amb un termini de suspensió de la condemna de QUATRE ANYS, i AL PAGAMENT DE LA RESPONSABILITAT CIVIL en un termini de QUATRE ANYS, i a la pena complementària de PROHIBICIÓ D'ENTRAR EN CONTACTE AMB LA VÍCTIMA, Viñas, durant un termini de QUATRE ANYS". II.- RESULTANT: que la sentència es recolza en els següents fets provats: "que Carranza és tiet d'A.C., amb qui mantenia una relació molt estreta d'ençà la mort dels fills de R. A.C., juntament amb la seva esposa Calatayud i els seus fills dinaven o sopaven, com a mínim setmanalment, amb R. i la seva esposa, havent fins i tot passat els menors Viñas, i els seus germans bessons, alguns dies de vacances amb el matrimoni R., al domicili d'aquests a la platja. Viñas, nascuda el xx de gener del xxx, és filla de Calatayud, no tenint cap relació amb el seu pare biològic, i convivint amb el seu padrastre, Sarabia, d'ençà que tenia aproximadament 2 anys, anomenant-lo pare en referir-se a ell, tot i no haver formalitzat mai una adopció. Malgrat no existir un vincle biològic ni legal entre la llavors menor Viñas i Carranza, la relació entre ambdós era familiar, mantenint la menor un fort vincle emocional, amb els qui ella anomenava "tiets", tot i ser tiets del seu padrastre i no consanguinis. El dia 6 de gener del 2016, a fi de celebrar el dia de Reis plegats, el matrimoni R. - G.B., havia anat a dinar i passar el dia amb la família C. - R. al domicili d'aquests a xxx. En el decurs del dinar tots els adults prengueren begudes alcohòliques, sense estar en estat embriac. Al vespre, els menors anaren a dormir cadascú a la seva habitació. Les habitacions es trobaven el pis de sota del menjador. Carranza baixà a donar un petó de bona nit als nens, el que era habitual atesa la relació existent entre ells. En trobar-se sol amb Viñas a l'habitació de la nena, que llavors tenia 12 anys, l'abraçà i amb la mà li tocà les natges per sobre del pijama, el que molestà a la menor que es tirà endarrere en dues ocasions. Llavors R. li demanà que s'aixequés la samarreta del pijama, fent-ho la menor atès el caràcter d'autoritat familiar que R. tenia sobre ella. R. li palpà els pits, un amb cada mà, i li petonejà ambdós mugrons. La menor es baixà la samarreta i s'estirà dins el llit, dient-li bona nit, quan R. li demanà com tenia les parts baixes, posant la mà sota els llençols, en direcció a l'entrecuix de la menor, aquesta s'arraulí en un racó del llit, repetint bona nit fins que R. parà. R. marxà de l'habitació i pujà al menjador, on sopà amb la resta d'adults, sentint com Viñas es quedava plorant a la seva habitació, el que no fou percebut per la resta de comensals, en no estar pendents dels sorolls que venien del pis de baix. Arran dels fets d'autes Viñas ha patit un trastorn per estrès post-traumàtic que ha requerit de tractament mèdic i psicològic durant anys i ingrés en centre terapèutic. Calatayud, va patir una re-experimentació persistent mitjançant els records del viscut per la seva filla que li causaren un trastorn per estrès post-traumàtic". III.- RESULTANT: que contra aquesta sentència la defensa de Carranza formula recurs d'apel·lació: el lletrat Sr. Plaza, advocat de la defensa, considera que la mera declaració de la víctima és insuficient per a desvirturar la presumpció d'innocència, que l'ànim libidinós és un element objectiu i subjectiu del delicte i que no concorre en el present cas. El recurrent només intentava que la menor es sentís millor, i que els fets no revesteixen caràcter penal, pel que sol·licita la lliure absolució del seu defensat. En particular, el lletrat de la defensa demana que se prengui en compte el Tik Tok obtingut del compte públic de Viñas, i que va ser gravat als lavabos del Tribunal de Corts, on R. apareix fent playback i ballant, i que fou penjat el mateix dia en que es celebrà el judici de la present causa, on se la veu amb la mateixa roba amb que prestà declaració davant el tribunal, a fi que es valori el seu comportament, actitud i estat d'ànim. Aquest comportament debilita l'acusació. Subsidiàriament, sol·licita una pena no superior a 2 mesos condicionals qualificada al compliment dels mateixos requisits, tenint en compte la quantitat pel recurrent ja abonada de 10.500 euros IV.-RESULTANT: que el Ministeri Fiscal sol·licita confirmació de la sentència recorreguda. De la mateixa manera, la lletrada Sra. Canales, advocada de l'acusació particular, demana confirmació. FONAMENTS DE DRET I.- CONSIDERANT: que els fets declarats provats són constitutius d'un delicte major d'actes sexuals sense consentiment, essent l'autor persona que exerceix de fet o de dret autoritat familiar sobre la víctima, delicte tipificat i penat, a l'article 147.1, concorrent la circumstància de l'apartat 3 del mateix article 147 del Codi Penal. Per a declarar provats els fets esmentats el Tribunal de Corts ha tingut en compte els següents elements. En primer lloc, la declaració de la víctima, que ha estat ratificada amb contradicció i immediació davant el Tribunal, i que s'ha mantingut, en els seus elements essencials, constant al llarg dels anys, tenint en compte que a la data dels fets tenia només 12 anys. Així en l'informe emès per la psiquiatra Dra. B., a qui la menor visita 48 hores després dels fets, ja fa constar que la menor explica que R. se li acosta, li toca els pits, els hi besa, ella no entén el que està passant, i ell continua amb tocaments a les parts íntimes de la menor mentre ella intenta posar-se al llit. La psicòloga Sra. A., reprodueix el relat de la menor, coincidents amb més detalls amb la versió inicial, i amb la prestada davant el Tribunal de Corts, en el sentit que després de tocar-li els pits i besar-li els mugrons, intenta tocar-li els genitals, manifestant la menor que s'embolicà com una croqueta i R. no la va poder tocar. Les divergències posades de relleu per la defensa es limiten a aquest element, i al fet que es digué, sense que quedi clar si fou la menor o la seva mare, que s'havia interromput tot contacte amb R., i que s'havien trobat només en 4 ocasions, en reunions familiars, i no està clar si foren 4, 5 ó 6, el que no té cap transcendència a efectes de valorar la credibilitat del testimoni, que no oblidem, era una nena de 12 anys a la data dels fets, amb les dificultats que això comporta a efectes de mantenir un relat après. - En segon lloc, la declaració del propi recurrent, que si bé no reconeix haver- li tocat el posterior quan l'abraça, ni haver-li demanat pels seus genitals després de petonejar els mugrons de la menor, si reconeix haver-li demanat que s'aixequés la samarreta a fi d'ensenyar-li els pits, haver agafat un pit amb cada mà, dient-li que eren bonics, i haver fet un petó a cada mugró. El recurrent era plenament conscient que la seva acció no era correcta, declarant ell mateix davant el Tribunal que "la va cagar", així com el seu penediment posterior que no es pot explicar únicament pel trencament de la relació familiar, que esdevingué molt més tard en el temps. Davant la sala penal, ha confirmat haver fet un error. En tercer lloc, el Tribunal de Corts menciona un fet objectiu simptomàtic d'aquests abusos: els canvis sobtats en la vida de la menor després d'aquell vespre. A causa del trastorn d'estrès post-traumàtic, la menor canvia completament la seva conducta, essent disruptiva, no volent continuar els estudis, abandonant després l'activitat esportiva, i havent fet dos intents de suïcidi arran dels fets d'autes. La pericial practicada en la vista oral, per les psiquiatres Sres. B. i G. i la psicòloga Sra. A., coincident totes tres en la credibilitat de la menor i les importants seqüeles patides pels fets d'autes. El diagnòstic de les psiquiatres tractants fou el de trastorn per estrès post-traumàtic secundari a abús sexual infantil, amb un trastorn generalitzat d'ansietat, com consta als informes de l'Hospital Nostra Senyora de Meritxell, diagnòstic que fou confirmat posteriorment per la psicòloga tractant, la Sra. A., i que és plenament coherent amb els fets relatats per la C.R. II.-CONSIDERANT: que les imatges aportades del Tik Tok de Viñas, si bé són sorprenents pel lloc on s'enregistraren, no aporten cap dada respecte als fets que ocorregueren al 2016 . No es pot pretendre que l'activitat a una xarxa social com és Tik Tok per part d'una jove de 18 anys, 5 anys després dels fets, malgrat la data inadequada de la seva realització, desvirtuï de cap manera la seva credibilitat. III.-CONSIDERANT: que aquests fets ja són per sí mateixos constitutius del tipus penal que se l'imputa, tot i que en vulgui restar importància. És evident que el recurrent, després d'haver consumit alcohol en família, sense emborratxar-se, es va desinhibir. La sala penal resta convençuda que va tenir el recurrent una pulsió sexual en presència de la nena en la seva habitació. Les seves justificacions per treure tot aspecte sexual al seu comportament són naturalment increïbles, a part de ser molt equívoques. Intenta manifestament el recurrent disminuir la seva responsabilitat, acceptant difícilment la realitat. La relació dels fets per la menor, i materialment reconeguts per l'autor, tal i com consta al resultant de fets provats, haver tocat les natges de la menor en abraçar-la, haver-li demanat que s'aixequés la samarreta per veure-li els pits, haver tocat els dos pits amb el palmell de la mà, haver-li besat ambdós mugrons, i haver intentat tocar-li els genitals mentre li demanava com tenia les parts baixes, constitueix necessàriament un comportament libidinós. Amb evidència, besar una menor més enllà de les galtes així com tocar certes parts del cos, com els pits, els genitals o les natges, no és un comportament únicament inadaptat, ni un "error", com ho pretén J.R.: és la descripció d'una agressió sexual. Els fets parlen en sí mateixos. IV.- CONSIDERANT: que els requisits de l'article 147.1 del Codi penal, en concurrència amb l'apartat 3, queden constituïts: la realització d'un comportament sexual i el fet que l'autor exerceixi de fet o de dret autoritat familiar sobre la víctima. Com observa el Tribunal de Corts, J.R. no és ascendent de la víctima, però és una persona que exerceix de fet autoritat familiar sobre Viñas, que l'anomenava "xxx" i el considerava el seu tiet, essent una persona molt propera, com demostra el fet que en una data de celebració familiar, com és el dia de Reis es trobessin tots plegats. La manca de vincle biològic no obstaculitza l'exercici d'una autoritat familiar de fet, que en el present cas era clara per la relació familiar amb el padrastre de la menor, que ella considera pare, i el reconeixement del recurrent que considerava Viñas era com una neta. La menor tenia 12 anys en el moment de la conducta típica, i per tant, és un comportament sexual sense consentiment, atès que en el cas de l'article 147, s'entén que no pot haver-hi consentiment en aquells actes comesos amb una persona menor de catorze anys. En quant a l'element subjectiu, és manifest que la conducta del recurrent va ser plenament voluntària i conscient, doncs si bé el Sr. R. havia begut dinant, no estava en estat embriac ni privat de consciència. V.-CONSIDERANT: que dels esmentats delictes n'és responsable, en concepte d'autor, Carranza per haver realitzat personalment els fets punibles, d'acord amb el previst als articles 20 i 21 del Codi Penal. Com ho observa la sentència recorreguda, l'atenuant al·legat en relació al consum de begudes alcohòliques, en aplicació de l'article 29.3 del Codi penal (Obrar a causa d'una addicció a drogues tòxiques, substàncies psicotròpiques o begudes alcohòliques) no ha estat degudament acreditat: el fet que era un dia de festa, que tots consumiren begudes alcohòliques durant els àpats i part de la tarda, no és suficient per a tenir acreditada la circumstància legalment prevista, i més tenint en compte que després dels fets el recurrent continua bevent voluntàriament, i marxà, aproximadament una hora després dels fets, conduint normalment el seu vehicle des de xxx fins xxx. No és d'aplicació tampoc l'article 29.7 del Codi penal és a dir, l'atenuant de "Haver reparat el dany ocasionat a la víctima, totalment o en una mesura rellevant d'acord amb la pròpia capacitat i la naturalesa del delicte comès, fins al moment de la vista oral, o haver-se esforçat per assolir una compensació a favor de la víctima". Un cop els fets denunciats, sembla que el recurrent no va pagar més que els 10.500 euros que pretén haver pagar inicialment, ho que tindrà que justificar en període d'execució de sentència per obtenir una deducció efectiva o una compensació del perjudici material ocasionat (però no del pretium doloris). VI.- CONSIDERANT: que segons l'article 56 del Codi penal, "El tribunal fixa la pena de manera raonada, dins els límits establerts per la llei, segons el que resulti de l'aplicació dels articles anteriors, valorant les circumstàncies atenuants i agreujants concurrents i, en general, la gravetat del fet, les circumstàncies personals i la reinserció social assolida pel condemnat o les expectatives que afavoreixin una futura reinserció (...)". VII.- CONSIDERANT: en quant a la pena s'ha de prendre en consideració la gravetat dels fets, tenint en compte que es tracta d'un abús sobre menor de 12 anys, amb moltes conseqüències emocionals i com J.R. va aprofitar la confiança i vulnerabilitat de la víctima en un context familiar. Per altra part, el autor té avui 74 anys i esta perfectament integrat. Respectant el principi de proporcionalitat, el Tribunal de Corts va imposar a Carranza una pena moderada de tres anys de presó dels quals un ferm i la resta condicional qualificada a seguir tractament mèdic, psiquiàtric o psicològic, segons considerin necessari els especialistes en la matèria, i a l'abonament de la responsabilitat civil en un termini de 4 anys i la pena complementària de prohibició d'entrar en contacte amb la víctima durant un període de quatre anys. Globalment, aquesta pena és pertinent i equilibrada. No obstant, el fet que la família hagi fet la denúncia amb retràs, ha impedit una sanció immediata i eficient consecutiva als fets d'autes. L'autor té avui xx anys, està casat i es troba perfectament integrat en la societat andorrana. Està penedit, conscient d'una falta important, malgrat el seu intent de dissimular la seva intenció d'aprofitar sexualment de la nena. També ha manifestament pagat una sèrie de despeses mèdiques (a justificar de manera precisa), sense reparar en el sentit de l'article 29.7 del Codi penal, però ho que confirma la seva consciencia de l'enorme dany produït. Condemnar-li a executar una pena ferma a la seva edat, sense perill manifest per la família de la víctima i la societat podria provocar una ruptura social i familiar no necessària. En lloc d'un any de presó ferma, la pena de 6 mesos ferms permetria una execució en semillibertat de la pena de presó pronunciada: és un compromís entre la sanció pels fets greus dels quals és responsable, per una banda, i la situació d'una persona de xx anys, bé integrada, sense antecedents, que vol reparar (i que sembla haver reparat parcialment) el dany sofert per la víctima per altra banda. L'abonament de la responsabilitat civil en un termini de 4 anys condicionant la pena de 2 anys i mig de presó condicional així com la pena complementària de prohibició d'entrar en contacte amb la víctima durant un període de quatre anys, asseguren una resposta eficaç en vista de la indemnització del perjudici de la víctima. VIII.- CONSIDERANT: que d'acord amb l'article 90 i següents del Codi penal, el Tribunal de Corts ha decidit que Carranza haurà d'indemnitzar a: La ORG_0 en l'import de 1.100,86 euros EUR, corresponents a les despeses mèdiques reemborsades. A Viñas, en l'import que s'acrediti en període d'execució de sentència respecte a les despeses mèdiques i d'escolaritat, degudament acreditades mitjançant factura, - en el concepte diferent de pretium doloris, en l'import de 8.000 EUR. No correspon cap indemnització en concepte de perjudici moral, doncs aquest està inclòs dins la valoració feta en concepte de pretium doloris. · A Calatayud, en l'import de 3.000 euros corresponents al perjudici moral patit pels fets d'autes, atès que li causaren un trastorn d'estrès post-traumàtic. · A Sarabia, en l'import de 1.000 euros corresponents al perjudici moral patit pels fets d'autes, doncs no s'acredita que patís un trastorn específic arran dels fets referits. Aquesta indemnització és justa i prendrà en compte en període d'execució de sentència la quantitat pel recurrent ja abonada per J.R. i degudament justificada, en adequació amb el principi non bis in idem. Decisio Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra, DECIDIM La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix: 1.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada de Carranza, en el sentit de modificar únicament la durada de la pena de presó, que es fixa en 6 mesos, en lloc d'un any. 2.- MANTENIR la resta de pronunciaments que no hagin estat modificats per aquesta resolució. 3.- Declarar d'ofici el pagament de les despeses processals causades pel recurs. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE