SENTÈNCIA 82-2022 PARTS: Apel·lant: GOVERN D'ANDORRA Representant: Sra. Cepeda Advocada: Sra. Serra Apel·lat: Sr. Codina Representant: ídem Advocat: Sr. Manzano COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: Sr. Albert Andrés Pereira Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz Sra. Alexandra Cornella Sola Andorra la Vella, el 15 de novembre de 2022. El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 0000080/2022. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- El Sr. Codina va interposar demanda jurisdiccional contra resolució de Govern número XXXXXX/2021, dictada el 15 de desembre del 2021, mitjançant la qual confirmava, prèvia impugnació, la resolució del secretari d'Estat de Justícia i Interior de 8 de novembre del 2021. Aquesta darrera resolució venia a desestimar la sol·licitud de renovació de l'autorització de residència i treball per compte propi del Sr. Codina. 2.- En la sentència núm. 37/2022, el Tribunal de Batlles ha estimat la demanda promoguda per l'agent. 3.- En l'escrit d'apel·lació interposat pel GOVERN, s'al·lega, en substància, que: L'agent no ha acreditat haver residit de manera permanent i efectiva al Principat. Segons la jurisprudència d'aquesta Sala, els informes policials resulten especialment rellevants en aquests casos. La càrrega de la prova d'acreditar la residència permanent i efectiva és de l'agent. No queda acreditada la titularitat de l'agent de la targeta de crèdit C. pel període comprès entre l'1 de juny del 2020 i l'1 de setembre del 2021, així com tampoc els comptes IBAN associats amb aquesta targeta. L'anàlisi dels extractes dels comptes internacionals associats a l'entitat virtual W. mostra que els moviments són inconsistents i generen dubtes molt raonables sobre si ha estat el propi Sr. Codina qui ha efectuat les compres. Les declaracions escrites aportades no poden considerar-se com a element probatori. L'agent no ha aportat contractes d'arrendaments ni la documentació aportada permet tenir per provat que efectivament visqués als domicilis que diu. Les factures per despeses de carburants són incoherents, i, a més, l'agent no disposa de permís de conduir andorrà ni ha acreditat tenir cap vehicle al país. La prova de l'activitat comercial de la societat M., ORG_5 no suposa que l'agent visqués al Principat. 4.- En la seva contesta, el Sr. Codina estima, en substància, que: La valoració de la prova efectuada pel Tribunal de Batlles és correcta. El GOVERN qüestiona que sigui el propi Sr. Codina qui fes les compres, però ni afirma ni determina qui les ha fet, quan, a més, l'agent no té família al Principat. La prova informàtica (localitzadors d'IP) demostra que va exercir la seva activitat al Principat. La prova dels testimonis aportats també demostra la seva residència permanent i efectiva al Principat. Disposa d'un vehicle al país -a nom de la societat M., SLU-, que té una gran cilindrada i consumeix molt carburant, i per la seva feina s'ha hagut de moure constantment de parròquia en parròquia per captar clients, i a més entrenava a futbol tres cops per setmana, per la qual cosa havia d'anar de R. a S. a la FAF. Les targetes de crèdit són personals i intransferibles. Amb la desestimació de la renovació de l'autorització s'estan aplicant de forma retroactiva disposicions restrictives de drets individuals. 5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir. FONAMENTS DE DRET Primer.- El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia. Segon.- L'article 58 ter apartat 1 de la Llei 9/2012, de modificació de la Llei Qualificada d'Immigració (LQI), estableix que per obtenir la renovació d'una autorització de residència i treball per compte propi, la persona que n'és titular ha d'haver residit i treballat al Principat d'Andorra de forma permanent i efectiva en el cas d'una persona professional liberal, o com a mínim durant 183 dies l'any en tots els altres casos. Així mateix, en el supòsit d'una persona professional liberal, cal que hagi complert durant la vigència de l'autorització i continuï complint els requisits establerts a l'article 38 ter.2.A de la LQI, i, en els altres casos, cal que la persona interessada hagi complert durant la vigència de l'autorització i continuï complint els requisits establerts a l'article 38 ter.2.B de la LQI. I a l'apartat 2 d'aquest mateix article s'afegeix que el Servei d'Immigració denegarà la renovació de l'autorització de residència i treball per compte propi si l'autorització inicial va ser obtinguda en frau de llei, o si no es compleixen les condicions establertes als articles 28 ter i 38 ter de la LQI. Els arts. 52 i 53 de la LQI estableixen els requisits del treball permanent i efectiu i la residència permanent i efectiva, respectivament: "Article 52. Treball permanent i efectiu Llevat de disposició especial de la present Llei, per obtenir la renovació d'una autorització d'immigració que autoritza a treballar, la persona que n'és titular ha d'haver exercit una activitat professional de manera permanent i efectiva a comptar de la data d'inici si es tracta d'una autorització inicial, o de la data de la darrera renovació en els altres casos. S'assimila a l'exercici permanent i efectiu d'una activitat professional aquella que es desenvolupa a l'estranger, si la persona que és titular de l'autorització d'immigració que autoritza a treballar resideix de forma permanent i efectiva al Principat d'Andorra, en les condicions definides en l'article 53. Es computen en l'exercici permanent i efectiu de l'activitat professional: les vacances i les baixes temporals per malaltia, accident de treball, maternitat o adopció ocorregudes durant una relació laboral, així com les baixes definitives per invalidesa. els cicles de formació professional a l'estranger que s'efectuïn per decisió del patró, per temps limitat, i que s'acrediten degudament. També es computen en l'exercici permanent i efectiu de l'activitat professional els períodes durant els quals el titular d'una autorització d'immigració que autoritza a treballar no acredita que ocupa un lloc de treball amb un màxim de seixanta dies seguits i de noranta dies per any natural, sempre i quant durant aquests períodes la persona interessada s'hagi inscrit en les condicions previstes reglamentàriament prop del servei administratiu encarregat de proposar i gestionar les polítiques d'ocupació i de mediació en el mercat del treball. També es computa en l'exercici permanent i efectiu de l'activitat professional el desenvolupament d'una activitat professional a l'estranger, en les condicions previstes a l'article 28 bis. Article 53. Residència permanent i efectiva Llevat que aquesta Llei estableixi un període de temps diferent, per obtenir la renovació de qualsevol autorització d'immigració la persona que n'és titular ha d'haver residit de forma permanent i efectiva al Principat Andorra a comptar de la data d'inici si es tracta d'una autorització inicial, o de la data de la darrera renovació en els altres casos. Queden exceptuats d'aquesta norma els titulars d'una autorització d'immigració de fronterer i els titulars d'una autorització de treball sense residència. Es computen en el període de residència permanent i efectiva al Principat d'Andorra les absències causades per vacances, per un tractament mèdic a l'estranger conseqüència d'una malaltia o d'un accident, per un cicle de formació a l'estranger en les condicions definides a l'article 52.3, o per un desplaçament laboral a l'estranger acordat pel patró en el marc de la realització de treballs determinats amb una durada no superior a 12 mesos prorrogables per causa justificada pel patró i amb una autorització del Servei d'Immigració". Tercer.- Primerament cal dir que si es desestima una sol·licitud de renovació de l'autorització de residència i treball per compte propi en cap cas s'està fent una aplicació retroactiva, sinó que s'ha d'analitzar si es compleixen els requisits per concedir-la, i un d'ells és acreditar la residència permanent i efectiva al Principat durant el període de l'autorització que es vol renovar. I això en cap cas suposa una "aplicació retroactiva", com sosté la part agent. Quart.- Així, l'única qüestió que resta per resoldre es limita a decidir si la valoració de les proves practicades -tant en via administrativa com en aquesta instància judicial- permet entendre que l'agent ha acreditat la seva residència permanent i efectiva al Principat durant el període de vigència de la seva autorització anterior, és a dir, del 01/07/2020 fins el 01/07/2021. Doncs bé, pel que fa l'enquesta policial, cal destacar que la LQJ parla d'enquesta a l'article 38 quater apartat 1, però no la defineix. L'article 6.b) del Reglament regulador del Servei d'Immigració del 19/02/2014, estableix que es competència del Departament de Policia en el marc del Servei d'Immigració, la de tramitar totes les sol·licituds, instruir els expedients en matèria d'immigració en els aspectes relacionats amb la seguretat i l'ordre públic i amb l'efectivitat de la residència i efectuar, en aquest darrer supòsit, enquestes de residència o altres investigacions destinades a vetllar pel compliment de la matèria d'immigració i l'adequació als supòsits previstos legalment. És a dir, una enquesta de residència és una investigació, que és la que es recull a l'informe aportat a les actuacions. De fet, el diccionari de la llengua catalana defineix el concepte "enquesta" com el conjunt d'operacions encaminades a recollir informació sobre un fenomen o un aspecte social determinats. I això és, precisament, allò que ha fet la Policia i es recull a l'informe aportat pel GOVERN, on es descriuen les informacions recollides pels propis agents. I aquest Tribunal ha admès que els informes policials -en els quals es recullen els resultats de les investigacions o enquestes de residència-, serveixen per justificar la denegació d'una autorització de residència (sentències núms. 27/2010, dictada al rotlle 02/2010, i 106/2019, dictada al rotlle TSJA-0000080/2019, entre d'altres). A més, cal recordar que els fets constatats pels agents de l'autoritat gaudeixen de presumpció de veracitat, tot i que es poden aportar proves per rebatre aquesta presumpció. A l'informe policial (foli 383 a 383 de l'expedient administratiu, en endavant EA) es fa constar que: L'agent és soci i administrador únic de la societat M., ORG_5, que es dedica al subministrament de personal, gestió d'empreses, creació, desenvolupament i venda de programes informàtics, de bases de dades i pàgines web. La seu de l'empresa es troba al mateix domicili de l'interessat (edifici "F", bloc I, 1r 1a, R., X.). No hi havia cap subministrament de llum, gas o aigua a nom de l'agent (el de la llum anava a nom del Sr. Carranza, propietari de l'habitatge, el gas s'havia donat de baixa i l'aigua era comunitària). Al domicili no es va trobar ningú els dies 28 i 29 de juny ni el 9 i 10 de setembre, tots del 2021. Només un veí va dir que a l'edifici vivia un anglès que feia dos o tres mesos que havia marxat, però no va identificar a l'agent quan se li va mostrar una fotografia d'ell. El timbre no funcionava o no hi havia llum. Les persianes estaven baixades, a la bústia no hi havia cap indicació i estava buida. A Internet hi ha un parell d'enllaços sobre l'activitat de l'agent però a Gran Bretanya, on te una societat activa amb el mateix nom (M., LTD). L'agent no disposa de permís de conduir andorrà- Té contractat un número de telèfon a la operadora del país, i la resposta a les trucades és automatitzada i sempre la mateixa: fora de cobertura o telèfon apagat. A l'acord d'incoació (foli 386) es va informar a l'agent del resultat de l'informe policial, i després va aportar: Factures d'Andorra Telecom (folis 406 i següents de l'EA). Extractes bancaris de l'entitat X.. Declaració del Sr. Zapata, entrenador de futbol de la Massana. Cal dir que a les factures de telèfon no apareix el llistat de trucades, i reflecteixen un càrrec fix per mes en concepte d'Internet, i a aquest apartat figura que els mesos 07/2020 a 03/2021 va haver volum d'utilització d'Internet nacional i internacional (folis 411 a 419 EA), però no des de 04/2021 a 08/2021 (folio 406 a 401 EA). Als extractes del compte de X. (sembla que són els dels folis 398 i següents EA, tot i que no hi figura el nom de l'entitat bancària), sí consten càrrecs que sembla que es corresponguin amb compres realitzades a locals d'Andorra, però també d'altres a altres països. A la vista d'aquesta documentació, a l'informe complementari de la Policia (folis 421 i següents EA) es proposa desestimar la sol·licitud de renovació, proposta que és confirmada a la Resolució de 08/11/2021. Ja en via de recurs administratiu, la part agent aporta nova documentació: Factures de telèfon amb una companyia francesa (folis 439 i següents EA) on no apareix el titular de la línia i tampoc els números de telèfon, sinó únicament connexions per web. El mateix contracte amb Andorra Telecom que ja constava a l'expedient. Un llistat de les operacions de C. CARD, que sembla fet pel propi agent (no és un document elaborat per la pròpia companyia), i en el que a més no apareix el seu nom (folis 462 i següents EA). Un llistat de la companyia W., amb seu a Londres, de les transaccions, realitzades, on apareix el nom de l'agent i l'IBAN associat: BEYY YYYY YYYY XXXX (folis 485 i següents). Documentació de l'entitat bancària ORG_1 (folis 524 i següents) a nom de l'agent però per un compte corrent diferent (GBXX HBUKXXXXXXXXXXXXXX) Documentació de ORG_2 de una targeta VISA de la qual és titular l'agent (folis 565 i següents EA). Gràfiques, sembla que elaborades per la part agent, sobre països on s'han fet les transaccions amb la targeta C. i els dies d'itinerància per països. Cinc declaracions signades per diverses persones que afirmen que l'agent vivia a Andorra. És important destacar que al recurs (foli 483) es diu que "m'agradaria afegir el meu fill de 2 anys a la meva immigració a Andorra perquè pugui viure amb mi". D'altra banda, a la data de la presentació de la sol·licitud de renovació -02/06/2021- el Sr. Codina no havia presentat la seva declaració de l'Impost de Societats, com acredita la diligència obrant al foli 381 del EA. Amb la demanda, la part agent torna a aportar alguns dels documents que ja havia presentat en via administrativa, i com a nova documentació adjunta: Factures de ORG_4 a nom del Sr. Carranza, de les que únicament coincideixen amb el període a analitzar (del 01/07/2020 fins el 01/07/2021) les incorporades als folis 40 a 47, és a dir, de 8 mesos. Llistat d'operacions al compte de X, on apareixen quatre anotacions amb la descripció "Edifici L. X 2 3", dels mesos d'abril a juliol del 2021. Factures d'Andorra Telecom que mostren que no havia consum d'Internet els mesos d'abril a setembre del 2021 (folis 249 i següents EA) Factures de ORG_0 per gas-oil a nom de l'agent que comprenen el període del 09/2020 a 11/2021, amb un alt consum tots els mesos (folis 260 i següents EA). Factures de ORG_6 que reflecteixen consum de diesel a benzineres de Gran Bretanya els mesos de juny, juliol, novembre i desembre de 2021 (folis 275 i següents EA). Declaració de l'Impost de Societats (folis 285 i següents) -tot i que no consta el seu pagament- i diversos correus electrònics i converses per WhatsApp entre l'agent i Montenegro (de M.), folis 290 i següents EA. Diverses declaracions d'amics i coneguts de l'agent (folis 298 i següents EA) i còpia de la seva documentació (passaport o targeta de residència) Com a document 23 (folis 318 següents EA) aporta un llistat (que no se sap qui l'ha elaborat, ja que no consta cap indicació) que a la demanda es diu que és la relació d'IP informàtics que donen la situació del seu ordinador de treball en el seu ús, on es pot comprovar, amb l'IP d'Andorra, que la seva utilització ha estat a Andorra, dels mesos de maig, juny i juliol de 2021. En valorar aquesta prova, la sentència apel·lada no considera acreditades les despeses per lloguer. Així, es diu que l'extracte bancari de l'entitat X. aportat consten operacions per import de 480EUR sota el concepte "Edifici L. X. 2 3" però les mateixes al marge que apareixen els mesos d'abril, maig, juny i juliol (f. 49-50) sense que el mes d'agost del 2021 consti cap tipus d'ingrés per concepte d'un eventual lloguer, no s'aporta cap document contractual o altre tipus de prova que permeti justificar que durant aquests 4 mesos que apareixen en el referit extracte el Sr. Codina visqués en el referit Edifici de L. I del desembre del 2020 al març del 2021 apareixen pagaments pel mateix concepte de F. d'imports que van des dels 600EUR fins als 1.506,52EUR, passant pels 700EUR, 800EUR, 850EUR i 1402,85EUR (f. 50), sense cap tipus d'explicació i justificació que permeti saber a què es corresponen, més quan no s'aporta cap document contractual dels diferents pisos esmentats. El mes d'abril consta un pagament per import de 1.102EUR pel concepte de "A.", sense que tampoc s'exposi el motiu pel qual es va satisfer aquest import per un apartament situat a A. en un moment en que segons afirma viuria a l'Edifici F. de R. (Canillo), pagament a més efectuat el mateix dia que es realitzà un pagament de 480EUR pel concepte "Edifici L. X. 2 3" és a dir pel pis en el qual, segons explica, hi hauria residit els mesos de juny, juliol i agost del 2021. El mateix succeeix pel que fa al subministrament de llum, compte tingut que la sentència del Tribunal de Batlles considera que a l'extracte de X, del juliol del 2020 al desembre del 2020 no consta cap tipus d'operació que es pugui vincular amb els rebuts de ORG_4 (revers f. 50 i f. 51-52), únicament consta una transferència per import de 1.700EUR sota el concepte "F. 1ª 1r" el 12 d'agost del 2020 (revers f. 51), és a dir fent referència al pis on suposadament residia, però res permet vincular-la amb les referides despeses. La sentència posa de relleu les incoherències de les factures de carburant presentades (alt consum durant períodes en el qual suposadament no va sortir del Principat). Tanmateix, la conclusió final a la que s'arriba és que l'agent sí ha viscut de forma permanent al país per les operatives de la tarja C., per les sis declaracions aportades, i per les trucades telefòniques i la connexió a Internet. Així, a la sentència es raona que, per tal de poder donar ple valor probatori als documents aportats (que recullen les manifestacions d'amics i coneguts), "caldria haver citat com a testimonis als diferents emissors i això per tal de poder ratificar en seu judicial el seu contingut, previ advertiment dels eventuals efectes i conseqüències legals que es poden derivar d'un fals testimoniatge", però que, compte tingut que les declaracions aportades venen acompanyades de fotocòpies dels corresponents documents d'identitat, targes de residència o passaports i a més alguna d'elles incorpora relats o vivències concretes, personals i delimitades en el temps que permet donar-hi veracitat, i que res impedia al Govern proposar com a testimonis a aquestes persones a fi de poder contrastar en seu judicial les afirmacions que hi efectuen. Tanmateix, la presentació de les fotocòpies de la documentació no confereix valor de prova testifical a les manifestacions de les persones que subscriuen les declaracions, que continuen sent allò que són: meres manifestacions fetes en un document privat, i, a més, hauria d'haver estat la pròpia actora -i no el Govern- qui sol·licités com a prova la testifical de les persones que van signar les declaracions. D'altra banda, pel que fa el llistat de la targeta C., a la pròpia sentència apel·lada es recull que aquest tipus de tarja permet associar- hi diferents targes bancàries, fent d'intermediària i per tant podent efectuar els pagaments amb la que s'esculli en cada cas. De fet, si s'analitzen les anotacions del llistat aportat, s'arriba a la conclusió que a la targeta C. s'havien vinculat altres, i alguna d'aquestes no era de l'agent. Així, al foli 125 EA apareix un moviment el 03/09/2020 Andorra, el 04/09/2020 a l'aeroport de H. (GB), el mateix 04/09/2020 un altre a França, i a partir del 07/09/2020 fins el 23/09/2020, fins a 18 moviments a C. (possiblement perquè l'agent va anar allí de vacances), però dintre d'aquest mateix període hi ha 8 moviments a Andorra (els dies 13, 19, 20 i 23 de setembre). I això només s'explica pel fet que alguna de les targetes vinculades a C. no era de l'agent. A l'últim, les factures de la companyia telefonia S., no van a nom de l'agent, ni tampoc s'ha aportat el contracte que acrediti que aquella línia la va contractar el Sr. Codina, però, en qualsevol cas, no reflecteixen trucades telefòniques (la columna del "Numéro appelé" apareix en blanc), sinó només de "Session web depuis la zone Europe-DOM", i el país d'origen, és a dir, es tracta, en tots els casos, de connexions web, no de trucades telefòniques. Tampoc el llistat obrant als folis 318 següents EA serveix per demostrar la seva estància al Principat. En efecte, d'entrada cal dir que es tracta d'un llistat que no se sap qui l'ha elaborat, ja que no figura cap indicació sobre la companyia que l'ha fet. A la demanda es sosté que és la relació dels mesos de maig, juny i juliol de 2021 d'IP que donen la situació de l'ordinador de treball de l'agent en el moment del seu ús, on es pot comprovar, amb l'IP d'Andorra, que la seva utilització ha estat a Andorra), però no està acreditat que l'equip amb número d'IP fos el de l'agent, i, a més, les factures d'Andorra Telecom aportades -que sí van a nom de l'agent- mostren que no havia consum d'Internet els mesos d'abril a setembre del 2021 (folis 249 i següents EA). D'altra banda, resulta inversemblant que l'agent afirmi que la despesa en carburant ve justificada perquè "havia d'anar de parròquia en parròquia captant clients", i que no tingui un número de telèfon andorrà, i que tampoc les factures aportades de la companyia francesa -que, a més no consta que vagin al seu nom- reflecteixin cap trucada telefònica, ni a números andorrans ni a cap altre. En qualsevol cas, tampoc està justificat el consum de carburant al Principat (en un mateix dia suposadament va reposar dos cops, en el primer va posar 40 litres i 54 el segon), especialment quan també acredita tenint un important consum a benzineres de Gran Bretanya (folis 275 i següents de l'EA). A l'últim, el propi actor va reconèixer al seu recurs administratiu que té un fill que no viu al Principat, sense oferir cap altra dada sobre el menor. En definitiva, analitzant la prova aportada s'arriba a la conclusió que l'agent no ha acreditat la residència permanent i efectiva al país durant la vigència de l'autorització que vol renovar, per la qual cosa s'ha de revocar la sentència d'instància. Quart.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància. Decisio En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix: Primer.- Estimar el recurs d'apel·lació presentat pel GOVERN, i revocar la sentència recorreguda. Segon.- Declarar que la resolució impugnada en la instància és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa. Tercer.- No efectuar cap condemna en costes. Aquesta sentència és ferma i executiva. Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE