SENTÈNCIA 017-2023 Andorra la Vella, el 7 de febrer del 2023. En nom del Poble Andorrà.- Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- En data 15 de novembre de 2018, la representació processal dels senyors Amador i Espada interposà demanda pel procediment ordinari contra l'entitat A, SA (A), tot sol·licitant la declaració d'anul·labilitat del contracte de compra del producte financer ISP14.CLN B Sub - 2,75% EUR-3Y de data 13 d'octubre de 2014 i la condemna de la defenent a satisfer-li la quantitat que s'acredités en període probatori i que no podia ser inferior a la suma de 142.693,84 EUR, incrementada amb aquells interessos que hauria pogut generar en cas d'haver estat invertida en un producte amb un risc corresponent al seu perfil conservador. També demanava el retorn de totes i cadascuna de les despeses de custòdia i administració i d'altres que els hi foren cobrades per la compra del producte financer d'autes, i encara demanava que les sumes esmentades s'incrementessin amb els interessos devengats calculats al tipus legal i a la data de la pèrdua soferta per la inversió impugnada i, subsidiàriament, des de la contesta a la demanda, així com la condemna de l'adversa al pagament de les costes del procediment inclosos els honoraris d'advocat, procurador, i qualsevol altra despesa derivada del procediment. 2.- La representació processal de l'entitat bancària A en data 6 de desembre de 2018, contestà la demanda articulada de contrari, oposant-se a la mateixa, sol·licitant la seva desestimació i la imposició de les costes judicials, inclosos els honoraris d'advocat, procurador i perits. 3.- En data 7 d'abril de 2022, la senyora Batlle d'instància dictà Sentència amb, entre altres, la següent part dispositiva: "DECIDEIX Primer.- Estimar de forma substancial la demanda formulada per part dels Srs. Amador i Espada contra l'entitat A, SA i apreciar la concurrència d'un error-vici en el consentiment prestat per part del Sr. Amador en l'adquisició el 13 d'octubre del 2014 del producte financer ISP14. CLN B Sub-2,75% EUR-3Y i declarar el caràcter anul·lable per error del contracte de subscripció del producte ans referit. Segon.- Declarar la procedència de la restitució recíproca de les prestacions executades per les parts, en mèrits del contracte de referència, de forma que l'entitat bancària ha de ser condemnada a pagar la suma invertida de 185.000.- euros, majorada dels interessos legals meritats des del 13 d'octubre del 2014, i els imports percebuts en concepte de despeses i comissions meritades per la gestió i la custòdia de valors. Tercer.- A l'import resultant s'haurà de fer deducció dels imports satisfets per l'entitat bancària en concepte d'interessos produïts per l'adquisició dels productes financers, majorats dels interessos legals comptadors des de la data de percepció per part dels agents de cadascun d'ells, endemés de l'import satisfet en concepte de rescat del producte de 42.567,73.-euros majorat aquest igualment dels interessos legals meritats des del 9 de febrer del 2017. Quart.- Fer imposició a la part defenent del pagament de les costes judicials ocasionades, en la forma prevista al Sisè. Fonament Jurídic de la present resolució judicial. " 4.- Contra la mateixa ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de l'entitat bancària A en considerar, en síntesi, que la sentència d'instància no efectua una adequada valoració del conjunt probatori d'autes que, al seu criteri, comporta incongruència en la mateixa resolució, a banda de la incongruència derivada d'haver donat més del sol·licitat per la part agent, tot demanant la revocació de la resolució impugnada i la imposició de les costes processals a la part recorreguda. 5.- La representació processal dels senyors Amador i Espada s'oposa al recurs d'apel·lació interposat tot sol·licitant la seva desestimació i la confirmació de la resolució d'instància, amb imposició de les costes generades en ambdues instàncies, incloent els honoraris d'advocat i procurador. FONAMENTS DE DRET Primer.- La resolució d'instància conclou la declaració d'anul·labilitat de la compra del producte financer impugnat per concórrer vici de consentiment en la seva adquisició. Considera que l'entitat bancària A no va lliurar la necessària informació als seus clients en fase prèvia a l'adquisició dels productes financers i de forma immediata a la perfecció del contracte de conformitat amb reiterada jurisprudència fixada per aquesta Sala, que exigeix que la informació lliurada al client minorista -com és el cas- sigui transparent, clara, imparcial, no enganyosa i comprensible, als efectes de què el client pugui prendre les seves decisions d'inversió amb ple coneixement de les característiques i riscos inherents als productes financers i recaient la càrrega probatòria d'aquesta circumstància sobre l'entitat bancària. Considera també acreditat que, en aquest cas, el producte financer adquirit era complex, amb un nivell de risc agressiu i destinat a clients amb un nivell de conveniència expert o avançat; i que el contingut de la informació escrita lliurada als demandants al moment de la compra del producte financer que es troba en l'ordre de compra de data 29 de setembre de 2014 és insuficient, havent hagut de valorar si l' entitat bancària almenys va mantenir una conducta activa en fornir-los-hi l'adequada informació. I al respecte pren en compte els resultats dels tests de conveniència i experiència inversora practicats al senyor Amador, considerant que el resultat dels mateixos es contradiu amb la subscripció d'un producte financer complex amb un nivell de risc agressiu i que li podia comportar la pèrdua del capital invertit. No considera suficient, als efectes de pressuposar-li coneixements en matèria de productes financers complexos, que el senyor Amador hagués contractat abans d'altres productes financers de les mateixes característiques, per la seva activitat professional aliena en tot cas al sector financer i per la pròpia singularitat dels productes financers complexos que poden comportar un desconeixement sobre l'abast del risc que comporten sense perjudici d'haver-se pogut contractar amb anterioritat. A més també considera que la pretesa clàusula d'exoneració de responsabilitat en relació a l'entitat bancària demandada continguda al peu de l'ordre de compra, ha de tenir la consideració de condicions generals de la contractació i no pot constituir la prova d'una informació clara transparent o imparcial. Finalment també considera que la proposició per part de l'entitat bancària d'un pacte de compensació del 80% de la pèrdua real, comporta un reconeixement de què la contractació impugnada no es conformava a les exigències previstes legalment. I contra la mateixa s'alça la representació processal de l'entitat bancària A. Segon.- Entitat bancària que, contràriament al contingut de la resolució impugnada, considera que el jutjador a quo s'ha volgut centrar només en el perfil conservador del senyor Amador, sense valorar adequadament el resultat de les proves practicades en autes, sobre tot l'informe pericial, que acrediten: en primer lloc, que només s'havia de tenir en compte el test MiFID d'adequació/conveniència practicat al senyor Amador l'any 2014, per quant no existeix en autes cap evidència de contractació per la seva part de serveis de gestió discrecional i assessorament, havent-se contractat aquests productes, doncs, sota una prestació d'execució d'ordres. Segonament, que tot i la complexitat del producte, aquest estava inclòs en l'enquesta MiFID on se'l va identificar com de perfil conservador però s'especificava que l'entitat bancària considerava que tenia coneixements i experiència suficient per la compra d'alguns productes financers complexes. Tercerament, que l'entitat va informar al client de conformitat amb la legalitat vigent en relació amb les característiques i riscos dels productes estructurats contractats i la informació sobre la possible no adequació del producte del client. En quart lloc, que dels productes estructurats adquirits es deriva la voluntat dels clients d'obtenir rendibilitat. A més també considera que el fet de què la Batlle d'instància exclogui de la condemna al pagament de les costes que imposa a l'entitat bancària per quan considera que el mateix no ha permès a l'agent fonamentar les seves pretensions, la converteix en incongruent justament perquè el resultat de la prova pericial practicada contradiu les seves pretensions i hauria d'haver fonamentat la seva desestimació. Així mateix i en relació a l'import dels honoraris del perit cal·ligràfic que imposa a la part recurrent per quant considera que no hi havia discussió sobre haver subscrit l'ordre de compra impugnada, no es correspon tampoc amb la negativa dels actors a reconèixer la seva autoria de la signatura obrant en la mateixa havent estat en conseqüència la pràctica de la prova mencionada absolutament necessària. Considera, a més, que en tot cas el tribunal a quo ha donat més del sol·licitat, en haver imposat el pagament dels interessos al tipus legal a comptar de l'ordre de compra (13 d'octubre de 2014), mentre que la part els demanava des de la data de la pèrdua a rel de la inversió (24 de gener de 2017, segons la defenent que és el dia de l'abonament de la liquidació anticipada del producte degut) o, subsidiàriament, des de la data de la contesta a la demanda. Tercer.- No és objecte de debat que els senyors Amador i Espada eren titulars del compte número 0000000/000.000.000 a l'entitat bancària A, ni que en data 6 d'octubre de 2011 el senyor Amador va signar l'enquesta MIFID on se'l va identificar com a conservador i amb una experiència i coneixements financers tradicionals podent operar amb productes simples (folis 29 a 31). A més, en data 29 de setembre de 2014, A va realitzar un qüestionari de conveniència sobre el mateix client on el continuava identificant com de perfil conservador però s'especificava que l'entitat bancària considerava que tenia coneixements i experiència suficient per la compra d'alguns productes financers complexes. Tampoc és discutit que en data 13 d'octubre de 2014 el senyor Amador va adquirir el producte financer ISP14.CLN B Sub-2,75% EUR-3Y, amb una rendibilitat esperada del 2,75%, amb un venciment de 20 de desembre de 2017 i per un import de 185.000 EUR; tot i que tant el senyor Amador com la senyora Espada en el marc de la pràctica de la prova "reconeixement de signatura" proposada per la part defenent, neguessin haver signat aquesta suara mencionada ordre de compra del producte financer objecte d'autes - i que, com veurem, el resultat de la prova pericial cal·ligràfica existent va confirmar que la lletra corresponent a la signatura corresponia al senyor ENTITY_4-. Quart.- El que discuteixen les parts litigants és si la informació facilitada per l'entitat bancària al seu client era suficientment clara, imparcial, no enganyosa i comprensible, als efectes de què el client pogués prendre les seves decisions d'inversió amb ple coneixement de les característiques i riscos inherents al producte financer finalment adquirit, i de forma coherent i adequada al seu perfil derivat del resultats dels tests MiFID efectuats. La resolució d'instància, aplicant la jurisprudència fixada al respecte per aquesta Sala, entén que la informació facilitada al client per l'entitat bancària al moment de l'adquisició del producte financer (inclosa en l'ordre de compra per ell mateix signada) no era suficient perquè el mateix pogués entendre els riscos associats al producte financer que adquiria amb independència de què amb anterioritat ja hagués contractat productes financers de les mateixes característiques (considerats complexos). Cinquè.- El resultat de la prova practicada en el marc dels presents autes que ha estat valorada per la Sala segons els criteris de la sana crítica i que, a diferència de molts altres supòsits similars analitzats per aquesta Sala i invocats per les parts, és extensa en el sentit de què inclou un informe pericial i la declaració del gestor bancari del comprador del producte financer, senyor Sevillano, ens porta a confirmar la resolució d'instància, en el sentit de considerar que la informació facilitada al senyor Amador al moment de la compra del producte adquirit fou insuficient per a què es pogués representar mentalment els riscos que assumia. En efecte, l'informe pericial judicial efectuat per la senyora Araujo, titular de S (folis 150 i ss.), que tenia per objecte determinar si el producte financer adquirit era propi d'un perfil conservador-tradicional, si era aconsellable que la cartera d'un client amb aquest perfil conservador/tradicional estigués formada per productes complexos/agressius i, entre altres qüestions que obren en el mateix, si el producte financer adquirit: ISP 14 CLN B Sub - 2,75% EUR-3Y, era adaptat als adquirents i, de ser el cas en quina proporció; considera que es tracta d'un producte financer complexe amb un nivell de risc agressiu i per clients amb un nivell de coneixement expert o avançat (foli 159 i 164), i que tot i que no sigui un producte propi del perfil esmentat, podria considerar-se apte pel mateix si l'entitat financera hagués informat adequadament al client. Informació que el perit entén que es va facilitar al client, donat que apareix a l'odre de compra, concloent, en conseqüència al respecte, el compliment de la llei per part de l'entitat bancària (concretament de l'article 36 bis de la Llei 8/2013, de 9 de maig, sobre els requisits organitzatius i les condicions de funcionament de les entitats operatives del sistema financer, la protecció de l'inversor, l'abús de mercat i els acords de garantia financera). Presumpció d'informació adequada que la Sala no pot compartir ja que es fonamenta en un mer formalisme i desborda l'àmbit objectiu de la perícia. I formalisme que va resultar contradit pel contingut de la testifical practicada al senyor Sevillano, gestor dels compradors per compte d'A. Perquè tal i com es deriva de la resposta a les qüestions que li foren efectuades en la testifical practicada a instància de la part agent, que obra als folis 119 i 120 dels autes, el senyor Sevillano va afirmar que l'ordre de compra del producte financer (adjuntat de número 3 a l'escrit de demanda), només s'havia de completar amb l'import de la compra, la data i la signatura del client (que era el seu codi numèric). Vegi's la resposta a la pregunta 4.-. És a dir, en cap moment no va explicar al seu client els factors de risc que apareixen en el mateix, ni que el producte no fos adequat als seus coneixements, ni de la clàusula d'exclusió de responsabilitat que obra al final del mateix. Noti's que també afirma que els hi va explicar el producte com si fos un dipòsit (resposta pregunta 5.-), i que malgrat diu que els hi va explicar els riscos, no especifica quins. I com ell mateix afirma, en respondre a la pregunta 10.- que el producte encaixava en el seu perfil. I vegi's també com es defineix el producte adquirit que en l'ordre de compra "es un derivado financiero en el que la recuperación del capital invertido y los posibles rendimientos dependen del comportamiento de unos activos subyacentes, cuyo cálculo puede resultar complejo". (f. 35) A més, tot i que en el test de conveniència es fes constar que el senyor Amador tenia coneixements suficients per la compra d'alguns productes financers complexos, en cap moment s'identifica a quins es refereix. En conseqüència, el senyor Sevillano no es va assegurar que el seu client entengués el risc que assumia amb la compra d'aquest producte, per poder prendre adequadament la decisió d'adquirir-lo, més enllà de basar-se en la confiança que ell mateix li inspirava, i sense que les adquisicions anteriors d'un producte similar siguin suficients per afirmar que el senyor Amador coneixia el producte que adquiria en el marc d'aquesta causa i, sobre tot, els riscos que assumia en la seva adquisició. Sisè.- En relació a la proposta d'acord amistós ofert per l'entitat bancària a favor del senyor Amador (foli 37 i ss.), en desconèixer-se els motius d'una tal actuació -que tampoc són explicats per l'entitat bancària en qüestió- no es pot afirmar que el mateix constitueixi una assumpció de responsabilitat per part de la mateixa, però sí un indici de l'assumpció de la seva inadequada actuació. Setè.- Procedeix, en conseqüència confirmar l'anul·labilitat de la compra del producte financer d'autes, amb el pertinent retorn recíproc de les prestacions obtingudes per la parts. I pel que fa als interessos legals produïts per la suma invertida de 185.000EUR que la resolució d'instància estableix al mateix dia de la compra (13 d'octubre de 2014), com sigui que efectivament la part agent sol·licitava que els mateixos es produïssin des de la data de la pèrdua a rel de la inversió feta -sense especificar la data- o, subsidiàriament des de la contesta a la demanda, aquesta darrera serà la data que escaurà prendre en compte pel seu còmput. Vuitè.- Finalment, en relació d'una banda, al pagament dels imports derivats de l'informe pericial econòmic practicat a instàncies de la part agent, que la jutge d'instància exclou del pagament de les costes que imposa a l'entitat bancària per quan considera que el mateix no ha permès a l'agent fonamentar les seves pretensions; aquest extrem de la resolució ha de ser revocat per quant el dit informe sí que ha estat útil a la par agent, ja que ha permès establir les bases tècniques que ha de seguir una entitat bancària en supòsits com els d'autes i, en aquest supòsit concret, juntament amb la testifical practicada, determinar la mala praxis de la mateixa. Per tant, aquests honoraris pericials hauran de ser assumits per l'entitat bancària, pel mateix principi de venciment que ha regit la imposició de les costes. I, d'altra banda, en relació a l'import dels honoraris del perit cal·ligràfic, que la Sentència impugnada considera que no es poden imposar a la part agent per quant la mateixa no discutia haver adquirit el producte, el cert és que consta en autes que el senyor Amador va negar haver signat la dita ordre, essent aquest el motiu d'haver-se hagut de practicar la pericial cal·ligràfica. La Sala no valorarà el motiu d'una tal negativa, -que perfectament podia obeir a donar més força a una manca d'assessorament adequat del banc-, però en tot cas aquesta es va produir i, per tant, l'import de la mateixa haurà de ser assumit per la part agent, per haver obligat al banc a assumir una despesa innecessària i derivada de la seva mala fe. Novè.- Procedeix, en conseqüència, l'estimació molt parcial del recurs d'apel·lació interposat per l'entitat bancària A, en el sentit d'establir que els interessos legals devengats per la quantitat invertida es generaran a partir de la data de la contesta a la demanda i que els honoraris de la pericial econòmica seran satisfets per la part defenent i avui recurrent i els de la pericial cal·ligràfica per la part agent i avui recorreguda, confirmant-se la resta del contingut de la resolució impugnada. Desè.- En relació a les costes generades en aquesta alçada, de conformitat amb el contingut de l'article 354.2 del Codi de procediment civil, no procedeix efectuar cap especial imposició en relació al pagament de les mateixes. Decisio En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil, DECIDEIX Primer.- ESTIMAR molt parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de l'entitat bancària A, SA contra la Sentència dictada per la senyora Batlle d'instància en data 7 d'abril de 2022, que revoquem parcialment en el sentit d'establir que els interessos al tipus legals generats per la quantitat invertida es produiran a partir de la data de la contesta a la demanda; que els honoraris del perit economista seran abonats per la part recurrent i que els del perit cal·ligràfic seran abonats per la part recorreguda, tot confirmant la resta del contingut de la resolució d'instància. Segon.- No fer especial imposició de les costes generades en aquesta alçada. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE