SENTÈNCIA 6-2023 PARTS: Apel·lant: Sr. Plana Advocat: Sr. Bernat MINISTERI FISCAL COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: Sr. Yves Picod Magistrades: Sra. Marie Conte Sra. Fátima Ramírez Souto Andorra la Vella, el vint-i-set de març de dos mil vint-i-tres. En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència de data 23 de novembre del 2022 dictada pel Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida pel delicte major continuat de furt amb força en les coses i en casa habitada. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la Sra. Fátima Ramírez Souto. ANTECEDENTS DE FET I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts va dictar sentència en data 23 de novembre de 2022 amb la següent part dispositiva: DECIDEIX "Condemnar l'acusat Plana com a responsable penalment en el concepte d'autor del delicte major continuat de furt amb força en les coses i en casa habitada, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DOS ANYS DE PRESÓ FERMA, dels quals UN ANY ES SUBSTITUEIX PER L'EXPULSIO DEL PRINCIPAT PER SIS ANYS, així com al pagament de les despeses processals causades. En concepte de responsabilitat civil, condemnem l'acusat a indemnitzar al Sr. Villegas en la quantitat de cinc-cents (500) euros i al Sr. Puga en la quantitat de dos-cents (200) euros, amb els interessos legals fins al seu total pagament". II.- RESULTANT: que la sentència es recolza en els següents fets provats: "l'acusat Sr. Plana, major d'edat, de nacionalitat argentina amb passaport núm. xxx i sense antecedents penals al Principat, en vàries ocasions el període comprès entre la darrera setmana del mes de juny i el dia 4 de juliol de 2022, aprofitant que es trobava allotjat a l'habitació número 310 de l'ORG_0, ubicat a l'XXXX, amb el propòsit d'obtenir un benefici econòmic va saltar des del balcó de la seva habitació al balcó de l'habitació del costat, la núm. 311, aprofitant l'absència dels seus residents els Srs. Villegas i Puga, accedint a l'interior de l'habitació i sostraient en cada ocasió petites quantitats de diners de la cartera del Sr. R., en bitllets de 5 i 10 euros, essent el total sostret el de 200 euros. En data 4 de juliol de 2022, l'acusat Sr. A. accedí novament a l'habitació 311, igualment saltant de balco a balcó, i es dirigí a la tauleta de nit agafant la suma de 500 euros que el Sr. B. guardava dins d'un sobre. Els diners no han estat recuperats, reclamant-ne el seu import els perjudicats Srs. Villegas i Puga.". III.- RESULTANT: que la defensa de Plana formula recurs d'apel·lació contra la sentència del Tribunal de Corts, perquè considera que no ha quedat acreditada la comissió pel recurrent dels diversos furts amb força que integrarien el delicte continuat pel qual ha estat condemnat. Sol·licita la defensa la revocació parcial de la sentència objecte de recurs, en el sentit de condemnar al Sr. A. a la pena de presó, ferma la ja complerta i la resta condicional, substituïda per l'expulsió del país per un màxim de 2 anys. IV.-RESULTANT: el Ministeri Fiscal en el seu informe de contesta de data 3 de gener de 2023, en el qual s'oposa al recurs formulat, entén que ha quedat provat que la sostracció de diners es produï en més d'una ocasió, reconeixent a més A. haver accedit en dues ocasions a l'habitació dels perjudicats. Interessa el Ministeri Fiscal la íntegra confirmació de la sentència objecte de recurs. V.- RESULTANT: Que s'accepten els fets declarats provats amb les següents modificacions: -en el primer paràgraf es substitueix la suma de 200 euros per la de 120 euros- - el tercer paràgraf es substitueix pel següent: "En data 4 de juliol del 2022, l'acusat Sr. A. accedí novament a l'habitació 311, igualment saltant de balcó a balcó i es dirigí a la tauleta de nit amb la intenció d'agafar diners sense que hagi quedat provat que arribés a fer-ho. FONAMENTS DE DRET I.-CONSIDERANT: que impugna la representació de Plana la seva condemna com autor d'un delicte continuat de furt amb força en les coses en casa habitada, perquè considera que no ha quedat acreditada la comissió pel recurrent dels diversos furts amb força que integrarien el delicte continuat pel qual ha estat condemnat, el que obliga al Tribunal a comprovar si la comissió dels fets delictius i l'autoria de l'acusat es sustenta en prova de càrrec apta i suficient. Dintre dels fets delictius podem distingir, segons els fets provats de la sentència, els que van ocórrer entre la darrera setmana del mes de juny, el dia 4 de juliol i els que van succeir aquest últim dia. En el primer període es va produir en diverses ocasions la sostracció de petites quantitats, en bitllets de 5 i 10 euros, fins un total de 200 euros segons la sentència, de la cartera d'Puga Aquest fet el sustenta la resolució impugnada en la declaració del Sr. R., uns dels ocupants de l'habitació núm. 311 de l'hotel Coprínceps. No es diu així expressament, però si s'exposa que els perjudicats van trobar a faltar diners en petites quantitats fins a sumar les quanties reclamades. Com que el denunciant Villegas va dir en la seva declaració policial i a la Batllia que li van sostreure 500 euros el dia 4 de juliol del 2022, lògicament la sostracció de diners durant el primer període i la seva quantia només es pot basar en les manifestacions del Sr. R., qui així ho va declarar a l'acte del judici oral. Qüestiona la part recurrent l'existència de la cartera i, per tant, dels diners, perquè no hi ha cap prova objectiva que la demostri, com fotografies o gravacions policials, i la cartera no va ser intervinguda per poder buscar empremtes dactilars, el que resulta ser cert. Però l'existència de la cartera i dels diners l'ha pogut sustentar vàlidament el Tribunal de Corts en les manifestacions del Sr. R., sense necessitat de cap més prova que les avali, en tractar-se la cartera d'un objecte d'ús comú i les quantitats declarades com a sostretes també de normal disposició, de forma que la seva existència resulta totalment versemblant. Malgrat això, també és cert que el Tribunal de Corts declara provats com a sostrets un total de 200 euros, quan el Sr. R. tant en la seva declaració policial com a la Batllia va fixar la quantitat sostreta en 120 euros i tot i que a l'acte del judici va dir que van ser 200 euros, també va afegir que no sabia amb certesa la quantitat sostreta i la falta de seguretat sobre aquesta quantitat queda perfectament clara sentint la seva declaració, de forma que en aplicació del principi "in dubio pro reo" no s'havia d'haver establert una quantitat superior als 200 euros. II.-CONSIDERANT: que en relació als fets ocorreguts el dia 4 de juliol del 2022 i per seguir un ordre lògic, la impugnació de la sostracció de 500 euros considerem que no es sustenta en prova de càrrec apta i suficient a l'efecte, ja que les manifestacions de Villegas no poden tenir tal consideració perquè no va declarar al judici i la seva declaració en fase instructora no va poder ser sotmesa als principis de publicitat, contradicció i immediació i no s'identifiquen factors que compensin el dèficit de contradicció i garanteixin una correcta avaluació de la fiabilitat del testimoni, tenint en compte que quan no s'ha pogut sotmetre a contradicció un testimoni, l'acceptació com a prova de la seva declaració exigeix garanties reforçades respecte a la fiabilitat de les seves manifestacions. El Tribunal Europeu dels Drets Humans, interpretant els apartats 1 i 3.d de l'article 6 del Conveni per la protecció dels drets humans i les llibertats fonamentals, considera que els mitjans de prova han de ser practicats, en principi, davant l'acusat en audiència pública, per al seu debat contradictori, i que aquests preceptes, per regla general, obliguen a concedir a l'acusat una ocasió adequada i suficient per a rebatre el testimoniatge presentat en contra seva i fer interrogar al seu autor, en el moment que declara o en un moment posterior. Però, enfront de precedents com la sentència Lucá contra Itàlia, que configurava el principi de contradicció més una regla o pressupost de valoració de la prova, la sentència de 15 de desembre del 2011, en el cas Al-Khawaja i Tahery contra el Regne Unit, canvia aquesta perspectiva i considera que la possibilitat de contradicció no és una regla de validesa absoluta, sinó un principi d'elevat rang susceptible de ser ponderat i modulat amb altres interessos en funció de les circumstàncies del cas. Així, una condemna basada en un testimoni sense contradicció seria legítima, si de l'anàlisi del procés en el seu conjunt pot afirmar-se l'existència de factors de compensació d'aquest dèficit de defensa. En el cas examinat, és cert que el testimoni no va declarar al judici perquè no va poder ser citat en no ser localitzat i que, per tant, ens trobem amb un supòsit d'impossibilitat de compareixença del testimoni que permetria valorar la seva declaració en fase instructora. Però aquesta valoració s'ha de fer amb extrema cautela tenint en compte que en la declaració no va intervenir la defensa de l'acusat, de forma que, seguint la jurisprudència del Tribunal Europeu dels Drets Humans (sentència de 15 de desembre de 2011 en el cas Al Khawaja i Tahery contra el Regne Unit, sentència de 15 de desembre de 2015 en el cas Schatschaschwili contra Alemanya i sentència de 8 de març de 2016 en el cas Paic contra Croacia) és necessari examinar en tres passos la compatibilitat amb l'article 6. 1 i 3 (d) de la Convenció, en aquells procediments en els quals les declaracions d'un testimoni que no havia estat present i interrogat en el judici es van utilitzar com a prova. Aquests passos són: 1.- si hi havia un motiu justificat, una raó seriosa, per a la no compareixença del testimoni en la vista i, per tant, per a l'admissió com a prova del seu testimoniatge en fase sumarial. 2.- si la prova del testimoni absent va ser la base única o decisiva per a la condemna de l'acusat; i 3.- si hi havia elements de compensació, principalment sòlides garanties processals suficients, per a contrarestar les dificultats causades a la defensa com a resultat de l'admissió d'aquestes proves i assegurar així l'equitat del procediment en el seu conjunt. Malgrat que el Tribunal de Corts utilitza la declaració del Sr. B. per considerar acreditat que l'acusat el dia 4 de juliol del 2022 va sostreure 500 euros, no fa cap referència en la sentència a la seva incompareixença a l'acte del judici oral ni a les raons per les quals considera creïble la seva declaració quan la defensa l'havia impugnat, en el sentit de no trobar lògic que hagués deixat un sobre amb diners a la tauleta de nit, sabent que algú podia entrar a l'habitació i sostreure?ls. L'examen de les actuacions permet comprovar que el Sr. B. no va poder ser citat al judici perquè ja no es trobava a Andorra i, per tant, la seva incompareixença es trobava justificada. No obstant, davant la possibilitat de poder valorar en aquest cas la seva declaració en fase instructora ens trobem que: les declaracions del testimoni no van ser formalment introduïdes en el judici mitjançant la seva lectura, no sent suficient la fórmula de tenir-les per reproduïdes; la defensa no va tenir la oportunitat d'intervenir en la declaració que el testimoni prestà davant la Batllia, tot i que el processat ja tenia assignat advocat i es tractava d'un testimoni estranger que vivia en un hotel i amb un permís de residència fins al 29 de novembre del 2022, de forma que existia la possibilitat que abandonés el país abans de la celebració del judici i no pogués ser citat per aquest acte i, per això, com a mínim, hauria d'haver estat preguntat sobre les previsions de permanència en Andorra per tal de que, en cas que tingués previst marxar del país, es pogués pre-constituir la prova i hauria també d'haver sigut advertit de que comuniqués els canvis de domicili. L'article 70 del Codi de Procediment Penal concedeix al Batlle la possibilitat de convocar a la declaració dels testimonis a l'advocat de la persona inculpada i al Ministeri Fiscal si estima la seva presència necessària, els quals poden dirigir preguntes al testimoni, trobant-se, per tant, legalment prevista la possibilitat d'intervenció de les parts personades en les declaracions dels testimonis en fase instructora, sent en casos com l'enjudiciat o quan el testimoni resideix en l'estranger, quan resulta aconsellable fer ús d'aquesta possibilitat per a possibilitar sotmetre a contradicció la declaració del testimoni perquè pugui després ser valorada en cas d'impossibilitat de compareixença al judici oral. la declaració del Sr. B. va ser decisiva perquè el Tribunal considerés acreditada la sostracció de 500 euros d'un sobre, ja que l'altre testimoni, el Sr. R., no va poder confirmar aquest extrem, havent manifestat, a més, que el sobre l'acostumava a guardar el seu company sota el matalàs; tenint en compte que s'havia produït amb anterioritat la sostracció al Sr. R. de petites quantitats de diners de la cartera que guardava a la tauleta de nit, amb la finalitat de poder comprovar qui era l'autor, aquest va instal·lar una aplicació al telèfon mòbil per gravar imatges quan es produís algun moviment, i va deixar el mòbil sobre la tauleta de nit preparat per poder captar les imatges, operació aquesta que va fer d'acord amb el Sr. B. i amb el seu coneixement, segons va declarar el Sr. R. al judici. Per aquesta raó, sabent el Sr. B. que havia una persona que entrava en l'habitació i registrava la tauleta, no resulta lògic ni raonable, i és contrari al que l'experiència ensenya, que constitueix la forma normal d'actuar d'una persona mitjana, deixar al seu abast un sobre amb 800 euros, essent de ben segur una de les preguntes que hauria fet la defensa la causa de fer-ho. Ens trobem, per tant, que la declaració del testimoni no va ser sotmesa a contradicció en fase instructora ni es va intentar assegurar la seva presència a l'acte del judici malgrat la possibilitat que el testimoni no pogués ser localitzat per les seves circumstàncies; la seva declaració va ser decisiva perquè el Tribunal de Corts considerés acreditat la sostracció de 500 euros per l'acusat; i la declaració del testimoni no només no ha estat avalada per altres mitjans de prova sinó que hi ha elements per dubtar de la seva fiabilitat. Per tot això, considerem que no pot considerar-se provat que l'acusat el dia 4 de juliol del 2022 sostragués diners de l'habitació núm. 311. III.-CONSIDERANT: que malgrat el que s'ha exposat, les imatges gravades pel telèfon mòbil evidencien que el Sr. A. va entrar en l'habitació i es va dirigir directament a la tauleta de nit, que era el lloc on el Sr. R. acostumava a deixar la cartera, amb la clara intenció d'agafar alguna cosa, la qual, tenint en compte les anteriors sostraccions de diners de la cartera del Sr. R., segons aquest va confirmar a l'acte del judici, es pot concloure que eren diners, tenint en compte que la versió de l'acusat sobre la intenció d'agafar marihuana ni ha estat confirmada pel Sr. R. respecte a la tinença d'aquesta substància ni l'acusat era consumidor de la mateixa, el que fa que entrar en una habitació aliena per agafar- la esdevingui inversemblant, com considera amb bon criteri el Tribunal de Corts. En qualsevol cas, ens trobem amb un delicte de furt amb força en les coses en grau de temptativa, ja que les substàncies tòxiques malgrat ser d'il·lícit comerç són susceptibles de pertànyer a algú a títol de propietari i per tant, són alienes per a qui les agafa amb la intenció de fer-les seves, de forma que la seva sostracció vulnera el bé jurídic protegit pel delicte, el qual és la propietat. IV.- CONSIDERANT: que la part recurrent qüestiona també l'existència de prova acreditativa de que l'acusat fos l'autor de les sostraccions de diners efectuades amb anterioritat al 4 de juliol del 2022 perquè en no existir prova directa, l'autoria s'hauria de fonamentar en prova indiciària i la sentència no la motiva de forma suficient ni adequada. Efectivament, respecte als fets ocorreguts abans del dia 4 de juliol del 2022, no existeix prova directa de l'autoria de l'acusat perquè ningú el va veure entrar en l'habitació i sostreure diners i tampoc aquesta acció va quedar enregistrada, de forma que l'autoria només es pot sustentar en prova indiciària, l'aptitud de la qual per constituir prova de càrrec per enervar la presumpció d'innocència és admesa per aquesta Sala i pel Tribunal de Corts. Així, el Tribunal Constitucional -STC 110/2007 de 7 de setembre- considera plenament compatible la prova indiciària amb el dret a la presumpció d'innocència "sempre que els indicis es basin en fets plenament provats i no en meres sospites i sempre que els fets constitutius del delicte es puguin deduir d'aquests indicis a través d'un procés d'inferència raonat i lògic, en el sentit de que els indicis portin de manera natural i clara a la conclusió assolida, és a dir que no es basin en una raonament obert o indeterminat, de manera que sigui significament més probable que els fets haguessin succeït d'una altra manera". És cert que la sentència motiva de forma molt breu l'autoria de l'acusat i no exposa, com serà desitjable, que es sustenta en prova indiciària ni fa una enumeració dels indicis que considera provats ni tampoc exposa el raonament de com arriba a partir dels indicis, a la conclusió de que va ser l'acusat l'autor de les sostraccions. Malgrat el dèficit expositiu, la lectura del segon paràgraf del segon considerant permet identificar els indicis a partir dels quals s'arriba a la conclusió de l'autoria de l'acusat com són: a) la sostracció de petites quantitats de diners de l'habitació 311 en diverses ocasions abans del dia 4 de juliol del 2022, fet que es considera provat per les declaracions dels perjudicats -Srs. R. i B.-; b) la col·locació per tots dos en l'habitació d'un telèfon mòbil amb una aplicació d'activació de la gravació per moviment; c) l'accés de l'acusat a l'habitació 311 en dues ocasions el dia 4 de juliol del 2022, tal com va quedar enregistrat en les imatges gravades pel telèfon mòbil -on es veu que es dirigeix directament a la tauleta de nit; i d) que l'acusat va accedir a l'habitació 311 saltant al balcó des del balcó de la seva habitació què era la contigua, no considerant creïbles el Tribunal de Corts les seves manifestacions sobre que volia apoderar-se de marihuana, amb un criteri que la Sala considera raonable, tal com ja s'ha exposat amb anterioritat. Si es van produir sostraccions de petites quantitats de diners de l'habitació 311 en diverses ocasions i en dies immediatament anteriors al 4 de juliol del 2022, si els ocupants de l'habitació col·loquen un telèfon mòbil per gravar al possible autor per si torna a entrar, si l'acusat va entrar el dia 4 de juliol a l'habitació per agafar alguna cosa, la qual, tenint en compte que es va dirigir directament a la tauleta de nit on acostumava el Sr. R. a deixar la cartera, es pot raonablement concloure que eren diners, tenint en compte que la versió de l'acusat sobre la intenció d'agafar marihuana ni ha estat confirmada pel Sr. R. respecte a la tinença d'aquesta substància ni l'acusat era consumidor de la mateixa, el que fa que entrar en una habitació aliena per agafar- la esdevingui inversemblant, com considera amb bon criteri el Tribunal de Corts. Els indicis porten de forma natural i clara a aquesta conclusió i la possibilitat de que hagi estat una altra persona, tenint en compte que el dia 4 de juliol del 2022 l'acusat es dirigeix directament a la tauleta de nit i que tenia des de la seva habitació accés a la 311, no apareix com a probable, màxim quan seria massa casualitat que un tercer hagés comés les sostraccions anteriors i l'acusat, aliè a les mateixes, entrés a l'habitació en dates pròximes sense tenir res a veure amb els fets anteriors. Les diverses sostraccions constitueixen un delicte continuat de furt amb força en les coses en casa habitada, delicte en el que queda també integrat el comés en grau de temptativa el dia 4 de juliol del 2022, de forma que s'ha de mantenir la qualificació dels fets que es fa en la sentència i també la pena imposada en tractar-se de la mínima i resultar proporcionada a les circumstàncies dels fet i de l'acusat. VI.-CONSIDERANT: que la sentència recorreguda ha de ser parcialment modificada amb declaració d'ofici de les costes causades. Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra, DECIDIM La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix: 1.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs interposat per la representació de Plana 2.- MODIFICAR EN PART la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 4 de gener del 2023 en la causa num.60000121/22, en el sentit de fixar la indemnització a favor d'Puga en cent vint euros (120 euros) i eliminar la indemnització a favor de Villegas, mantenint-se la resta dels pronunciaments de la sentència que no han estat modificats per aquesta resolució. 3.- DECLARAR D'OFICI les despeses processals causades pel recurs. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE