SENTÈNCIA 29-2023 PARTS: Apel·lant: Ribes Representant: ídem Advocat: ídem Apel·lat: CAIXA ANDORRANA DE SEGURETAT SOCIAL (CASS) Representant: Sr. Rius Advocat: ídem COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: Sr. Albert Andrés Pereira Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz Sra. Alexandra Cornella Sola Andorra la Vella, el 21 de juny de 2023. El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 20000037/2022. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- El Sr. Ribes va interposar demanda contra la CASS, en la que sol·licitava que s'anul·lessin les resolucions d'aquest organisme de 24/02/2022, confirmada posteriorment per la de data 16/05/2022, que reclamaven a l'agent la quantitat neta de 2.762,92 euros indegudament percebuts en concepte de baixa per paternitat pel període comprès entre el dia 16/03/2020 i el dia 05/04/2020. 2.- La sentència núm. 52/2022, de data 05/12/2022, del Tribunal Unipersonal de la Batllia, ha desestimat la demanda de la part agent. 3.- Disconforme amb aquesta resolució, el Sr. Ribes ha interposat recurs d'apel·lació, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions: Va parlar amb la Sra. Zapata, Cap dels Serveis Jurídics de la CASS, i van quedar que el permís de paternitat -que encara no havia començat a gaudir-, el faria a comptar del dia 9 de març, i que, a partir d'aquesta data el va gaudir, tot i que el dia 16 es va reincorporar al treball per indicació de la seva psicòloga. La CASS li va fer dos pagaments, un de 657,84 euros i l'altre de 3.683,90 euros, que, d'entrada, li van semblar excessius, però el 4 de setembre se li va dir telefònicament que se li havien pagat els 28 dies de baixa paternal, quan no li corresponien. Va arribar a un acord amb el seu cap i li va abonar tot el salari dels mesos de març i abril, però no per haver treballat tots els dies (n'hi van faltar 16) sinó en compensació per haver renunciat a una part dels 28 dies de baixa per paternitat que li corresponien. Si va iniciar el permís paternal el 9 de març era amb el convenciment que se li autoritzaria el gaudiment de la prestació per setmanes alternes. La declaració escrita de la Sra. Zapata, que a més no va ser ratificada judicialment, li ha causat indefensió. La CASS li ha d'abonar 16 dies, que són els que va estar en situació de baixa per paternitat. La interpretació sobre si es podia gaudir la baixa per paternitat de forma discontínua no estava clara, cosa que fins i tot va comportar que la CASS sol·licités la modificació de l'art. 160 de la Llei general de la Seguretat Social. 4.- La CASS s'ha oposat al recurs de l'agent, tot al·legant que, havent-se confirmat la decisió que el gaudiment del permís s'ha de fer de forma consecutiva, i com sigui que l'agent va iniciar el seu permís el 09/09/2020 i es va reincorporar a la feina el 16/03/2020, només li corresponen 7 dies de prestació econòmica, i no els 16 dies que reclama. Per això, havent-se abonat inicialment els 28 dies de tot el període, l'agent ha de retornar la quantitat que se li reclama. 5.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat. FONAMENTS DE DRET Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia. Segon.- Són fets rellevants a tenir en compte que el fill del Sr. Ribes va néixer l'11/02/2020 (revers del foli 9 de les actuacions), i que, malauradament, va morir el 09/03/2020 (foli 10). El 10/03/2020 Sr. Ribes va sol·licitar a la CASS que el període de paternitat que li corresponia fos per setmanes no ininterrompudes, atès que volia realitzar el permís durant quatre setmanes discontínues (foli 33 de les actuacions), però per Resolució de data 19/03/2020 se li va desestimar aquesta petició, compte tingut que el permís s'havia de gaudir de forma contínua, resolució que fou confirmada finalment per Sentència d'aquesta Sala Administrativa núm. 64/2021, dictada a la causa 39/2021, de data 30/09/2021. Cal tenir en compte, però, que ja en aquell moment, el Sr. Ribes era coneixedor del criteri de la CASS sobre el gaudiment de la baixa paternal - és a dir, que s'ha de fer necessàriament de forma consecutiva-, compte tingut que al certificat de l'empresa que es va adjuntar a aquella sol·licitud (revers del foli 14 i 34) ja es parlava de la "negativa de la CASS a donar-li setmanes alternes, negativa que no comparteixo, en no estar prohibit legalment...". Tot i que el precepte esmentat no es refereix a la mort del fill -el naixement del qual dona dret al permís- com a element a considerar, és evident que aquesta circumstància no pot ser irrellevant. Arribats a aquest punt cal recordar que, a la STSJA 64/2021 abans esmentada, es deia que al capítol cinquè del títol segon de la Llei 31/2018, del 6 de desembre, de relacions laborals (en endavant LRL), estableix diferents supòsits en els quals queda en suspens la relació laboral, i que sota aquest epígraf no es regulen drets dels treballadors -tot i que en algun cas, la suspensió de la relació laboral comporti una prestació econòmica a càrrec de la CASS-, drets que es troben reconeguts al capítol sisè, secció primera de la mateixa Llei dedicat als drets i obligacions dels assalariats, i que aquesta inclusió en el capítol relatiu a la "suspensió del contracte de treball" i no en el dels drets dels treballadors, te una raó clara i evident: la suspensió del contracte de treball per paternitat i per maternitat- no ha de ser entès com un dret del treballador sinó com un supòsit previst en favor del nadó, i no del pare o la mare, si bé -afegim ara-, en el cas de la mare aquest permís també té com a objectiu la seva recuperació física desprès de la gestació i el part. Es deia aleshores que aquest havia de ser el punt de partida per resoldre la qüestió que ens ocupa, i també ho és en aquest cas. En efecte, recordem que la referida Sentència feia les reflexions següents: "De fet, el TEDH ha declarat (assumpte KONSTANTIN MARKIN c. RUSSIE, requête nº 30078/06, de 07/10/2010, posteriorment confirmada per la de la Gran Sala de 22/03/2012): "48. La Cour n'est pas convaincue par l'argument de la Cour constitutionnelle selon laquelle la différence de traitement entre les militaires de sexe masculin et ceux de sexe féminin au regard du congé parental se justifierait par le rôle spécial des mères dans l'éducation des enfants (paragraphe 19 ci-dessus). Elle fait observer que, si le congé de maternité et les allocations y afférentes visent avant tout à permettre à la mère de se remettre de la fatigue de l'accouchement et d'allaiter son nouveau-né si elle le souhaite, le congé parental et l'allocation de congé parental se rapportent, quant à eux, à la période qui suit et ont pour but de permettre au bénéficiaire de rester au foyer pour s'occuper en personne du nourrisson. Or, sans négliger les différences qui peuvent exister entre le père et la mère dans leur relation avec celui-ci, la Cour part de l'hypothèse que, pour les soins à apporter à l'enfant pendant cette période, les deux parents sont placés dans des « situations analogues » (Petrovic, précité, § 36)." I en el paràgraf 50 afegeix que "On ne saurait davantage invoquer la conception traditionnelle soulignant le rôle primordial des femmes dans l'éducation des enfants pour justifier le refus d'octroyer au père un droit au congé parental alors qu'il le réclame." Finalment, al paràgraf conclou que: "54. Le point crucial en l'espèce est la différence de traitement entre le personnel militaire de sexe masculin et celui de sexe féminin face au droit au congé parental. En permettant à un parent de rester au foyer, le congé parental offre à son bénéficiaire la possibilité de s'occuper de l'enfant dès son plus jeune âge et de lui consacrer tout le temps nécessaire. La Cour estime que, dans leurs relations avec leurs enfants, les militaires, femmes ou hommes, sont placés dans des situations analogues (paragraphe 48 ci dessus). Elle considère que seules de très fortes raisons peuvent amener à justifier une différence de traitement entre les militaires de sexe masculin et de sexe féminin dans ce domaine particulièrement essentiel de la vie familiale que constituent les relations des parents avec leurs enfants nouveau-nés. » Aquesta interpretació teleològica obliga a entendre que la suspensió del contracte de treball per paternitat es produeix en el moment que estableix la llei, que pren com a referència per a l'inici de la situació el moment del naixement del menor. Això te sentit ja que es tracta d'afavorir al nadó i garantir la companyia i la cura dels seus pares en el primers moments de la seva vida, que és quan més la necessita, tot i que ells també en resultin beneficiats. No és contrari a aquest plantejament que la suspensió del contracte de treball, en els supòsits previstos per la LRL, doni dret a la persona assalariada a absentar-se de la feina, sense percebre el salari, i a reincorporar-se al mateix lloc de treball en l'empresa i amb les mateixes condicions, en acabar-se el termini de suspensió (article 31.1), o que en algunes ocasions (com és el cas de la suspensió per maternitat o per paternitat), el treballador tingui dret a rebre una prestació a càrrec de la CASS. Doncs bé, com a supòsit legal de "suspensió del contracte de treball" no pot quedar a disposició del treballador afectat el seu inici, ni tampoc disposar la fragmentació del període legalment previst. En aquest sentit, l'article 34 de la LRL disposa que: "Article 34. Descans per paternitat o per a la parella que hagi reconegut legalment l'infant La relació laboral queda en suspens, per al pare o la parella que hagi reconegut legalment l'infant, durant quatre setmanes per causa de descans. Aquest període pot ser ampliat fins a una setmana més quan l'infant tingui una discapacitat dictaminada per un metge pediatra que hagi atorgat un conveni amb la Caixa Andorrana de Seguretat Social, d'acord amb el barem de valoració de la Comissió Nacional de Valoració (Conava). Abans d'iniciar-se el període de descans, el pare o la parella que hagi reconegut legalment l'infant, ha de notificar per escrit a l'empresa en la qual presta els serveis el període en què vol fer ús d'aquest dret. L'empresa ho ha de notificar a la Caixa Andorrana de Seguretat Social. El període de descans per al pare o la parella que hagi reconegut legalment l'infant es pot iniciar des de l'endemà de la finalització del període regulat a l'article 67.1.d), i com a molt tard l'endemà del dia en què la mare hagi finalitzat el seu període de descans per maternitat. El termini de suspensió per al pare o la parella que hagi reconegut legalment l'infant computa a efectes de vacances i del càlcul d'antiguitat a l'empresa." És a dir, es pot triar entre començar aquest període desprès dels "quatre dies naturals en cas d'infantar l'esposa de la persona assalariada o la persona amb qui està unida en una situació legal o de fet equivalent, o d'adopció" -cinc dies en cas de cesària- (art. 67.1.d); en qualsevol moment durant el permís per maternitat, o just en acabar aquest, però sempre de forma continuada". I aquestes mateixes reflexions serveixen per afirmar que, si l'infant mor, ja no està justificat sol·licitar el descans per paternitat ni la prestació econòmica associada, compte tingut que aquest descans te com a objectiu garantir la companyia i la cura del menor pels seus pares en el primers moments de la seva vida. Una altra cosa és el permís per maternitat, ja que la finalitat d'aquest permís no és únicament atendre el menor, sinó també la recuperació física de la mare, com s'ha dit . A més, el legislador ha reconegut que, en el cas de la mort de l'infant, el pare -o la mare, si ja s'ha reincorporat al treball- podrà sol·licitar el permís que estableix l'art. 67.b) de la LRL, o si la seva situació ho requereix, pot iniciar un període de incapacitat temporal. En definitiva, el sistema andorrà ofereix solucions específiques per aquestes situacions. En el cas que ens ocupa l'agent va sol·licitar el permís de paternitat el dia 10/03/2020, és a dir, el dia desprès de la malaurada mort del seu fill, per la qual cosa la CASS podia haver-li denegat el permís. Amb tot, la parapública li ho va concedir, i no ha fet qüestió d'aquesta circumstància, sense que ara es pugui revisar aquesta decisió, ço que comportaria un cas clar de reformatio in peius. Partint, doncs, del fet que la CASS sí reconeix el dret del Sr. Ribes al permís per paternitat, cal decidir per quants dies ha d'abonar per la prestació econòmica associada. Doncs bé, si a la STSJA 64/2021, abans esmentada, es va confirmar la decisió de la CASS de denegar a l'agent el gaudi del permís per paternitat de forma discontínua, és evident que la reincorporació de l'agent a la feina -per pròpia voluntat- el 16 de març del 2020, va comportar la finalització del permís, d'acord amb l'article 160.4 de la LGSS. D'altra banda, la manifestació que es conté a l'escrit de demanda -i que es reitera en aquesta instància-, relativa a que l'agent va actuar com li va dir la Sra. Zapata en una trucada telefònica està mancada de prova, quan corresponia a la pròpia part recurrent acreditar l'existència de la trucada, la data en que aquesta es produí i el contingut de la mateixa, compte tingut que la càrrega de la prova era del propi agent, i no a la demandada, com defensa el Sr. Ribes. En qualsevol cas, la documentació aportada a les actuacions demostra que en el moment de fer la sol·licitud, l'agent era coneixedor del parer de la CASS sobre la forma de gaudi del permís. Quart.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes d'aquesta instància. DECISIÓ En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix: Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació que interposa Ribes contra la sentència dictada el 5 d'octubre del 2022 per Tribunal Unipersonal de la Batllia, la qual es confirma en els seus propis termes. Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades. Aquesta sentència és ferma i executiva. Subir Diccionario RAE