SENTÈNCIA 56-2023 PARTS : Apel·lant: Sr. Tur Representant: Sra. Barberá Advocat: Sr. Tur Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA Representant: Sra. Ferrer Advocada: Sra. Briones COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL : President: Sr. Castillo Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz Sra. Alexandra Cornella Sola Andorra la Vella, a la data consignada al marge. El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000046/2023. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- El Sr. Tur va interposar demanda jurisdiccional contra la resolució del Govern núm. XXXXXX/2023, de data 24/05/2023, desestimatòria del recurs administratiu interposat contra la resolució de la Secretari d'Estat de Justícia i Interior, de data 30/08/2022, que va desestimar la sol·licitud de renovació d'autorització de residència i treball per compte propi presentada per l'apel·lant. 2.- En la sentència núm. 50/2023, de data 04/09/2023, el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda per la part agent. 3.- En el seu escrit d'apel·lació, el Sr. Tur estima, en substància, que: S'han infringit les normes o garanties processals, compte tingut que l'omissió d'un dels continguts de la demanda -la petició de prova- ha de ser objecte d'esmena. El Tribunal havia d'haver donat un termini de cinc dies per esmenar el defecte de la demanda. Error en la valoració de la prova. La sentència no entra a resoldre ni analitzar la petició de reconduir la sol·licitud per una renovació de permís de residència per jubilació. En el recurs es sol·licita, com a pretensió principal, que es revoqui la resolució recorreguda, es procedeixi a la renovació de l'autorització de residència del Sr. Tur i es recondueixi la petició de renovació per una autorització de residència com a persona jubilada per un període de 10 anys, o, en el cas d'estimar-se el primer motiu d'apel·lació -la infracció de les normes o garanties processals-, que s'ordeni la retroacció de les actuacions fins el moment processal previ a l'admissió del recurs, per tal que es concedeixi un termini de 5 dies per esmenar el seu error (no formular petició de prova), i poder exercir el dret de pràctica de prova. 4.- En la seva contesta, el Govern al·lega que: No hi ha cap defecte de forma que esmenar, sense que sigui d'aplicació l'art. 129.2 del Codi de procediment civil (CPC). Si s'accepta la tesi del recurrent es comprometria el principi d'igualtat d'armes en el procés. La prova s'ha valorat de forma correcta. 5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir. FONAMENTS DE DRET Primer.- Competència. El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia i 160 de la Llei qualificada d'immigració. Segon.- Anàlisi de la qüestió processal plantejada Amb caràcter previ a entrar sobre la qüestió de fons plantejada en el recurs, cal referir-se a les relatives al procediment seguit. Així, la part agent sosté que s'han infringit les normes o garanties processals, compte tingut que l'omissió d'un dels continguts de la demanda -la petició de prova- ha de ser objecte d'esmena, i que s'havia d'haver donat un termini de cinc dies per fer-ho. Tanmateix, l'òrgan judicial no ha infringit cap norma o garantia processal. En efecte, l'art. 159 de la Llei Qualificada d'Immigració (en endavant LQI), regula el procediment en primera instància, tot establint que les demandes contra actes o resolucions de l'Administració en matèria d'immigració se substancien segons les modalitats i els terminis del dret comú aplicables als procediments contenciosos administratius, llevat dels terminis següents: Si la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles accepta la demanda, el batlle ponent cita la part demandada perquè contesti a la demanda i proposi la pràctica de les proves que estimi pertinents en un termini de vuit dies hàbils. Contestada la demanda o transcorregut el termini de vuit dies hàbils previst a l'apartat anterior, el batlle ponent disposa d'un termini de 30 dies naturals per decidir sobre l'admissió o el refús de cada una de les proves proposades i per a la pràctica de les proves admeses. Acabada la pràctica de les proves, el batlle ponent atorga a les parts un termini de vuit dies hàbils per examinar els autes, demanar-ne còpies, si escau, i formular els escrits de conclusions respectius. Es pot prescindir del tràmit de conclusions si en els autes hi figuren solament els escrits de demanda i de contesta o si les parts renuncien expressament a aquest tràmit. Quan s'hagin presentat les conclusions o s'hagi prescindit del tràmit o exhaurit el termini per fer-ho, el Tribunal de Batlles dicta sentència en el termini improrrogable de vuit dies hàbils. D'altra banda, l'art. 16 de la Llei 9/2022, del Procediment Contenciós Administratiu (LPCA), disposa que el recurs contenciós administratiu s'inicia mitjançant la presentació de la demanda adreçada a la Secció Administrativa de la Batllia, i que l'escrit de demanda, entre d'altres continguts, ha de proposar les proves que consideri útils, pertinents i necessàries per acreditar els fets que invoca. Però d'aquesta previsió no se'n pot deduir que quan una demanda no contingui una concreta proposició de proves, el Tribunal està obligat a requerir a la part agent per tal que ho faci, compte tingut que la petició de prova és una facultat de la part que entra dintre de la seva estratègia processal, sense que es pugui pressuposar que la part vol proposar prova però que s'ha descuidat de fer-ho, com sembla defensar l'apel·lant. En qualsevol cas, aquest descuit és responsabilitat exclusiva de la part i no és un defecte subsanable. A més, l'art. 33 de la mateixa LPAC disposa que correspon a les parts la càrrega de provar la certesa dels fets en què fonamenten les pretensions respectives, i si tenen la càrrega de provar els fets, també la tenen de proposar la prova. És cert que l'art. 129 del Codi de Procediment Civil (CPC) estableix que les parts responen dels escrits i els documents presentats al procés i de les seves còpies, i en concret de la seva exactitud, i que l'omissió o la inexactitud en relació amb els escrits i els documents presentats al procés, i en relació amb les seves còpies, es pot esmenar a requeriment del tribunal, d'ofici o a instància de part, però la manca de proposició de proves no pot ser entesa com a una omissió, sinó que, com s'ha dit, entre dintre de la decisió sobre l'estratègia processal de la part. En definitiva, cap retret es pot fer a la tramitació del procediment. Tercer.- Normativa d'aplicació L'art. 58 ter de la LQI estableix que per obtenir la renovació d'una autorització de residència i treball per compte propi, la persona que n'és titular ha d'haver residit i treballat al Principat d'Andorra de forma permanent i efectiva en el cas d'una persona professional liberal, o com a mínim durant 183 dies l'any en tots els altres casos. Així mateix, en el supòsit d'una persona professional liberal, cal que hagi complert durant la vigència de l'autorització i continuï complint els requisits establerts a l'article 38 ter.2.A de la Llei, i, en els altres casos, cal que la persona interessada hagi complert durant la vigència de l'autorització i continuï complint els requisits establerts a l'article 38 ter.2.B de la Llei, que són les següents: "a) Haver obtingut l'autorització d'inversió estrangera corresponent per constituir una societat andorrana en la qual tingui una participació superior al 20%, i haver constituït legalment la societat esmentada. Exercir un càrrec en l'òrgan d'administració de la societat esmentada a la lletra a anterior, i exercir-hi també una funció de direcció efectiva i de control de la gestió de l'activitat. Acreditar, en el termini màxim de tres mesos a comptar de la data del registre d'entrada de la sol·licitud d'autorització d'immigració, que la societat esmentada a la lletra a anterior és titular d'un comerç registrat degudament i en activitat al Principat d'Andorra. Aquesta activitat s'ha de demostrar, en el moment de la renovació de l'autorització, mitjançant els ingressos que hagi generat la societat i el comerç de la qual és titular. Fer efectiu i dipositar a l'Autoritat Financera Andorrana, en el mateix moment en què es presenta la sol·licitud d'autorització d'immigració, l'import de quinze mil euros (15.000 euros) no remunerats. En cas que el titular de l'autorització es doni de baixa, o en cas que s'anul·li o no es renovi l'autorització, es restitueix el dipòsit, descomptades les taxes aplicades per l'Autoritat Financera Andorrana, amb la reserva de les retencions que es puguin produir per incompliment de les obligacions contretes al Principat d'Andorra. En cas que la societat andorrana constituïda en virtut de la qual se sol·licita l'autorització d'immigració ho hagi estat amb la finalitat de portar a terme un projecte empresarial seleccionat per part d'una de les entitats reconegudes prèviament pel Govern a aquest efecte, no és necessari que el titular de l'autorització esmentada faci efectiu ni dipositi l'import a què fa referència el paràgraf anterior. Complir les altres condicions establertes en aquesta Llei." Quart.- No es pot modificar la sol·licitud inicial en via de recurs. Pel que fa la pretensió de modificar la sol·licitud inicial presentada pel Sr. Tur -la renovació de l'autorització de residència i treball-, per la de renovació d'autorització de residència per jubilació, cal dir que en via de recurs no es pot modificar la pretensió inicialment formulada, sinó de qüestionar la denegació de la sol·licitud. A més, l'art. 60 de la LQI disposa que el titular d'una autorització de residència i treball que es jubila i que continua residint de forma permanent i efectiva al Principat d'Andorra, pot renovar la seva autorització, i si el precepte parla de continuïtat, és perquè també en aquest cas s'exigeix la residència prèvia al Principat. En el mateix sentit, l'art. 63 disposa l'estranger titular des de fa almenys set anys d'una autorització de residència i treball que s'ha jubilat i que continua residint al país obté, després de sol·licitar-la, la renovació de la seva autorització de residència i treball per una durada de deu anys, però el Sr. Tur no residia de forma efectiva al Principat, com s'analitzarà al fonament següent. En qualsevol cas, l'autorització de residència per jubilació s'ha de sol·licitar en el moment que el treballador es jubila, tanmateix, el Sr. Tur percep una pensió per jubilació de la CASS des de l'any 2014 per la seva cotització com a assalariat en diverses societats del país mentre va ser titular d'una autorització de residència i treball, fins que, fruit d'una altre enquesta de residència en el període comprès entre els anys 2012 i 2015, es conclogué que no vivia en el país, i, a més, no figura com a autònom a la CASS (aquestes dades consten a l'informe policial dels folis 93 i següents de les actuacions). També consta al procediment (folis 90 i següents) l'extracte de punts de la CASS que permet comprovar que el recurrent percep una pensió per jubilació des del mes de desembre del 2014, i no consta d'alta com a autònom. En definitiva, a banda que, com s'ha dit, en via de recurs no es pot modificar la pretensió inicialment formulada, tampoc no es donen els requisits per concedir una autorització de residència per jubilació, autorització que s'hauria d'haver sol·licitat l'any 2014, però no l'any 2022. Cinquè.- Anàlisi de la prova L'única qüestió que resta per resoldre es limita a decidir si la valoració de les proves practicades -tant en via administrativa com en aquesta instància judicial- permet entendre que l'agent ha acreditat la seva residència permanent i efectiva al Principat durant el període de vigència de la seva autorització anterior, és a dir, del 12/06/2018 al 12/06/2020. Cal dir que a la resolució s'analitza la documentació aportada en via administrativa -que coincideix amb la que es va adjuntar a l'escrit de demanda-, com són els comprovants de compra -que no acrediten que les operacions les fes el propi recurrent, a banda que molts d'ells no són del període analitzat-, i les declaracions de veïns. També la sentència analitza amb detall la documentació aportada, i arriba a la conclusió que no acredita la residència al Principat en el període anterior a la sol·licitud, conclusió que aquest Tribunal comparteix i que s'ajusta a la doctrina d'aquesta mateixa Sala Administrativa. Així, sobre els documents signats pels veïns, a la sentència dictada al recurs d'apel·lació amb núm. de rotlle: TSJA-0000080/2022, es va dir: "Així, a la sentència es raona que, per tal de poder donar ple valor probatori als documents aportats (que recullen les manifestacions d'amics i coneguts), "caldria haver citat com a testimonis als diferents emissors i això per tal de poder ratificar en seu judicial el seu contingut, previ advertiment dels eventuals efectes i conseqüències legals que es poden derivar d'un fals testimoniatge", però que, compte tingut que les declaracions aportades venen acompanyades de fotocòpies dels corresponents documents de identitat, targes de residència o passaports i a més alguna d'elles incorpora relats o vivències concretes, personals i delimitades en el temps que permet donar-hi veracitat, i que res impedia al Govern proposar com a testimonis a aquestes persones a fi de poder contrastar en seu judicial les afirmacions que hi efectuen. Tanmateix, la presentació de les fotocòpies de la documentació no confereix valor de prova testifical a les manifestacions de les persones que subscriuen les declaracions, que continuen sent allò que són: meres manifestacions fetes en un document privat, i, a més, hauria d'haver estat la pròpia actora -i no el Govern- qui sol·licités com a prova la testifical de les persones que van signar les declaracions." A més, en el cas que ens ocupa ni tan sols s'ha presentat còpia de la documentació de les persones que signen aquelles declaracions. I, pel que fa l'enquesta policial, cal destacar que la LQJ parla d'enquesta al article 38 quater apartat 1, però no la defineix. L'article 6.b) del Reglament regulador del Servei d'Immigració del 19/02/2014, estableix que es competència del Departament de Policia en el marc del Servei d'Immigració, la de tramitar totes les sol·licituds, instruir els expedients en matèria d'immigració en els aspectes relacionats amb la seguretat i l'ordre públic i amb l'efectivitat de la residència i efectuar, en aquest darrer supòsit, enquestes de residència o altres investigacions destinades a vetllar pel compliment de la matèria d'immigració i l'adequació als supòsits previstos legalment. És a dir, una enquesta de residència és una investigació, que és la que es recull a l'informe aportat a les actuacions. De fet, el diccionari de la llengua catalana defineix el concepte "enquesta" com el conjunt d'operacions encaminades a recollir informació sobre un fenomen o un aspecte social determinats. I això és, precisament, allò que ha fet la Policia i es recull a l'informe aportat pel GOVERN, on es descriuen les informacions recollides pels propis Agents. I aquest Tribunal ha admès que els informes policials -en els quals es recullen els resultats de les investigacions o enquestes de residència-, serveixen per justificar la denegació d'una autorització de residència (sentències número 27/2010, dictada al rotlle TSJA-000002/10, i 106/2019, dictada al rotlle TSJA- 0000080/2019, entre d'altres). A més, cal recordar que els fets constatats pels Agents de l'autoritat gaudeixen de presumpció de veracitat, tot i que es poden aportar proves rebatre aquesta presumpció. En el cas en espècie, a l'enquesta policial (foli 93 i següents del expedient), es deixa constància que el Sr. Tur està casat i té dos fills majors d'edat, sense que cap d'aquests familiars sigui resident al Principat; no cotitza com a autònom; no és titular de cap comerç, i el seu objecte i/o activitat és purament patrimonial. S'afegeix que, durant les setmanes del 21 de març al 3 d'abril del 2022, en dies feiners, la Policia es va presentar al domicili de l'interessat i no es va trobar ningú, que la casa estava amb els porticons tancats, i que es va parlar amb els veïns i se'ls va mostrar una fotografia del Sr. Tur, però alguns no els coneixien, altres van dir que era el propietari de la casa 7 i que l'havien vist amb la seva esposa, i altres van dir que el veien més sovint però sense poder concretar els dies de sojorn. Al mateix informe s'analitza el consum d'electricitat i de gas, que era mínim també en els mesos de fred. També es relata que l'agent es va posar en contacte amb la Policia -sense que aquesta el contactés prèviament, segurament avisat per un veí després de les indagacions policials-, i va dir que podien anar a casa seva, comprovant-se que estava freda i humida, que el radiador també estava fred, i que el mobiliari era antic i ínfim. El Sr. Tur va explicar que van convenir amb la seva dona que ell residiria entre setmana al Principat i ella restaria a Barcelona, on té una farmàcia. A més, l'agent va facilitar el telèfon i nom de la persona que suposadament li feia la neteja de la llar, però, posats en contacte amb aquesta persona, va dir que no el coneixia i que mai havia netejat cap de les cases d'aquella pleta. D'altra banda, ni els comprovants de caixa aportats (en els quals no figura el nom de la persona adquirent i alguns no són del període analitzat), ni els documents subscrits per alguns coneguts del Sr. Tur, permeten desvirtuar les conclusions a les que s'arriba a la resolució recorreguda, que han estat confirmades a la sentència d'instància desprès d'un anàlisi exhaustiu de tota la documentació, i sense que les al·legacions formulades en via de recurs facin canviar aquesta decisió. En definitiva, cal confirmar la sentència apel·lada. Sisè.- Costes No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància. DECISIÓ En atenció a tot el que s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix: Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat pel Sr. Tur. Segon.- Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la resolució del Secretari d'Estat de Justícia i Interior de data 30/08/2022, que va desestimar la sol·licitud de renovació d'autorització de residència i treball per compte propi, així com la resolució del Govern núm. 370733/2023, de data 24/05/2023, desestimatòria del recurs administratiu interposat contra la anterior, són ajustades a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa. Tercer.- No efectuar cap condemna en costes. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE