SENTÈNCIA 64-2023 PARTS: Apel·lant: Cañellas Representant: Talavera Advocat: Canales Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA Representant: Julián Advocada: Gutierrez COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL: President: Sr. Albert Andrés Pereira Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz Sra. Alexandra Cornella Sola Andorra la Vella, el 22 de novembre de 2023. El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 1000029/2021. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal. ANTECEDENTS DE FET 1.- El Sr. Cañellas va interposar demanda contra el Govern, en què impugnava l'acord adoptat en data 21 d'abril de 2021, desestimatori del recurs formulat contra la resolució de la Secretaria d'Estat de Justícia i Interior de 16 de març de 2021, que va denegar la seva sol·licitud d'autorització de residència i treball inicial. La sentència de 29 de juny de 2023 de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda, declarant que les resolucions impugnades són ajustades a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa. 2.- La part agent ha interposat recurs d'apel·lació contra la referida sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions: No és aplicable el precedent que invoca la sentència apel·lada, ja que en aquell cas es tractava d'un supòsit de reagrupament familiar. L'Administració ha actuat en contra dels seus propis actes, ja que l'agent ha viscut al Principat de forma ininterrompuda durant més d'11 anys, a partir de la pèrdua de la nacionalitat andorrana, i tanmateix no se l'ha requerit mai per regularitzar la seva situació. El recurrent té un indubtable arrelament a Andorra, ja que viu al Principat des dels deu anys; treballa des de 1985; va tenir la nacionalitat des de 2005 fins a 2010; té un fill andorrà; viu en parella amb una ciutadana andorrana i és tutor de la seva germana. Les referències al procés penal que se li segueix per un delicte contra la llibertat sexual vulneren la seva presumpció d'innocència. 3.- La representació del Govern s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat la confirmació íntegra de la sentència apel·lada, en base a les següents al·legacions: L'interessat té vigents diversos antecedents penals, el que impedeix la concessió d'una autorització de residència inicial, d'acord amb els articles 43 i 49.c) de la Llei qualificada d'immigració. Aquests antecedents, així com el procés que se segueix al recurrent per un delicte contra la llibertat sexual, acrediten que l'interessat representa un risc per a la seguretat de l'Estat, de les persones i dels béns i per a l'ordre públic. No hi ha cap vulneració del principi de respecte als actes propis, ja que l'Administració no ha autoritzat en cap moment la residència de l'interessat a Andorra, des que va perdre la nacionalitat. La sol·licitud que ara ha presentat l'agent ho va ser a requeriment de l'Administració. Les al·legacions sobre l'arrelament del recurrent no desvirtuen la situació de risc que evidencien les reiterades condemnes penals de què ha estat objecte. 4.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir. FONAMENTS DE DRET Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons els articles 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia i 160 de la Llei qualificada d'immigració. Segon.- Constitueix l'objecte d'aquest procés l'examen de la legalitat de les resolucions administratives que van denegar l'atorgament d'una autorització de residència inicial a favor de l'agent. Aquesta denegació es va fonamentar en l'existència de diversos antecedents penals de l'interessat, que suposaven un risc per a la seguretat de l'Estat, de les persones i dels béns i per a l'ordre públic. Tercer.- Com a punt de partida per a la resolució de les qüestions litigioses, s'ha de remarcar el fet que la sol·licitud formulada pel recurrent es refereix a una autorització de residència i treball inicial, i no a una renovació. En el primer cas, la concessió de la mateixa exigeix que l'interessat no tingui antecedents penals a Andorra ni als països on hagi residit anteriorment, tal com diuen expressament els articles 43 i 49.a) de la Llei qualificada d'immigració. Aquesta Sala ja ha examinat supòsits similars en les sentències núm. 79-2021, de 25 de novembre, i 31/2023, de 21 de juny. Com es va dir en les mateixes: "L'article 43 de la Llei qualificada d'immigració disposa que: "La persona que sol·licita una autorització d'immigració no pot representar un risc per a la seguretat de l'Estat, de les persones o dels béns, ni per a l'ordre públic, i ha d'acreditar que no té antecedents penals arran de la comissió d'infraccions doloses, ni al Principat d'Andorra, ni als països on hagi residit amb anterioritat. No obstant això, queden dispensades d'aquesta acreditació les persones beneficiàries de l'autorització de sojorn o de sojorn i treball en règim de protecció temporal i transitòria a l'empara de la Llei de protecció temporal i transitòria per raons humanitàries" (la negreta és nostra). Segons aquest precepte, la concessió d'una autorització d'immigració inicial està subordinada, a més de al criteri de l'absència de risc per a la seguretat de l'Estat, de les persones o dels béns, o per a l'ordre públic, al fet que l'interessat no tingui antecedents penals per infraccions doloses ni a Andorra ni als països on hagi residit anteriorment. D'aquesta manera, la inexistència d'antecedents constitueix un requisit legal sine qua non per a obtenir una autorització inicial d'immigració, ja que l'incompliment del mateix és motiu de denegació de la sol·licitud, segons l'article 49.a) de la mateixa Llei qualificada. Aquest mateix requisit és aplicable a les autoritzacions inicials per reagrupament familiar, segons l'article 112 de la Llei qualificada d'immigració, el qual disposa que: "Article 112. Condicions i motius de denegació La sol·licitud d'autorització d'immigració inicial en el marc del reagrupament familiar només pot ser denegada en les mateixes condicions i pels mateixos motius que qualsevol altra sol·licitud d'autorització d'immigració inicial, o per manca d'un dels requisits específics previstos per al reagrupament familiar en el present títol (la negreta és igualment nostra). Tanmateix, aquesta sol·licitud no pot ser denegada per motius de salut pública o d'ineptitud al treball o a la residència per causes mèdiques". L'aplicació combinada d'aquests preceptes determina que la concessió inicial d'una autorització per reagrupament familiar està condicionada a la inexistència d'antecedents penals de l'interessat, com disposa l'article 43 de la Llei qualificada d'immigració, al qual es remet l'article 112.1. En tractar-se d'un requisit legal, no són aplicables els criteris de proporcionalitat que invoca la sentència apel·lada, ja que aquests es prediquen de l'existència o inexistència d'un risc per a la seguretat de l'Estat, de les persones o dels béns, o per a l'ordre públic, en contrast amb la situació personal de l'interessat, i que ha d'oferir un balanç favorable a aquesta darrera no només en els casos d'autoritzacions inicials, sinó també en les renovacions i les autoritzacions per reagrupament familiar. Ara bé, quan es tracta d'una autorització inicial, ordinària o per reagrupament familiar, l'article 43 de la Llei qualificada d'immigració exigeix a més que l'interessat no tingui antecedents penals a Andorra ni als països on hagi residit anteriorment, i aquest requisit no admet altres excepcions que les previstes expressament a la pròpia Llei. Quart.- En aquest cas, no es discuteix que l'agent, a més d'altres antecedents cancel·lats que no s'han tingut en compte, va ser condemnat per sentència del Tribunal de Corts de 5 de setembre de 2013, com autor d'un delicte major continuat de lesions psíquiques que van requerir tractament mèdic per a la seva curació i de delictes menors d'injúries a agents de l'autoritat i d'amenaces no condicionals. Igualment, per sentència del Tribunal de Corts de 20 de desembre de 2017, va ser condemnat per un delicte menor de lesions doloses que van requerir assistència facultativa per a la seva curació i per una contravenció penal d'amenaces lleus. En darrer terme, el recurrent també va ser condemnat per sentència del Tribunal de Corts de 5 d'abril de 2019, com autor d'un delicte d'amenaces no condicionals. Aquesta resolució va ser confirmada per la Sala Penal d'aquest Tribunal, mitjançant sentència de 20 de novembre de 2019. Consta també que l'agent ha estat processat el 12 de setembre de 2019 per un delicte major d'escoltes il·legals i per un delicte major d'acte sexual sense consentiment amb una persona menor de 14 anys, essent la víctima especialment vulnerable per raó de la seva situació. En el marc d'aquesta causa es va acordar la presó provisional de l'interessat fins al 7 de gener de 2021, en què va quedar en situació de llibertat provisional, condicionada a no entrar en contacte amb la menor concernida. Cinquè.- Atès el contingut dels articles 43 i 49.a) de la Llei qualificada d'immigració, a què abans s'ha fet referència, s'ha de concloure que la denegació de l'autorització inicial de residència i treball que sol·licita l'interessat resulta ajustada a dret, ja que els referits preceptes exigeixen que, per obtenir una autorització d'aquesta classe, l'interessat no tingui antecedents penals per la comissió d'infraccions doloses, ni a Andorra ni als països on hagi residit anteriorment, amb determinada excepció que no és aplicable en aquest supòsit. L'anterior consideració seria suficient per desestimar el recurs d'apel·lació. Tanmateix, es pot afegir que també seria aplicable la causa de denegació de l'article 49.c) de la Llei qualificada d'immigració, ja que els reiterats antecedents penals de l'interessat, així com el seu processament en una causa penal per un delicte major d'acte sexual sense consentiment amb una persona menor de 14 anys, essent la víctima especialment vulnerable per raó de la seva situació, constitueixen circumstàncies que suposen en risc per la seguretat de l'Estat, de les persones i dels béns i per a l'ordre públic. És cert que el recurrent disposa d'un notable arrelament personal i familiar al Principat, on viu des dels 10 anys, té un fill que és a punt d'assolir la majoria d'edat i viu en parella amb una ciutadana andorrana. Ara bé, s'ha de tenir en compte que la seva presència a Andorra és irregular des del 30 d'agost de 2010, fa més de deu anys, quan es va acordar la pèrdua de la nacionalitat andorrana en haver procedit per part seva a recuperar la nacionalitat espanyola, tal com resulta de la sentència d'aquesta Sala núm. 71-2011, de 23 de novembre, que va confirmar la legalitat de la resolució administrativa. Malgrat això, el recurrent no ha intentat regularitzar la seva situació com a resident durant tots aquests anys, sinó que va presentar la sol·licitud que ara s'examina a requeriment de l'Administració. En aquestes circumstàncies, unides a l'existència dels antecedents penals que s'han reflectit, resulta procedent la desestimació de l'autorització sol·licitada. És obvi que l'Administració no ha actuat contra el sentit dels seus actes propis, ja que en cap moment ha reconegut el dret de l'agent a obtenir una autorització de residència i, a més, és a l'interessat a qui corresponia regularitzar la seva situació. Sisè.- En darrer terme, no es pot apreciar cap vulneració del principi de presumpció d'innocència. En efecte, com ja va declarar la sentència d'aquesta Sala núm. 16-2011, de 4 de març: "... es tracta d'una mesura enquadrada en el marc de la policia administrativa d'estrangers, la finalitat de la qual no és altra que la salvaguarda de l'ordre i la seguretat públics enfront de conductes que resultin susceptibles de pertorbar-los. Aquesta mesura de policia té una substantivitat pròpia, no revesteix caràcter sancionador i té una finalitat merament preventiva, basada en l'apreciació d'una conducta, degudament contrastada, que pugui fer racionalment preveure la probabilitat d'ulteriors atemptats contra la tranquil·litat pública". En conseqüència, en no tractar-se d'una mesura pròpiament sancionadora, no es pot parlar de la vulneració del principi de presumpció d'innocència, això sens perjudici de que la resolució s'hagi de basar en fets degudament contrastats, dels quals es pugui deduir raonablement l'existència d'un risc per a la seguretat i per a l'ordre públic. En garantia de l'afectat, el control judicial s'estén a la verificació d'aquests fets. En aquest cas, com es va dir en la referida sentència 16-2011: "Als efectes d'aquest procés, resulta suficient constatar que no es tracta d'una mera denúncia, sinó que el Batlle instructor ha considerat que existeixen indicis suficients per acordar el processament de l'interessat (i en aquest cas la presó provisional). D'altra banda, els fets revesteixen una especial gravetat, de manera que no resulta improcedent considerar que el seu presumpte autor representa un risc per a la seguretat de les persones i per a l'ordre públic, en els termes previstos en els articles 52.2 i 65.d) de la Llei qualificada d'immigració" (en aquest cas, l'article 49.c) de la mateixa llei). Setè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància, d'acord amb l'article 8.1 de la Llei del Procediment Contenciós Administratiu. DECISIÓ En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix: Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació que interposa el Sr. Cañellas contra la sentència dictada el 29 de juny de 2023 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es confirma íntegrament. Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades. Aquesta sentència és ferma i executiva. Manem que es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE