Tribunal Superior de Justícia d'Andorra (Sala Administrativa), 19 septembre 2024, n° 56-2024

I. Le contexte factuel et procédural

A. Les faits à l'origine du litige

Le contentieux soumis à la Sala Administrativa du Tribunal Superior de Justícia d'Andorra s’inscrit dans le cadre de la passation des contrats administratifs de gestion de services publics locaux. En l'espèce, l'administration communale — désignée dans les motifs sous les mentions du Comú d'Ordino et du « Comú d'XXXX » — a engagé une procédure de passation par voie de concours national en vue de l'attribution de la concession portant sur la gestion du service public du refuge gardé « Borda de Sorteny ».

Dans le cadre de cette procédure de mise en concurrence, deux soumissionnaires principaux se sont portés candidats à l'attribution du marché : la société dénommée sous l'anonymisation « ORG_0 » et un opérateur individuel, le « Sr. Carretero ». Le règlement de la consultation, formalisé dans le cahier des charges administratives particulières (plec de bases, folios 64 à 80 du dossier d'instruction), définissait avec précision les critères de sélection et de notation des offres.

L'article 9 dudit cahier des charges instituait deux critères qualitatifs déterminants au centre de la contestation :

• Le critère relatif aux compétences et à l'expérience professionnelle, intitulé au dossier « Criteri Carretero » (terme résultant du traitement d'anonymisation de la décision ou de l'intitulé retenu pour cette grille d'évaluation), noté sur un maximum de 20 points. Ce critère portait sur l'évaluation des compétences et de l'expérience du soumissionnaire et du gardien principal (guarda major). Le cahier des charges imposait une ventilation stricte de cette note : une qualification maximale de 5 points attribuée à la détention du titre officiel de gardien de refuge délivré par un organisme public, et un reliquat d'au maximum 15 points attribué de façon proportionnelle à l'évaluation des travaux de nature similaire réalisés au cours des dix dernières années, aux années d'expérience du gardien principal en gestion de refuge gardé, à la pratique et à la connaissance de la montagne, aux langues pratiquées, ainsi qu'aux diplômes liés à la connaissance du milieu naturel, à la sécurité en montagne et aux titres délivrés par l'École de formation des professions de la montagne (EFPEM). En outre, une clause éliminatoire prévoyait le rejet automatique de toute offre obtenant une note inférieure à 10 points sur ce critère.
• Le critère B, doté d'une pondération maximale de 50 points, destiné à évaluer le mémoire descriptif et technique détaillé, incluant en particulier le plan d'affaires et d'exploitation (Pla de negoci i d'explotació). L'article 9 détaillait une multiplicité de sous-critères d'appréciation : le nombre et le niveau de qualité des services proposés ; le nombre minimal d'individus requis pour constituer un groupe ; ainsi que les diverses déclinaisons du plan d'affaires (prestations et activités complémentaires, calendrier d'ouverture, actions de communication et de marketing, investissements projetés, financement et amortissement, prévisions de recettes, tarification et coûts de fonctionnement, cohérence et viabilité économique de la concession, prévisions d'occupation, et enfin la planification des coûts de personnel incluant la rémunération du gardien principal). Une seconde clause couperet imposait l'élimination de toute candidature n'atteignant pas le seuil minimal de 20 points au titre de ce critère B.

Une première attribution de la concession litigieuse avait été décidée par délibération du Conseil de Comú le 11 novembre 2019 au profit de la société ORG_0. Toutefois, sur recours du candidat évincé (le Sr. Carretero), cette adjudication initiale a été annulée par un jugement rendu par le Tribunal de Batlles le 24 janvier 2022, au motif dirimant que l'acte attaqué était dépourvu de la motivation légalement requise.

Tirant les conséquences théoriques de cette censure juridictionnelle, l'Administration communale a procédé à un nouvel examen et a formellement adopté, par une résolution du Conseil de Comú en date du 27 octobre 2022, une nouvelle décision attribuant une seconde fois la concession à l'entreprise ORG_0. Le candidat évincé a formé un recours administratif contre cette adjudication, lequel a été formellement rejeté par un accord pris par la Junta de Govern du Comú le 23 janvier 2023.

B. Le parcours procédural et les prétentions des parties

À la suite du rejet de son recours gracieux, le Sr. Carretero a saisi la juridiction administrative de première instance. Par une requête introductive d'instance enregistrée sous le numéro 1000016/2023, le requérant a sollicité du Tribunal unipersonal del Batlle l'annulation de l'accord de la Junta de Govern du 23 janvier 2023 et de la décision initiale du Conseil de Comú du 27 octobre 2022 attribuant la gestion du refuge à l'entreprise ORG_0.

Par un jugement prononcé le 19 décembre 2023, le Tribunal unipersonal del Batlle a fait droit pour partie à la demande du candidat évincé et a annulé les résolutions administratives attaquées. Le premier juge a considéré que la nouvelle décision d'attribution souffrait du même vice congénital que la première, en ce qu'elle n'était pas suffisamment motivée et ne justifiait pas la notation chiffrée attribuée aux différentes offres en lice, en l'absence de critères clairs, transparents et objectifs.

Contre ce jugement d'annulation, deux recours d'appel distincts mais concordants ont été interjetés devant la Sala Administrativa du Tribunal Superior de Justícia d'Andorra par l'Administration communale (le Comú d'Ordino / Comú d'XXXX) et par la société attributaire évincée de son titre (l'entreprise ORG_0).

À l'appui de leurs recours, les parties appelantes ont soulevé une argumentation commune articulée en quatre branches :

1. La violation de l'autorité de la première décision juridictionnelle et la tardiveté de la contestation des règles de la consultation : les appelants soutenaient que le jugement attaqué contredisait le précédent jugement du 24 janvier 2022. Selon eux, le cahier des charges et les critères de sélection n'ayant pas été contestés lors du premier contentieux, ils étaient devenus définitifs ; dès lors, le premier juge ne pouvait désormais s'immiscer dans la discussion de ces critères d'adjudication.
2. L'exercice régulier du pouvoir discrétionnaire de l'administration : l'adjudication présentait une motivation suffisante, la personne publique disposant, au sein de la procédure de concours, d'une marge d'appréciation souveraine pour déterminer l'offre économiquement et techniquement la plus avantageuse.
3. La justification de la notation du premier critère (Criteri Carretero) : les appelants affirmaient que la notation préférentielle attribuée à l'adjudicataire retenue se justifiait par une expérience globale supérieure de la structure, quand bien même celle-ci ne présentait pas, à la différence du candidat évincé, la figure d'un gardien principal formellement titré (guarda major titulat).
4. La justification de la notation du critère B : la note attribuée à la société ORG_0 découlait substantiellement de son engagement à réaliser des investissements économiques majeurs pour l'amélioration des infrastructures du refuge, là où l'offre concurrente du Sr. Carretero se bornait à proposer un système de gestion environnementale. Les investissements prévus par l'attributaire devaient permettre de capter un public plus large et doté d'un pouvoir d'achat supérieur, assurant une incidence financière positive sur les recettes de la collectivité.

En réplique, l'intimé, le Sr. Carretero, a conclu à la confirmation pure et simple du jugement de première instance :

• Sur le terrain de la recevabilité de l'appel, l'intimé a soulevé l'inobservation des prescriptions de l'article 48 de la Llei del Procediment Contenciós Administratiu, reprochant aux appelants de ne pas avoir ventilé leurs moyens selon la typologie légale (infraction aux normes et garanties de procédure, erreur dans l'appréciation des preuves ou violation de l'ordre juridique administratif).
• Au fond, il a fait valoir que la nouvelle décision d'attribution demeurait frappée d'un déficit caractérisé de motivation ; que l'offre de la société ORG_0 contenait des engagements d'investissement n'ayant servi qu'à remporter artificiellement le concours sans recevoir de commencement d'exécution ; et enfin, que les moyens humains et techniques dont se prévalait la société adjudicataire appartenaient au réseau global des refuges qu'elle gère sans être spécifiquement affectés à la Borda de Sorteny.

Par décision de la juridiction, l'audience de plaidoiries a été substituée par une phase de conclusions écrites, à l'issue de laquelle les parties ont réitéré l'ensemble de leurs moyens et conclusions.

II. La question de droit et la solution de la juridiction

A. Le problème juridique posé

L'office dévolu à la Sala Administrativa du Tribunal Superior de Justícia portait sur la conformité juridique d'une décision d'attribution d'une concession de service public au regard des exigences de transparence, d'égalité de traitement et de motivation des actes administratifs unilatéraux.

À titre préliminaire, la juridiction devait statuer sur la recevabilité des requêtes d'appel au regard de l'article 48 de la Llei del Procediment Contenciós Administratiu, à savoir déterminer si l'absence de qualification formelle des griefs dans l'acte d'appel entraînait l'irrecevabilité des recours pour atteinte aux droits de la défense.

Sur le fond, la question centrale posée à la juridiction supérieure s'articulait autour de deux aspects complémentaires : D'une part, l'autorité de chose jugée attachée à un premier jugement d'annulation pour défaut de motivation fait-elle obstacle à ce que le juge administratif, saisi de la nouvelle décision réitérant le même choix administratif, sanctionne à nouveau le manque de justification objective de la notation attribuée aux candidats ? D'autre part et surtout, dans le cadre d'un concours public dont le règlement de consultation a décomposé les critères d'attribution en de multiples sous-critères d'appréciation techniques et économiques, l'autorité concédante peut-elle légalement attribuer une note globale et indifférenciée à chaque critère, ou est-elle tenue d'évaluer et de noter de façon individualisée et chiffrée l'ensemble des sous-critères prévus par les bases de l'appel d'offres ?

Le problème sous-jacent résidait dans l'articulation entre le pouvoir discrétionnaire dont dispose l'Administration pour choisir l'offre la plus avantageuse et l'obligation de neutraliser tout risque d'arbitraire au moyen d'une grille d'évaluation préétablie, détaillée et effectivement appliquée.

B. Le raisonnement et la motivation de la cour

Le Tribunal Superior de Justícia confirme intégralement le jugement d'annulation prononcé par le premier juge en rejetant l'ensemble des prétentions formulées par la personne publique et l'attributaire.

1. Sur la recevabilité de l'appel (Fondement juridique 3)

La Sala Administrativa écarte l'exception d'irrecevabilité soulevée par le Sr. Carretero au visa de l'article 48 de la Llei del Procediment Contenciós Administratiu. La Cour retient qu'une approche formaliste ne saurait prévaloir : les écritures d'appel des recourants comportent un exposé « clair et ordonné des motifs sur lesquels ils se fondent ». Dans la mesure où l'argumentation était parfaitement compréhensible et articulée autour de la portée de la chose jugée et de la suffisance de la motivation, l'intimé n'a subi aucune situation d'impuissance procédurale ni d'indéfense (cap tipus d'indefensió). Dès lors, le recours est déclaré pleinement recevable.

2. Sur l'absence de contradiction avec le jugement antérieur du 24 janvier 2022 (Fondement juridique 4)

La Cour répond au premier moyen de fond des appelants en réfutant toute contrariété de jugements. Elle relève que la décision juridictionnelle initiale n'avait pas validé la légalité substantielle des critères d'adjudication pour l'avenir, mais s'était déjà bornée à constater l'insuffisance de la motivation de l'acte d'attribution.

Le second jugement attaqué n'a en aucune manière remis en cause la validité intrinsèque des bases de l'appel d'offres (plec de bases), mais a seulement relevé qu'à l'occasion de la seconde tentative d'attribution, l'accord administratif litigieux n'explicitait toujours pas de critères clairs, transparents ou objectifs justifiant les notes conférées aux candidats. Dès lors, le motif déterminant de la censure réside identiquement, dans les deux instances successives, dans la carence de motivation imputable à l'Administration, sans qu'aucune violation de l'autorité de la chose jugée ne puisse être relevée.

3. Sur les principes directeurs de l'évaluation des offres et l'obligation de ventilation des sous-critères (Fondements juridiques 5 à 7)

Dans son cinquième fondement de droit, la haute juridiction effectue un rappel doctrinal et jurisprudentiel solennel des règles régissant la passation des contrats administratifs, en se référant expressément à ses arrêts de principe antérieurs (STSJA n° 90-2017 du 23 novembre 2017 ; n° 48-2023 du 26 septembre 2023 ; n° 17-2024 du 25 mars 2024).

La Cour rappelle une dialectique fondamentale :

• Le principe de prévisibilité et d'objectivité (art. 21.3 de la Llei de contractació pública) : s'il est constant que l'Administration dispose, dans le cadre d'un concours, d'une marge d'appréciation étendue pour identifier la proposition la plus opportune, ce pouvoir est strictement encadré. Afin d'éradiquer tout risque d'arbitraire (per tal d'evitar qualsevol risc d'arbitrarietat), ce pouvoir d'appréciation doit nécessairement reposer sur des formules d'évaluation les plus objectives possibles, préalablement déterminées dans le cahier des charges. Les critères vagues ou excessivement indéterminés sont proscrits afin d'empêcher toute dérive vers le « pur subjectivisme ».
• L'exigence corrélative de motivation : la Cour consacre une règle de proportionnalité inverse entre le degré d'abstraction des critères et l'intensité de la motivation attendue : « plus les critères d'attribution sont génériques, plus la décision doit être motivée en détail, afin d'éloigner tout soupçon d'arbitraire ».
• La fixation temporelle et l'intangibilité des règles de cotation : conformément à l'arrêt n° 48-2023, la Cour réaffirme que les critères, les sous-critères (sots-criteris) ainsi que les pourcentages ou barèmes applicables à chacun d'eux doivent obligatoirement figurer