SENTÈNCIA 000212/2024 Andorra la Vella, el 10 de desembre del 2024. En nom del Poble Andorrà.- Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume TOR PORTA, el qual expressa el parer del Tribunal. Antecedents de fet ANTECEDENTS DE FET 1.- El 8-11-2016, la representació processal del Sr. Palmer formulava demanda mitjançant la qual després de realitzar el descriptiu de fets que tingué per convenient sol·licitava que es dictés Sentència que, de forma principal, constatés i ratifiqués la resolució del contracte de promesa de compravenda subscrit entre el demandant i la societat demandada en data 22 de juny del 2005, resolució que li fou comunicada a través del requeriment judicial interessat per l'agent mitjançant escrit de data 22 de desembre del 2012 presentat prop de la Batllia; i de forma subsidiària, que es declarés la resolució del contracte ans referit així com es condemnés a la part defenent al pagament de les següents sumes: - la quantitat principal de 257.351,71.- euros, majorada dels interessos legals comptabilitats a partir de la data del 22 de desembre del 2012; o bé a partir de la data en què s'efectuà aital petició; o bé des de la data de celebració del tràmit de contesta a la demanda; - l'import corresponent als interessos i comissions aplicats per l'entitat ORG_0 al Sr. Palmer per raó de la formalització de les pòlisses de crèdit i dels préstecs hipotecaris detallats en l'escrit de demanda, els quals tenien com a finalitat el pagament del preu de les unitats immobiliàries objecte de la promesa de compravenda, que quantificava de forma indicativa en 103.797,83.-euros fins al dia 22 de setembre del 2016; - totes les costes judicials, inclosos els honoraris d'advocat, procurador i eventuals perits intervinents en el procés. 2.- El 13-12-2016, la representació processal de la societat ORG_1 contestava la demanda articulada oposant-se a les pretensions de la part demandant i alhora exercitava demanda reconvencional, sol·licitant es dictés Sentència que desestimés de forma íntegra la demanda formulada de contrari i estimés la demanda reconvencional per ella interposada, tot declarant: - la confirmació de la resolució del contracte de promesa de compravenda signat entre ambdues parts; - fixar com a indemnització a favor de la societat ORG_1 la suma de 257.351,70.-euros en concepte de danys i perjudicis ocasionats per l'agent, podent la primera fer seves dites sumes que ja li foren entregades pel Sr. Palmer en compliment del contracte ans referit; - la condemna de l'agent al pagament de les costes processals, inclosos els honoraris d'advocat i procurador. 3.- El 28-2-2017, la representació processal del Sr. Palmer presentava escrit de rèplica i, tanmateix, contestava la demanda reconvencional plantejada, oposant-se a les pretensions articulades de contrari, interessant la seva desestimació amb imposició a la demandada de les costes ocasionades derivades d'aquesta. 4.- La societat ORG_1 ha presentat escrit de dúplica en què ha reproduït les seves pretensions inicials. 5.- Practicats els mitjans de prova que es van considerar necessaris i pertinents i evacuats per les parts litigants els seus respectius escrits de conclusions, en data 11-2-2021 requeia Sentència amb la següent part decisòria: "Primer.- Desestimar en la seva integritat la demanda presentada per la representació processal del Sr. Palmer i absoldre a la societat ORG_1 de quantes pretensions en ella s'hi contenen. Segon.- Estimar substancialment la demanda reconvencional presentada per la representació processal de la societat ORG_1 contra el Sr. Palmer, en el sentit de: - declarar la resolució del contracte de compravenda (anomenat per les parts, "promesa de compravenda") subscrit entre les parts litigants el dia 22 de juny del 2005; - fixar la quantitat de 128.675,85.- euros com a indemnització a càrrec del Sr. Palmer en concepte de danys i perjudicis ocasionats per l'agent a la societat ORG_1, podent la darrera fer seva la suma avançada pel Sr. Palmer en compliment del referit contracte, havent de retornar però, la suma restant al Sr. Palmer, juntament amb els interessos legals meritats des de la data de contesta a la demanda. Tercer.- S'escau imposar a la part agent les costes ocasionades a la societat ORG_1 arran de la tramitació del present litigi, incloses aquelles derivades de la intervenció d'advocat, procurador i perits judicials, a acreditar en període d'execució de sentència". 6.- Aquesta resolució s'anul·lava per Sentència d'aquesta Sala de data 12 de maig del 2022, que decidia: "Estimar parcialment el recurs d'apel·lació articulat per la societat ORG_0, anul·lem la Sentència dictada en data 11-2-2021, i retornem les actuacions al batlle ponent per tal de que prèvia audiència específica de les parts litigants al respecte de la condició de consumidor del Sr. Palmer en el contracte examinat, dicti nova Sentència en el present litigi que resolgui, amb plenes garanties, la controvèrsia que enfronta els avui litigants". 7.- El dia 5 de febrer del 2024, requeia Sentència de la Batllia amb idèntica part decisòria que aquella que hem tingut ocasió d'apuntar en el punt la 5 anterior. 8.- Les parts litigants han presentat recurs d'apel·lació contra la Sentència dictada per la Batllia. Ambdues en sol·liciten la revocació, acollint-se les pretensions contingudes en el seus escrits rectors respectius. 9.- Per aute de 8-5-2024 es decidia no admetre cap de les proves proposades en aquesta segona instància per les parts litigants. La representació processal de la societat ORG_0 formulava recurs de reposició contra aquesta decisió, que era desestimat per aute de 24-7-2024. Fonaments de dret FONAMENTS DE DRET Primer.- ANTECEDENTS D'INTERÈS El 22-6-2005, el Sr. Palmer i la societat B,SL formalitzaven el que anomenaven "contracte privat de promesa de compravenda" en mèrits del qual aquesta darrera "prometia vendre i transferir" al primer les unitats immobiliàries A4.1 (apartament), P-3.7 (plaça d'aparcament i traster) i P-3.8 (plaça d'aparcament) que ORG_1 construïa al damunt de la parcel·la formant part de la finca "F" d'una superfície aproximada de 1.438 m2 situada entre el C/ D 18-20 i l'Av. A núm. 3, 5 i 7. El preu de la compravenda es fixava en la suma global de 857.839.- EUR, satisfent en aquell acte el Sr. Palmer l'import de 171.567,80.- EUR (20% del preu global), convenint que la resta s'havia de satisfer en les següents modalitats: 85.783,90.- EUR el dia 30-12-2005; 171.567,80.- EUR el dia 30-11-2006 i la resta (428.919,50.- EUR equivalent al 50% del preu total) al temps de l'atorgament de l'escriptura de compravenda. Pel que es refereix al termini de finalització de l'obra es preveia que: "(···) les unitats immobiliàries de referència estiguin completament acabades a finals del mes de desembre de l'any 2007, preveient-se, tanmateix, una pròrroga equivalent als dies d'aturada de les obres pel supòsit que, per qüestions tècniques, climatològiques o qualsevol altra causa justa, sempre que sigui aliena a la promotora, no fos possible el lliurament a la part prometent compradora de la unitat immobiliària de referència en el termini inicialment previst. Òbviament, la part prometent venedora també queda exonerada del lliurament en el termini anteriorment assenyalat si existeixen causes de força major que impedeixen l'acabament de l'obra". No es discuteix que el Sr. Palmer ha efectuat els dos pagaments inicials contemplats en el contracte atorgat (257.351,71.- EUR) i que per a fer front a l'operació projectada va requerir finançament que li fou concedit per l'entitat bancària ORG_0 (primer mitjançant una pòlissa personal, que es va acabar transformant en un préstec hipotecari que es garantí mitjançant altres immobles titularitat del prestatari). Tampoc es qüestiona com malgrat les previsions inicials efectuades sobre la data de finalització de l'obra, l'11-1-2007 des de ORG_1 s'informava el Sr. Palmer del retard sofert en la fase d'excavació de l'obra derivada d'un litigi amb el propietari veí, comunicant-li que aquesta fase d'excavació s'acabaria el setembre del 2007 tot requerint el pagament de la suma de 85.783,90.- EUR que el Sr. Palmer va pagar. Posteriorment, el 25-5-2010, la promotora de l'edifici comunicava l'acabament de l'obra, trobant-se aquesta a l'espera d'obtenir les autoritzacions administratives escaients, assabentant-lo que un cop obtingudes se'l requeriria el pagament del 70% del preu pendent i per a formalitzar notarialment la compravenda definitiva. El 22-10-2012, el Sr. Palmer articulava un requeriment judicial a la societat ORG_1 on, després d'exposar que la societat demandada havia incorregut en causa de resolució del contracte inicialment atorgat, exigia la restitució de les sumes fins a la data satisfetes. Aquest requeriment no resultava respost per la seva destinatària. No obstant el dia 3-7-2014, ORG_1 trametia al Sr. Palmer per conducte notarial, una carta en què comunicava la resolució del contracte subscrit per incompliment del comprador de l'obligació de pagament del preu en les modalitats convingudes, comunicant-se que en aplicació del pacte Setè del contracte feia seva la suma de 257.351.- EUR fins a la data satisfets. El dia 8-11-2016 articulava la demanda judicial que ha originat el present procediment, articulant la concreta pretensió que ha estat recordada en el primer antecedent de fet. En suport d'aquesta sostenia fonamentalment que 1) la promotora havia modificat unilateralment les característiques de l'edifici on s'ubicaven les unitats immobiliàries objecte del contracte atorgat; 2) els habitatges construïts es trobaven mancats de condicions suficients de seguretat i exigien d'una exhaustiva revisió de l'edifici cada 10 anys i 3) incompliment del termini de lliurament dels immobles per motius imputables a la promotora. La societat demandada s'oposava a la pretensió principal que el Sr. Palmer introduïa i via reconvencional demanava la resolució del contracte atorgat per incompliment del promitent comprador de la seva obligació essencial de pagament del preu. Tanmateix, i en mèrits de la clàusula penal inserida en el pacte setè del contracte, pretenia fer seves totes les quantitats fins a la data satisfetes pel Sr. Palmer. La Sentència dictada per l'Òrgan judicial d'instància desestima íntegrament les pretensions del demandant principal sostenint per això, que les modificacions patides per l'immoble bastit amb relació al projecte inicial, resultaven poc significatives i no comportaven cap mena de disminució del valor de les finques contemplades en el contracte ni en els elements comuns de l'edifici. Afegia que el fet que ara els dos edificis projectats poguessin tenir entrada pels vianants per qualsevol dels carrers amb què cadascun confrontava no implicava cap càrrega suplementària i finalment destacava que la part promotora s'havia reservat en el contracte la possibilitat de modificar el projecte quan aquesta vingués imposada per raons tècniques, administratives o jurídiques. Quant a les irregularitats als elements de seguretat de l'edifici destaca que no en concorrien. Finalment, quant al retard en el lliurament de l'obra, es raona que els terminis previstos inicialment s'havien modificat i aquest extrem s'havia acceptat pel Sr. Palmer amb el pagament efectuat el mes de març del 2007 malgrat ser coneixedor del retard que ja en aquell moment existia. D'altra part, defensava que no va ser fins a l'any 2012, això és 2 anys més tard que l'obra ja es trobava acabada, que el Sr. Palmer requeria ORG_1 de retornar-li les sumes satisfetes. Afegia en tot cas que el retard en l'entrega dels immobles no podia ser qualificat d'incompliment definitiu sinó exclusivament com un compliment defectuós del contracte sense que la part demandant justifiqués que aquest retard frustrés el seu interès i que fins i tot podria haver-li comportat una indemnització en cas d'haver satisfet el preu pactat en la seva integralitat. D'altra part, destacava que tampoc el retard sofert era atribuïble a la societat promotora atès que aquest era imputable a problemes d'estabilització del terreny i que la pròpia perit judicial ja va considerar que el retard patit es podia considerar prudent atesa l'envergadura de l'obra realitzada. Quant a la demanda reconvencional de ORG_0 l'estima parcialment i fent ús de la facultat moderadora que l'ordenament preveu respecte de les clàusules penals autoritza la societat ORG_1 a fer seva la suma de 128.675,85.- EUR havent de retornar, la resta de l'import que fins la data es trobava en les seves mans. I contra aquesta decisió interposen recurs d'apel·lació ambdues parts litigants, en mèrits dels arguments que s'exposen seguidament. Segon.- MOTIUS DE RECURS DEL SR. Palmer Refereix que la societat ORG_1 s'havia compromès al lliurament dels immobles com a més tard per tot, el mes de desembre del 2007, amb el benentès que en aquesta data, les unitats immobiliàries objecte del contracte perfeccionat havien de reunir les característiques pactades, sense patir de problemes estructurals que requerissin mesures especials per a la seva resolució. ORG_2 havia incomplert amb les obligacions que li corresponien, resultant errònia la Sentència dictada pel Tribunal de Batlles a partir del moment en què els descartava. Quant a l'incompliment contractual consistent en la modificació unilateral de les característiques de les unitats immobiliàries objecte de contracte que atribuïa a la demandada, insistia en el fet que l'edifici definitivament bastit no es corresponia amb aquell que s'havia projectat quan es va perfeccionar el contracte entre les parts. Afegia que aquestes modificacions no havien estat acceptades pel seu representat o que en cap cas es podien qualificar de supèrflues atès que les llicències administratives de construcció inicials, no preveien la unió dels dos edificis bastits i que fou després de perfeccionar el contracte, que la promotora, juntament amb la direcció tècnica de l'obra i de manera subreptícia, van sol·licitar la seva connexió mitjançant l'ampliació del local de planta baixa que ocupa la planta soterrània -6 situada a l'edifici A i amb la realització d'un passadís que connecta l'accés de la planta baixa de l'edifici D amb l'escala B de l'edifici A. En definitiva considera que l'absència de comunicació d'aquests canvis, es va fer conscientment i de manera interessada per la promotora, vulnerant el principi de la bona fe contractual, i els drets del Sr. Palmer, que es va trobar totalment insatisfet amb el que ORG_1 li imposava atès que no es corresponia per a res amb allò que s'havia pactat. Pel que es refereix a l'absència de menyscapte que el Tribunal de Batlles refereix per aquesta raó, afirma que la voluntat del seu representat s'havia vist absolutament viciada atès que la interconnexió causada per les modificacions introduïdes per ORG_1, havien fet desaparèixer la independència de l'edifici A, creant obligacions d'un edifici envers l'altre que inicialment no existien, modificant-se, tanmateix, el lloc d'instal·lació de diferents elements (sala de calderes, dipòsits de gasoil, etc.) que podien ocasionar problemes (vibracions, sorolls, etc.) i alhora creant servituds respecte de les instal·lacions elèctriques entre edificis que no tenien raó de ser. Denunciava, tanmateix, que l'estructura dels edificis no resultava independent, fins al punt que es va segregar la propietat de la planta -6 de l'edifici A atorgant-la a l'edifici de D, del qual esdevenia la seva planta baixa. Respecte de les condicions suficients de seguretat destaca que a causa de les modificacions introduïdes es requeriria unes revisions especials cada 10 o 15 anys màxim i que en definitiva eren directament atribuïbles a la modificació del projecte fet per la contrapart que mai havien estat acceptades pel seu representat atès que ni tan sols se l'havia informat de la seva realització. Pel que es referia al retard en la finalització de l'obra el situava en 2 anys i 5 mesos en relació amb el que havia estat pactat. Sosté que no ens trobàvem davant d'un incompliment defectuós sinó un incompliment absolut sense que mai el Sr. Palmer hagués acceptat la demora ni que es pogués admetre l'existència de cap novació contractual. Referia també que l'interès del comprador s'havia vist insatisfet sense que es pogués admetre que el mateix havia d'assumir el contracte, especialment quan els retards patits poguessin ser retrets al seu representat. Quant a la quantitat reclamada per l'adversa considera que l'estimació de la demanda principal comportava la seva desestimació amb obligació per part de ORG_1 de retornar les sumes percebudes, amb els interessos legals generats des de la petició de retorn (22-12-2012) més els interessos i comissions aplicats per l'entitat "ORG_0." per raó de la formalització del Sr. Palmer amb la dita entitat bancària de les pòlisses de crèdit i dels préstecs amb garantia hipotecària subscrits. En relació amb la demanda reconvencional, indicava que la resolució contractual tenia efectes "ex tunc", i, per tant, obligava les parts a reintegrar-se les prestacions rebudes respectivament i que si bé el Sr. Palmer justificava haver patit determinats perjudicis, la contrapart no en justificava cap el que ja per si sol s'havia de traduir amb la desestimació de la demanda, insistint en el fet que la clàusula que fonamentava la reclamació resultava abusiva com de fet ja contemplava el Tribunal de Batlles en la Sentència dictada. Tercer.- MOTIUS DE RECURS DE LA SOCIETAT ORG_1 En primer lloc, denuncia que l'òrgan judicial "a quo" no havia respectat els termes de la nostra anterior decisió atès que no hauria practicat una audiència específica per a discutir la condició de consumidor del Sr. Palmer. Sostenia així que havia patit indefensió material, especialment quan no havia pogut proposar prova respecte d'aquesta qüestió, ni tampoc se li havien ofert les garanties que el CPC preveu respecte d'aquesta eventualitat (recurs de reposició, incident de nul·litat d'actuacions, formulació de protesta). Subsidiàriament, considera que no es podia reconèixer al Sr. Palmer la condició de consumidor. Per això sustenta que la Llei 13/2013 de 13-6-2013 no resultava d'aplicació i que la controvèrsia que se suscita havia de ser examinada exclusivament des de la perspectiva de la Llei del 1985. En mèrits de l'art. 2 d'aquest precepte refereix que el demandant no era destinatari final de l'habitatge que es disposava a adquirir sinó que la seva adquisició obeïa a motius estrictament especulatius, argumentant que la seva intenció en el present procediment no era altra que fer suportar a ORG_1 la baixada de preus que el sector immobiliari andorrà havia experimentat, i això malgrat una volta perfeccionada la compravenda, qualsevol risc corresponia al comprador i no al venedor. D'altra part, referia que les clàusules inserides en el contracte es van pactar i preservaven l'equilibri entre les prestacions respectives dels litigants, insistint que la clàusula penal en què fonamentava la seva pretensió va ser expressament pactada. En tot cas indicava que la seva representada havia patit unes importants conseqüències econòmiques negatives derivades de l'incompliment del Sr. Palmer (interessos generats per la manca de pagament del preu pactat, venda del pis a un preu inferior ···). Considera que en aquest context, la decisió de moderar la clàusula penal resultava improcedent i que ensems l'exercici d'una acció encaminada a moderar aquesta clàusula es trobaria prescrita en haver transcorregut el termini de 3 anys des del moment en què les podia exercitar. Quart.- En els autes de 8 de maig del 2024, ja tinguérem l'ocasió de fonamentar la inadmissió de les proves proposades per les parts en aquesta alçada. Insistirem només aquí, que la representació processal del Sr. Palmer, sol·licitava incorporar diferents reculls de premsa, on es destacaria l'aparició d'esquerdes en el mateix edifici -segons es relata- però especialment en immobles veïns (pel que sembla es tractaria de l'immoble ubicat al núm. 28 de l'Avda. A) i segons aquests, pretenia que es requerís a la Comunitat de propietaris que informés respecte d'aquests desordres (data d'aparició, estructura, ubicació i actuacions executades) i en l'eventualitat que no s'hagués efectuat cap mena d'intervenció en relació amb aquests desordres demanava la realització d'una prova pericial. Malgrat que l'aparició de les esmentades esquerdes (semblaria que s'originarien en la fase d'excavació de la parcel·la veïna de l'edifici B) puguin erigir-se en un fet nou, no pot perdre's de perspectiva que aquesta realitat no es va contemplar en cap moment per les parts ni quan particularment es resolia el contracte, ni tampoc res es preveia en el concret relat de fets produït en el seu escrit de demanda, sense que, per tant, en mèrits de la regla de la prohibició de la "mutatio libelli", es poguessin introduir en aquesta fase del procediment, resultant improcedent la prova que es pretenia practicar. En relació amb les proves proposades per ORG_0, tampoc les mateixes resultaven pertinents. En efecte, la nostra anterior resolució anul·lava la primera Sentència de la Batllia per tal que es donés a les parts l'oportunitat de manifestar-se específicament respecte de la condició de consumidor del Sr. Palmer, però no per tal que ORG_0 acredités els concrets perjudicis patits fruit de l'incompliment que atribueix al Sr. Palmer: era en seu de proves que aquests perjudicis s'havien de justificar, però no amb posterioritat, una volta el Tribunal de Batlles apreciava la condició de consumidor del demandant. Cinquè.- Per raons sistemàtiques examinarem en primer terme les indicacions que ORG_0 realitza en relació amb una eventual indefensió. Poc recorregut es pot reconèixer a aquest aparell argumental: abans de dictar-se la resolució avui impugnada l'òrgan d'instància donava compliment escrupolós al pronunciament de la nostra anterior resolució, concedint un tràmit d'audiència específica a les parts sobre aquesta qüestió, amb el benentès que ambdues l'han evacuat en forma oportuna. La part recurrent es queixa que aquesta audiència no es practiqués de forma oral com mana el present CPC, ara bé, no es pot obviar que el present procediment s'iniciava l'any 2016, això és abans de l'entrada en vigor de la vigent norma processal, sense que aquesta darrera resulti d'aplicació en mèrits de les previsions de la seva Disposició transitòria primera. Sisè.- Un cop descartats els anteriors extrems analitzarem, en primer lloc, els motius d'apel·lació articulats per la representació processal del Sr. Palmer ateses les conseqüències directes que el seu triomf eventual tindria sobre la pervivència del contracte inicial que uneix les parts i sobre la demanda reconvencional articulada per la societat demandada. Com hem tingut ocasió d'exposar amb anterioritat, la pretensió revocatòria que el Sr. Palmer introdueix al llarg del litigi i reprodueix en aquesta alçada, introduint un raonament a través del qual en definitiva es denuncia error en la valoració de la prova realitzada pel Tribunal de Batlles, pivota al tomb de 3 elements que al seu criteri caracteritzarien un incompliment absolut de la societat promotora respecte de les obligacions assumides: 1) la modificació unilateral de les característiques de l'edifici; 2) els habitatges construïts es trobaven mancats de condicions suficients de seguretat i exigien d'una exhaustiva revisió de l'edifici cada 10 anys i 3) l'incompliment del termini de lliurament dels immobles per motius imputables a la promotora que seguidament examinem. Setè.- Pel que es refereix a la pretesa modificació unilateral de les característiques de l'edifici. No discuteixen les parts que, quan es perfeccionava el contracte de 22-6-2005, el projecte que existia per a l'edificació era de l'any 2003, i que el 24-8-2008 requeia una resolució del Comú d'Andorra la Vella que modificava i unificava les llicències atorgades per a la construcció d'ambdós edificis. Respecte de la incidència pràctica d'aquesta nova realitat, resulten molt clarificadores les indicacions contingudes en l'informe de la perit judicial (folis 938 i ss), quan després de recordar que segons projecte del 2003, l'edifici A (on s'ubica el bé objecte del procediment) tenia accés per l'Avda. de mateix nom i es componia de 2 locals comercials en planta baixa, 9 habitatges en plantes 1, 2 i 3, 4 habitatges en plantes 4 i 5 (és a dir un total de 35 habitatges) i 82 places d'aparcament en les seves 6 plantes soterrànies; l'edifici D constava d'1 local en planta baixa, 6 habitatges en cadascuna de les 5 plantes (30 habitatges en total), disposant d'una sola planta soterrània amb 11 places d'aparcament, assignant-se les restants 19 places d'aparcament que es requeria per complir la normativa relativa a l'exigència d'aparcament en l'edifici A. Aquesta projecció inicial es veia modificada amb el projecte aprovat l'any 2008 pel Comú de la manera següent: 1) s'augmentava la superfície construïda en plantes soterrànies de 777,56 m2; 2) s'augmentava el nombre de places d'aparcament passant de 93 a 126 places entre ambdós edificis; 3) s'ampliava el nombre d'unitats immobiliàries destinades a habitatge de l'edifici de D que passa de 30 a 39 habitatges; 4) en l'edifici de l'Avda. A en les escales, inicialment connectades en les plantes 1, 2 i 3 pel passadís comunitari, s'ha eliminat la connexió de l'una a l'altra, quedant dues escales A i B de planta baixa a planta sisena; 5) en la planta soterrània -6 de l'edifici A es produeix un canvi d'ús d'aparcament a local comercial; 6) es connecta la planta soterrània -6 de l'edifici de l'Av. A amb la planta baixa de l'edifici del c/ D, connexió que intervé només a nivell del local comercial. Al marge d'aquestes modificacions, els plànols finals d'obra incorporen alguns ajustaments: 1) el local de planta soterrània -6 incorpora part del que era aparcament i trasters, eliminant 4 places i 2 trasters; 2) en la planta soterrània -1 de l'edifici A es produeix un canvi d'ús d'aparcament a magatzem, eliminant 15 places d'aparcament i 8 trasters; 3) disminució d'unitats immobiliàries de places d'aparcament de 126 a 118 places entre ambdós edificis; 4) connexió de l'accés de vianants de l'edifici D amb l'escala B de l'edifici A, 5) canvi de numeració de les plantes soterrànies de l'edifici A, de 0, -1, -2, -3, -4 i -5 passen a ser -1, -2,- 3, -4, -5 i -6 respectivament. En qualsevol cas, com ho destaca la pèrita intervinent en els projectes inicials aprovats, els edificis són físicament independents, sense que les seccions estiguin connectades entre elles i la relació entre ambdós edificis, es limitava al fet que formaven part d'un mateix conjunt residencial anomenat B i que l'edifici D disposa de places d'aparcament a l'edifici A. En canvi, en la secció del plànol aprovat en la Unificació de llicències, el 2008, hi ha la connexió física entre ambdós edificis, mitjançant la unió de la planta baixa de l'edifici del c/ D i la planta soterrània 6 de l'edifici de l'Av. A (concretament uneix les dues zones privatives convertint-les en un sol local incorporant els accessos des de l'edifici A, dors del foli 939). En el plànol final d'obra, tanmateix, relatiu a la planta baixa de l'edifici de D s'observa la unió entre l'accés de vianants de l'edifici amb l'escala B de l'edifici de A. Quant a l'accés a l'edifici resultant d'aquesta nova realitat la pèrita indica que els propietaris de les unitats immobiliàries d'ambdós edificis disposen d'una clau mestra que obra els tres accessos (escala A i B de l'edifici A i porta d'accés a l'edifici D) el que en definitiva els permet accedir des de l'edifici del carrer superior (Avda. A) i sortir per l'inferior (C/ D) i a la inversa. Des de la perspectiva de la configuració jurídica destaca la perit que cada edifici disposava de la seva pròpia declaració d'obra nova i divisió de finca en unitats immobiliàries i constitució del règim de propietat horitzontal de manera que la comunitat de l'edifici B A està formada per 145 unitats que es situen en la planta baixa, les 6 plantes sobre rasant i en 5 de les 6 plantes soterrànies que es situen en la seva vertical i la comunitat de l'edifici B D està formada per 139 unitats que es situen en la planta baixa que es perllonga per sota la vertical de l'edifici A ocupant la planta soterrània -6, les 5 plantes sobre rasant i en les 3 plantes soterrànies que es situen en la seva vertical i parcialment sota la vertical de l'edifici A. Tanmateix, s'establia una servitud recíproca de pas entre ambdós edificis en benefici dels seus propietaris, altra servitud sobre l'edifici D, a favor de l'edifici A per a permetre l'entrada de gasoil servitud sobre l'edifici A, altra servitud a favor de l'edifici D, d'entrada de vehicle tècnic i accés del personal de FEDA a la unitat transformadora, una servitud de llums i vistes a favor de l'edifici A, així com d'altres servituds relacionades amb els elements comuns, serveis l/o instal·lacions. Destaca també la perit que cada edifici disposa de local de calefacció, dels dipòsits de calefacció, del local de comptadors elèctrics i local d'escombraries, essent independents a nivell d'instal·lacions l'un respecte a l'altre. El fins ara transcrit permet descartar el principal argument que la representació processal del Sr. Palmer introduïa en el seu escrit rector. En efecte, el conjunt residencial B continua trobant-se compost per dues edificacions que obeeixen a un règim i estatut jurídic diferent i autònom un respecte de l'altre, sense que en cap cas concorri aquella confusió que denunciava inicialment. Denunciava també el recurrent que en definitiva el que s'hauria bastit seria quelcom diferent del que inicialment va adquirir, com si es tractés d'un supòsit d'"aliud pro allio", però tampoc aquest argument es pot admetre. En efecte, aquesta doctrina de construcció jurisprudencial permet en els supòsits de compravenda resoldre el contracte pel comprador per incompliment del venedor per la inhabilitat de l'objecte venut per a complir la finalitat amb què es va vendre. Concretament i entre altres pronunciaments hem, pogut establir (TSJC 96-15 del 19-07-2016) que : "...els casos de "aliud pro alio", és a dir, en aquells que la cosa venuda es distinta de la que s'ha volgut comprar o d'una cosa que resulta inhàbil per allò que havia de ser destinada. Però en els casos en que en la cosa lliurada s'hi troben deterioraments, imperfeccions o adulteracions, ens trobem davant de vicis de la cosa que justifiquen l' acció redhibitòria/quanti minoris. En altres paraules, perquè es pugui parlar de que s' ha lliurat cosa "distinta" a la pactada hi ha d' haver un ple i total incompliment en l' objecte que fa que sigui totalment inhàbil pel comprador." I no podem considerar que aquest sigui el cas en el supòsit que examinem. En efecte, res es retreu sobre la ubicació, superfície, distribució i qualitats de les unitats immobiliàries privatives adquirides, ni tampoc aquestes experimenten cap pèrdua de valor. Pel que respecta a les variacions concurrents en relació amb la que es donava quan intervenia el contracte de compravenda inicial intervenen sobre elements que en cap cas es poden descriure com a essencials i que per cap concepte es pot considerar que limitin o condicionin de manera significativa els drets del comprador ni tampoc frustren mínimament les expectatives que podia tenir quan es perfeccionava. Al contrari, la servitud de pas establerta s'ha traduït en el fet que l'edifici A gaudeixi de dues sortides a la via pública: una pel carrer de l'Avda. superior que respon al mateix nom i altre pel carrer inferior (D) el que com destaca la pèrita suposa una millora per la seguretat i comoditat dels usuaris d'ambdós immobles. Aquest motiu del recurs ha de fracassar. Vuitè.- Quant al pretès mancament a les obligacions de seguretat de l'edifici i l'exigència d'una exhaustiva revisió dels seus elements estructurals cada 10 anys. La pèrit judicial intervinent descarta qualsevol afectació a l'estructura de l'edifici derivada de la connexió funcional entre el local comú existent entre els dos edificis indicant que "el fet de que existeixi una connexió funcional no comporta un canvi en l'estructura i que aquesta hagi de ser comuna. I viceversa, la planta baixa de l'edifici D ocupa la continuació de la planta situada sota la vertical de l'edifici A, pel que la planta forma part d'un sol edifici, en canvi, la seva estabilitat la conformen dues estructures independents". En relació amb la connexió interior mitjançant escales posa en relleu que aquesta intervé en elements no estructurals sense que, per tant, afecti la seguretat de les edificacions. Pel que es refereix a les revisions periòdiques de l'estructura del conjunt bastit, en cap cas la pèrita l'atribueix a les seves especificitats particulars sinó que corresponen a recomanacions de caràcter general que efectua per a qualsevol edifici i que relaciona amb les renovacions dels certificats d'habitabilitat obligatoris. Tampoc, per tant, aquest motiu del recurs del Sr. Palmer podrà prosperar. Novè.- Quant a l'incompliment del termini de lliurament dels immobles. No es discuteix en aquesta alçada que en el contracte de 22-6-2005, s'inseria un pacte 4rt que disposava "es preveu que les unitats immobiliàries de referència estiguin completament acabades a finals del mes de desembre del 2007, preveient-se; tanmateix, una pròrroga equivalent als dies d'aturada de les obres pel supòsit que, per qüestions tècniques, climatològiques o qualsevol altra causa justa, sempre que sigui aliena a la promotora, no fos possible el lliurament a la part prometent compradora de la unitat immobiliària de referència en el termini inicialment pactat. Òbviament, la part prometent venedora també queda exonerada del lliurament en el termini anteriorment assenyalat si existeixen causes de força major que impedeixin l'acabament de l'obra". Malgrat aquesta previsió contractual, la promotora no va comunicar l'acabament de l'obra a l'adquirent fins al dia 25-5-2010 és a dir pràcticament 2 anys i mig més tard del que s'havia inicialment compromès (vegeu per això la carta figurant en el foli 114). Ara bé, figura en les actuacions una carta que la promotora trametia al comprador el dia 11-1-2007 (foli 113) on comunicava un retard en la fase d'excavació i fonamentació de l'obra de manera que la previsió inicial d'acabament s'havia fixat a finals de juliol del 2006 referint que aquesta fase no es preveia acabar fins al setembre del 2007, és a dir 1 any i 2 mesos més tard, requerint-se el comprador de pagament de la suma de 85.783,90.-EUR corresponent al segon pagament previst en el contracte inicial. Malgrat el contingut d'aquesta comunicació, el Sr. Palmer no tan sols no articulava cap mena d'acte de protest o queixa sinó que fins i tot uns dies més tard, el 6-3-2007, efectuava el pagament que en aquesta comunicació se li reclamava, el que ens aboca a considerar que el seu interès en la perfecció del contracte es mantenia intacte malgrat el retard existent, sense que, per tant, ara aquest primer retard no permetia el triomf d'una acció resolutòria del contracte. Malgrat el que acabem, però d'exposar, no podem passar per alt que l'acabament de l'obra es va demorar altre any llarg suplementari, havent d'examinar-se si aquest retard complementari permetia el triomf de l'acció resolutòria articulada pel Sr. Palmer. Amb aquesta finalitat indicarem que el retard en l'entrega d'un immoble en el termini pactat no suposa necessàriament un incompliment contractual definitiu sinó que en principi constitueix una situació de mora amb el benentès que no qualsevol situació de retard generarà un incompliment amb prou entitat per a resoldre el contracte en persistir l'interès del creditor. Així en mèrits del principi de conservació dels contractes, ha de considerar-se que qualsevol retard en el compliment de les obligacions no pot donar lloc a la resolució contractual. Només quan les parts hagin convingut de manera expressa que la data d'entrega de l'obra pactada constituïa una fita essencial, transcorregut el qual sense haver donat compliment l'interès en el negoci jurídic es veuria absolutament frustrat per al comprador, s'ha de considerar que el retard suposa un incompliment definitiu que pot justificar la resolució del contracte de compravenda sobre plànol. La mateixa solució s'ha d'admetre també en aquells supòsits en què tot i que les parts no hagin contemplat el termini d'entrega com a essencial, concorri un retard greu, qualificat i injustificat que per essència pròpia incideix necessàriament en l'economia del contracte, frustrant les aspiracions del comprador. En el supòsit que s'examina, no s'infereix del pactat en el contracte inicial que les parts configuressin la data d'entrega com a essencial de manera que una volta la mateixa transcorreguda l'interès del comprador resultava inexistent. Quant a la rellevància del retard que en definitiva va existir, l'examen d'aquesta qüestió exigeix de determinades precisions complementàries que resulten necessàries per a contextualitzar la postura de les parts en el mateix. En aquest sentit, i, en primer lloc, recordarem que si bé el venedor incomplia el termini de lliurament de l'obra previst en el contracte, el comprador tampoc respectava les obligacions de pagament en els terminis que en el contracte inicial es van preveure a partir del moment en què no va satisfer el tercer pagament que en el pacte segon es contemplava equivalent al 20% del preu global de la venda (171.567,80.-EUR). D'altra banda, tampoc podem obviar com malgrat el retard flagrant que l'obra va experimentar, el Sr. Palmer en cap moment es queixava, i no va ser fins al dia 22-10-2012 en què introduïa una sol·licitud pel procediment de jurisdicció voluntària a l'encontre de ORG_1 requerint-la de restitució de les sumes satisfetes i del pagament d'una indemnització, amb el benentès, però que aquesta primera queixa formal intervenia més de 2 anys després que la venedora li hagués comunicat la finalització de l'obra i la requerís pagament respecte del romanent pendent i per a escripturar notarialment la compravenda definitiva, moment a partir del qual el compliment de l'obligació era possible, sense que articulés la petició de citació a judici que originava el procediment fins al 27-9-2016, dos anys més tard que la mateixa societat demandada hagués resolt el contracte de constant referència (ho feia mitjançant comunicació notarial de juliol del 2014) per incompliment del comprador en l'obligació de pagament del preu. En aquesta eventualitat, no es pot legítimament considerar que la pèrdua d'interès del Sr. Palmer en la perfecció definitiva del contracte de compravenda subscrit sigui atribuïble al retard experimentat en l'obra sinó que la causa ha de cercar-se en altres raons. Tampoc aquest motiu del recurs podrà, per tant, prosperar. Desè.- Recurs de la societat ORG_1 Pel que es refereix, en primer lloc, als greuges que s'articulen per l'apreciació de la condició de consumidor del Sr. Palmer res es podrà retreure a la resolució recorreguda. En efecte, com ja destacàvem en l'Aute d'1-3-2022 dictat en aquesta alçada, en l'escrit de rèplica i contesta a la reconvenció, la representació processal del Sr. Palmer sostenia que la clàusula penal en què ORG_1 fonamentava la seva reclamació era abusiva, precepte aquest que calia relacionar amb la Llei 13/2013 de Competència efectiva i Protecció al Consumidor (art. 34.2) de tal manera que el debat entre les parts ja pivotava entre altres en el concret àmbit de tutela dels consumidors. Onzè.- Condició de consumidor del Sr. Palmer. La societat demandada sosté que per raons de temporalitat, la condició de consumidor del Sr. Palmer no podia ser apreciada a la llum de la Llei 13/2013, considerant que resultava d'aplicació la Llei del 1985, en ser aquesta la que era vigent quan es perfeccionava el contracte de compravenda. En aquesta eventualitat, defensa que el Sr. Palmer no podria ser considerat com un consumidor perquè no era el destinatari final del bé adquirit sinó que l'adquiria amb una finalitat estrictament especulativa. Afegia que a partir del moment en què el Tribunal de Batlles admetia la condició de consumidor del Sr. Palmer des de la perspectiva de la Llei del 2013, menystenia la regla de la irretroactivitat prevista en l'art. 3.2 de la Constitució. Tampoc aquest argument el podem compartir. En efecte, encara que quan es perfeccionava el contracte de constant referència, la Llei de Protecció del Consumidor de 31-7-1985 era vigent, quan la societat demandada resolia el contracte de compravenda i pretenia el joc de la clàusula penal prevista en el contracte (pacte setè), la norma de tutela dels drets dels consumidors era la Llei 13/2013 de Competència efectiva i protecció del consumidor. En aquesta situació no es pot considerar que el Tribunal de Batlles hagi realitzat una aplicació retroactiva de la Llei en detriment d'una de les parts del contracte sinó que en definitiva, en execució d'una obligació accessòria i condicional, ha aplicat la llei vigent, que sigui dit de passada assegura globalment una major protecció al consumidor, que en principi és la part feble del contracte. Un cop efectuada l'anterior puntualització, i endinsant-nos en la condició de consumidor del Sr. Palmer aquesta resulta inqüestionable. En efecte recordarem que és consumidor aquella persona que en una operació determinada actua amb una finalitat aliena a qualsevol activitat comercial pròpia. En el supòsit que s'examina no es pot considerar que el Sr. Palmer desenvolupi una activitat comercial i menys encara que l'adquisició de l'apartament de constant referència s'encabeixi en aquesta activitat. En tot cas, el fet que el mateix pogués ser propietari d'altres unitats immobiliàries a Andorra i les revengués obtenint un lucre, no el converteix automàticament en un professional no consumidor, sinó que s'ha d'exigir una habitualitat en aquesta activitat comportament que en el supòsit examinat no concorre. De la mateixa manera tampoc el fet que el demandant pogués haver estat Cònsol Major d'Andorra la Vella, impedeix reconèixer-li la qualitat de consumidor atès que l'exercici de l'esmentat càrrec polític de cap de les maneres atorga la qualitat de professional en el concret àmbit de tràfec en què l'operació projectada va intervenir. D'altra banda, respecte de l'argument que ORG_1 planteja quan sosté que la intenció del Sr. Palmer en el present procediment no era altra que fer suportar a ORG_1 la baixada de preus que el sector immobiliari andorrà va experimentar -en aquells moments- després de perfeccionar-se el contracte de constant referència, el mateix resulta intranscendent atès que en definitiva, la present resolució implica verificar el joc de la clàusula penal pactada, sense que per aquesta tasca tingui cap mena d'incidència l'evolució econòmica del sector immobiliari. Dotzè.- Pel que es refereix al contingut objectiu de la clàusula penal, manté el venedor que les clàusules inserides en el contracte es van pactar i preservaven l'equilibri entre les prestacions respectives dels litigants, insistint en el fet que la clàusula penal que fonamentava la seva pretensió, va ser expressament pactada, mantenint que la seva representada havia patit un important perjudici que derivava de la pèrdua de valor de l'immoble i als interessos satisfets en concepte de préstec i que ensems l'exercici d'una acció encaminada a moderar aquesta clàusula es trobaria prescrita en haver transcorregut el termini de 3 anys des del moment en què es podia exercitar. En primer lloc, i pel que es refereix a l'excepció de prescripció que la recurrent articula la mateixa no podrà prosperar. En efecte, el termini de 3 anys que la part invoca es recolza en les previsions de l'art. 53 de la Llei 13/2013 que es relaciona amb les accions previstes en l'art. 50 anterior que resa: "Contra les conductes restrictives de la competència, els actes de competència deslleial i l'incompliment de les obligacions previstes per a les relacions amb persones consumidores, podran exercitar-se les accions següents: a) Acció declarativa de l'existència de conductes prohibides. b) Acció de cessació de les conductes prohibides. c) Acció de rectificació de les informacions enganyoses, inexactes, incorrectes, falses o discriminatòries realitzades o difoses. d) Acció d'indemnització per danys i perjudicis que siguin conseqüència de les conductes prohibides". Dit l'anterior, la moderació d'una clàusula penal entesa com la facultat que l'ordenament imposa al jutjador per a modificar, segons la regla de l'equitat per ambdós contractants, rebaixant l'excés de la pena contemplada per les parts en els casos d'incompliment, no s'incardina en cap dels supòsits taxatius a què ens acabem de referir de conformitat amb la definició que de les conductes prohibides realitza l'art. 3 de la Llei, sense que, per tant, el termini de prescripció invocat resulti d'aplicació al supòsit que s'examina. Tampoc la menció que es fa a la Sentència de la Sala de 19-7-2011 (rotlle TSJC-117/11) resulta afortunada. En efecte, en aquell supòsit es tractava de la reclamació derivada d'un préstec instrumentalitzat per escriptura pública on la menció que s'articula a la prescripció prevista per la Llei de Protecció dels Consumidors intervé "obiter dictum", per distingir-la del termini general de prescripció de l'usatge "omnes causae", ressaltant, però en tot cas que la Llei aplicable resultava la francesa i aplicant el termini de 10 anys, llavors previst en la norma del nostre Estat veí. Sobre la negociació efectiva del contracte entre les parts, en el recurs d'apel·lació que s'articula s'admet obertament que aquesta havia estat imposada per ORG_1 decisió que justifica en el perfil inversor de les persones que adquirien els apartaments sobre plànols i en tal situació referia "a ORG_1 li interessava que els seus inversos fossin seriosos. D'aquí la clàusula penal que conté el contracte, per tal d'evitar que persones sense cap mena de múscul financer es dediquessin a "especular", desvirtuant-se així els arguments que planteja. Quant als perjudicis que refereix haver patit i que justificarien de l'aplicació plena de la clàusula penal pactada, destacarem que la decisió del Tribunal de Batlles ha fixat en 128.675,85.- EUR l'import de la indemnització a càrrec del Sr. Palmer. El recurrent pretén la revocació d'aquesta decisió argumentant que aquest import resultava inferior a la pèrdua de valor de l'apartament atès que s'havia venut a un tercer per un import de 227.839.- EUR inferior i a les despeses financeres derivades de l'impagament del preu definitiu de l'immoble pel demandant en els terminis que corresponien (55.459,61.- EUR). Respecte de les clàusules penals hem tingut l'ocasió de precisar que "Una clàusula penal és la clàusula comminatòria que preveu la indemnització o altra prestació a la qual estarà obligada aquella part que incompleixi o demori l'obligació principal. És evident que la referida clàusula cinquena del contracte, que preveu el pagament d'un lloguer exponencial relacionat amb la durada de l'excedència del termini previst pel retorn de les pel·lícules, correspon perfectament a una clàusula penal. Dit això, la clàusula penal no està prohibida en el dret andorrà i els tribunals sempre l'han acceptada. Nogensmenys, la clàusula penal pot ser moderada pels tribunals per adequar el quàntum de la pena a les circumstàncies de l'incompliment produït i al perjudici realment sofert pel creditor, i en particular quan dita clàusula pot ésser considerada com a lleonina i/o quan pot provocar un clar enriquiment injust del creditor." (Sentència de data 26 de març de 2009 -rotlle TSJC-274/08). També en la Sentència de 21 de maig de 2009 (rotlle número TSJC-038/09), manteníem el següent: "No obstant, la facultat de moderar una clàusula penal si el Tribunal la considera desproporcionada amb el dany patit per la part que reclama el seu compliment s'ha reconegut reiteradament pels Tribunals andorrans. Així la Sentència d'aquesta Sala de 22 de setembre de 2000 posa de relleu que aquesta clàusula és "un instrument per garantir el compliment de les obligacions o, si es vol, per satisfer l'interès del creditor però sense que això suposi una aplicació automàtica de la clàusula penal en qualsevol cas, ja que la satisfacció de l'interès del creditor s'ha de connectar amb el sacrifici que pot suposar pel deutor l'aplicació íntegra de la clàusula penal i per aquest motiu s'introdueix la tesi favorable a la moderació judicial de les clàusules penals per tal d'ajustar el seu import als danys reals que ha experimentat el creditor". En el supòsit que s'examina, el perjudici essencial que la part recurrent invoca deriva de la pèrdua de valor experimentada pel bé venut, però aquesta circumstància és directament atribuïble a la crisi global que el mercat immobiliari va travessar en aquells moments (en l'actualitat la realitat és absolutament diversa amb una inflació desbocada respecte dels preus dels immobles), situació aquesta absolutament aliena al Sr. Palmer i que, per tant, ha de ser valorada a l'hora de mitigar la conseqüència de l'incompliment i el mateix succeeix en relació amb les despeses financeres derivades de la manca de liquidació del préstec. Tampoc podem obviar que la pèrdua de valor dels immobles obeeix en gran part, en la demora global patida durant el procés constructiu. En efecte, el demèrit que el mercat immobiliari va patir Andorra en aquells moments, sorgia a conseqüència de la greu crisis global que ens va colpir l'any 2008. Aquest període de recessió però era posterior a la data en que inicialment s'havia previst que l'obra es trobaria acabada (2007). La causa d'aquest retard resultava absolutament aliena al Sr. Palmer i en tot cas, integrava l'esfera de control de la societat promotora, sense que en aquesta eventualitat la societat ORG_0 pugui pretendre posar a càrrec del comprador la devaluació patida. En tal situació la suma gens negligible de 128.675,85.- EUR en què la Sentència d'instància fixa la indemnització a càrrec del Sr. Palmer apareix ajustada a dret i a les circumstàncies concurrents, i haurà de ser ratificada en aquesta alçada, tot rebutjant-se el recurs d'apel·lació articulat per ORG_1. Tretzè.- La desestimació dels recursos d'apel·lació articulats comportarà la imposició a cadascuna de les parts recurrents de les costes derivades del seu propi recurs en mèrits de les previsions de l'art. 354.2 del Codi de Procediment Civil. En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil, Decisio DECIDEIX PRIMER.- DESESTIMAR els recursos d'apel·lació articulats per les representacions processals del Sr. Palmer i de la societat ORG_1 contra la Sentència dictada pel Tribunal de Batlles el dia 11-2-2021 que es confirma íntegrament. SEGON.- IMPOSAR als recurrents, el pagament de les costes derivades dels recursos respectius en aquesta alçada. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE