SENTÈNCIA 000156/2024 Andorra la Vella, a 18 de setembre del 2024. En nom del Poble Andorrà.- Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades. En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES, el qual expressa el parer del Tribunal. Antecedents de fet ANTECEDENTS DE FET 1.- La representació processal del Sr. Daza (CONSTRUCCIONS C) va interposar demanda a tramitar pel procediment ordinari contra el Sr. Valverde, en què sol·licitava que "es dictés sentència, condemnant a la part demandada a satisfer a la part agent l'import de 314.479,79.- EUR juntament amb els interessos legals devengats a comptar de la data de contesta a la demanda, així com al pagament de les costes processals causades, incloses les despeses d'advocat, procurador i eventual pèrit." 2.- El Tribunal de primera instància ha dictat sentència en data 28.6.23 amb la següent part decisòria : "Primer.- Estimar substancialment la demanda formulada per la representació processal del Sr. Daza contra el Sr. Valverde, i estimar de forma parcial la reconvenció formulada per aquest darrer contra Sr. Daza, com a titular administratiu del negoci ORG_0. Segon.- Condemnar al Sr. Valverde a satisfer al demandant la suma de 232.148,75.- EUR en concepte de factures impagades. Tercer.- Condemnar al Sr. Daza a satisfer al Sr. Valverde la suma de 8.473,91.- EUR corresponent al cost de reparació dels desperfectes constructius. Quart.- Establir que ha d'operar una compensació de deutes entre els imports que s?endeuten respectivament les parts i que a l'import resultant de 232.148,75.- EUR a càrrec de la part defenent i agent reconvencional ha de ser deduïda la quantitat de 8.473,91.- EUR corresponent al cost de reparació dels treballs executats de manera defectuosa, la qual cosa comporta que sigui a càrrec del Sr. Valverde el pagament de 223.674,84.- EUR, i que dit import tan sols meritarà interessos a comptar de la fermesa de la present resolució per raó de la compensació de deutes operada. Cinquè.- Fer imposició de les costes processals ocasionades, en la forma prevista al VII.- Fonament Jurídic de la present resolució. Aquesta resolució no és ferma i contra la mateixa es pot interposar un recurs d'apel·lació davant la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia (art. 250 i 329 del Codi de procediment civil). El recurs d'apel·lació s'ha d'interposar en el termini dels vint dies hàbils següents al dia en què es notifica aquesta resolució, mitjançant un escrit en què ha de constar la fonamentació del recurs, i s'hi ha d'adjuntar una còpia de la resolució objecte de recurs on consti la data en què s'ha notificat (art.334.1 i 3 del Codi de procediment civil). El mateix dia en què s'interposi recurs d'apel·lació davant la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia, s'ha de comunicar a aquest Tribunal mitjançant un escrit (art. 334. 2 del Codi de procediment civil)." 3.- El 27.7.23, la representació processal del Sr. Daza ha interposat recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, i segons els arguments exposats en el seu escrit, demana que es revoqui la sentència d'instància, i es condemni al Sr. Valverde "al pagament a favor del Sr. Daza'import de TRES-CENTS CATORZE MIL QUATRE-CENTS SETANTA-NOU EUROS AMB SETANTA-NOU CÈNTIMS (314.47979 EUR), amb els interessos legals a comptar de la data de contesta a la demanda, així com també fent imposició a la part demandada de les costes judicials ocasionades tant de primera com de segona instància, inclosos els honoraris d'advocat i procurador." 4.- El 31.7.23, la representació processal del Sr. Valverde, ha formulat recurs d'apel·lació, i segons l'exposat en el seu escrit planteja una qüestió de prejudicialitat penal així com la proposició de proves noves a practicar en aquesta segona instància, un cop resoltes aquestes qüestions demana que "es revoqui la sentència, es refusi totalment la demanda de reivindicació d'honoraris professionals reclamades per ORG_0 i es ratifiquin a abonar les quantitats per la reparació dels desperfectes causats a la part demandada. Tot i condemnant-lo amb les costes processals, de procurador i d'advocat." 5.- Per escrit de 22.11.23, la representació processal del Sr. Valverde ha efectuat les corresponents al·legacions al recurs de l'adversa, insistint en que es declari la prejudicialitat penal fins que es resolgui la querella admesa el 21.8.23. El 30.11.23, la representació processal del Sr. Daza ha presentat les seves al·legacions tot sol·licitant que es "desestimar les pretensions de la part recurrent, confirmant i ratificant la sentència de data 28.06.2023, dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles, en el marc dels autes núm. 3000074/2017, a excepció de la part a la que aquesta part ha formulat recurs, condemnant el Sr. Valverde a abonar a aquesta part: l'import reclamat per aquesta part al seu escrit de demanda, amb els interessos legals, mes la totalitat de les costes judicials ocasionades a aquesta part tant de primera com de segona instància, inclosos els honoraris d'advocat i procurador." 6.- En els escrit de dates 18.3.24 i 19.3.24, les parts s'han manifestat respecte la qüestió de prejudicialitat penal plantejada, i per Aute de 11.6.24, el Tribunal no va donar-hi lloc, i va imposar les costes d'aquest incident al Sr. Valverde. 7.- Altrament per Aute de 25.6.24, el magistrat ponent va decidir no admetre la prova proposada pel Sr. Valverde i va declarar el recurs vist per resolució. El 8.7.24, la representació processal del Sr. Valverde ha interposat recurs de reposició envers l'Aute anteriorment mencionat, i per Aute de 13.9.24 s'ha desestimat el recurs de reposició. Fonaments de dret FONAMENTS DE DRET Primer.- En el present procediment, la part agent reclama el pagament de diverses factures per treballs constructius en propietats de la part defenent Sr. Valverde en demanda en la que sosté una petició de condemna per 314.479,79EUR més interessos i costes. La part defenent s'oposa a la demanda i presenta demanda reconvencional en reclamació d'un total de 123.831,82EUR. La sentència d'instància estima substancialment la demanda de la part agent en l'import de 232.148,75EUR i estima molt parcialment la demanda reconvencional per un import final de 8.473,91EUR. Contra tal decisió s'alça la part defenent i també la part agent RECURS DEL SR. Valverde Segon.- Dos són les peticions de la recurrent. La primera, que es suspengui la tramitació d'aquestes actuacions per prejudicialitat penal. La segona, subsidiària de l'anterior, que es citi a declarar un testimoni de nou i, en conseqüència, es desestimi la demanda principal i es ratifiqui la condemna de la demanda reconvencional. Tercer.- Prejudicialitat penal El motiu d'aixecar aquesta excepció processal rau en el fet que la part recurrent ha interposat en data 31.7.23 una querella pel delicte de falsificació documental prevista en l'article 435 del Codi Penal contra la part agent Sr. Daza titular del negoci ORG_0. Ho fonamenta en que en les presents actuacions, el querellat hauria presentat factures falses per tal de reclamar-les en el plet quan ja havien estat cobrades en efectiu. I per demostrar que les factures ja havien estat cobrades en efectiu, va obtenir una declaració d'un testimoni, davant de notari, que va declarar en aquesta causa civil, per desdir-se del que havia dit en seu judicial i que ara -un mes més tard de la sentència civil- hauria volgut rectificar una omissió en la seva declaració. Aquest canvi d'opinió hauria justificat -segons la part defenent- presentar una querella referida a l'article 435 del CP. Quart.- L'article 57.2 del CPC que: "2. En cas que se substanciï un procés penal en el marc del qual s'investiguen fets que fonamenten les pretensions de les parts en el procés civil, i que la resolució que hagi de recaure en el procés penal sigui imprescindible per resoldre el procés civil, el tribunal decideix la suspensió del procés civil, d'ofici o a instància de part. ..." En el present cas s'interposa una querella en data 31.7.23 (un mes més tard de dictar-se la sentència de la instància) per suposada falsedat documental d'unes factures que no es precisen i que ja ha estat admesa a tràmit. Per això no es pot dir que s'estigui "substanciant" cap procés penal. Però és que tampoc en cas la falsedat de les factures que en el procés civil és la qüestió que interessi perquè no han estat qüestionades les que ha aportat la part agent. El que ha estat qüestionat és que algunes factures (concretament dos, segons la contesta a la demanda) ja varen ser abonades en efectiu i per aquesta raó ara no es poden tornar a reclamar. Aquesta és la qüestió i això no es veurà afectat pel procés penal. La petició de suspensió per prejudicialitat penal no pot ser admesa. Ens ratifiquem en el que vàrem dir en el nostre Aute ferm de 11.6.24. Cinquè.- L'altre motiu del recurs d'apel·lació plantejat de manera subsidiària demana que es torni a fer declarar al testimoni Sr. AFC que ja ho va fer en seu judicial sota jurament de dir la veritat. En la seu judicial va declarar que no havia vist mai pagar en efectiu cap factura (en la contesta només es van atribuir a un pagament en efectiu dues suposades factures atribuïdes a l'obra Xalet X, una de 17.000EUR de data 30.4.16 suposadament pagada en efectiu en el dia 9.5.16 (foli 192); i l'altra, de 15.000EUR de data 31.5.16 (foli 196) sense data de pagament en efectiu). Per contra, en les manifestacions fetes davant de Notari en 27.7.23 va manifestar que "en el seu dia no vaig manifestar que algunes de les factures presentades havien estat abonades en efectiu i que, per tant, es varen manipular una sèrie de factures perquè aquestes poguessin haver estat presentades en el marc d'aquest judici per cobrar-les dues vegades..... que sabia perfectament , perquè així li va manifestar el Sr. Daza que havia cobrat algunes factures en efectiu; i que aquestes varen ser abonades efectivament pel Sr. Valverde...." A continuació detalla quines factures varen ser pagades en efectiu. Ja no són les 2 que afirmava el defenent en la seva contesta sinó que ara eren 7 factures. I la que més sorprèn és la d'import 131.855,22EUR que hauria estat pagada en efectiu. Pel que fa a les factures que aquí interessa perquè són les al·legades pel defenent com pagades en efectiu són les referides als imports de 17.000EUR i de 15.000EUR que no resulten de cap factura que pugui ser atribuïda a CONSTRUCCIONS C doncs no hi figura cap encapçalament ni cap número de factura, ni cap signatura o segell de la societat ni han estat aportades per la part agent. A la vista de tot això i que el testimoni ja va declarar en seu judicial sota jurament i de manera extensa i justificada, no veiem la necessitat de que es ratifiqui en aquestes manifestacions davant Notari doncs ara s'estan introduint fets nous (ara són 7 factures les pagades en efectiu i no les 2 de la contesta) que no són rellevants pel que aquí interessa en aquest moment processal com exigeix l'article 333 del CPC per practicar noves proves en segons instància. Amb reserva de les accions que corresponguin a la part agent atès que en la declaració notarial afegeix que " va ser coaccionat i amenaçat pel senyor Daza amenaçant-me en acomiadar-me en cas que declarés la veracitat dels fets". No consta cap denúncia davant la jurisdicció penal per aquests fets. En no poder atendre als dos únics greuges que ens ha presentat la part defenent, és procedent desestimar el recurs, amb imposició de les costes d'aquesta alçada derivades d'aquest (art. 354.2 darrer incís del CPC) RECURS DEL Sr. Daza (CONSTRUCCIONS C) Sisè.- L'únic motiu del seu recurs ve centrat en la no aplicació de la clàusula penal concertada en els contractes d'obra relatius al Xalet X i a la dels àtics. En els dos contractes existia una clàusula Sisena que preveia que en cas de retard en el pagament de les certificacions mensuals presentades pel contractista, i un cop passats deu dies, la propietat pagaria com a penalització dels cinquanta per cent de l'import presentat més la certificació. La sentència d'instància després de recordar la jurisprudència d'aquesta Sala sobre la moderació per part dels Tribunals de les clàusules penals concertades entre les parts, resolt no aplicar-la ni moderar-la perquè considera que no ha acreditat la part creditora cap perjudici extraordinari que no sigui el del propi impagament. Ja admet la part recurrent que els Tribunals puguin moderar les clàusules penals però considera absolutament improcedent que enlloc de ponderar la situació i moderar la clàusula penal, es deixi d'aplicar. Recordàvem en la STJC 121/2021 que: "Respecte de les clàusules penals hem tingut l'ocasió de precisar que "Una clàusula penal és la clàusula comminatòria que preveu la indemnització o altra prestació a la qual estarà obligada aquella part que incompleixi o demori l'obligació principal. És evident que la referida clàusula cinquena del contracte, que preveu el pagament d'un lloguer exponencial relacionat amb la durada de l'excedència del termini previst pel retorn de les pel·lícules, correspon perfectament a una clàusula penal. Dit això, la clàusula penal no està prohibida en el dret andorrà i els tribunals sempre l'han acceptada. Nogensmenys, la clàusula penal pot ser moderada pels tribunals per adequar el quàntum de la pena a les circumstàncies de l'incompliment produït i al perjudici realment sofert pel creditor, i en particular quan dita clàusula pot ésser considerada com a lleonina i/o quan pot provocar un clar enriquiment injust del creditor." (Sentència de data 26 de març de 2009 -rotlle TSJC-274/08). També en la Sentència de 21 de maig de 2009 (rotlle número TSJC-038/09), manteníem el següent: "No obstant, la facultat de moderar una clàusula penal si el Tribunal la considera desproporcionada amb el dany patit per la part que reclama el seu compliment s'ha reconegut reiteradament pels Tribunals andorrans. Així la Sentència d'aquesta Sala de 22 de setembre de 2000 posa de relleu que aquesta clàusula és "un instrument per garantir el compliment de les obligacions o, si es vol, per satisfer l'interès del creditor però sense que això suposi una aplicació automàtica de la clàusula penal en qualsevol cas, ja que la satisfacció de l'interès del creditor s'ha de connectar amb el sacrifici que pot suposar pel deutor l'aplicació íntegra de la clàusula penal i per aquest motiu s'introdueix la tesi favorable a la moderació judicial de les clàusules penals per tal d'ajustar el seu import als danys reals que ha experimentat el creditor". Dit això, la moderació pels tribunals d'aquesta classe de clàusules que els contractants preveuen com a estímul al compliment de les obligacions, no pot passar per la seva inaplicació, doncs no estem davant d'unes clàusules il·lícites o radicalment nul·les que resultaria l'únic justificant de la seva inaplicació. Si es poden moderar pels tribunals és perquè troben la seva arrel l'aplicació del principi d'equitat el Codi (III,1,8) i el Digest (50.17.90) però aquest principi no permet neutralitzar-les en perjudici del creditor que es veu decebut pel comportament morós del deutor. Cal doncs ponderar aquesta proporcionalitat reparadora de la clàusula que té una finalitat doble: 1) estimular el compliment puntual de les obligacions i 2) eximir al creditor de demostrar els danys i perjudicis soferts. Aleshores, el mateix incompliment morós ja justifica l'existència d'una clàusula penal, però en el moment de ponderar si allò pactat és just o proporcionat a l'incompliment. I en el present cas, entenem que un recàrrec del 50% del deute existent és absolutament desproporcionat doncs no consta cap circumstància que ens faci veure que el risc de contractació era elevat ja es reconeix que les relacions mercantils entre les parts eren continuades i això generava un clima de certa confiança i de control del risc que no justifica aquell recàrrec. Però, en canvi, no se li pot exigir al creditor que acrediti els danys i perjudicis concrets perquè aquesta és una de les finalitats del pacte. Aleshores, entenem que, en base a les sumes afectades d'impagament, cal fixar el recàrrec en un 10%. En conseqüència, cal estimar parcialment el recurs de la part agent i afegir a la condemna de 223.674,84EUR, la suma total de 19.116,16EUR (6.767,90EUR de l'obra Xalet X més 12.348,26EUR de l'obra de la planta àtic). Setè.- L'èxit parcial del recurs de la part agent s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada (art. 354.2 primer incís del CPC). En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil, Decisio DECIDEIX PRIMER.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Daza (CONSTRUCCIONS C) contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 28 de juny de 2023, que revoquem parcialment únicament en el sentit de que el principal de condemna a càrrec del Sr. Valverde ha de ser de 242.791EUR (i no de 223.674,84EUR). Mantenim la resta del pronunciament. No fem pronunciament sobre costes derivades d'aquest recurs. SEGON.- DESESTIMAR el recurs interposat pel Sr. Valverde i li imposem el pagament de les costes causades en aquesta alçada derivades del seu recurs. Aquesta sentència és ferma i executiva. Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem. Subir Diccionario RAE