Cour de cassation de Belgique — Hof van Cassatie, 2026-06-29, ECLI:BE:CASS:2026:ARR.20260629.3N.3

Cour de cassation de Belgique — Hof van Cassatie — ECLI:BE:CASS:2026:ARR.20260629.3N.3 (2026-06-29)

Sommaire (FR) : Nog niet beschikbaar

--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- 29 JUNI 2026

C.25.0390.N/1

Hof van Cassatie van België

Arrest

Nr. C.25.0390.N S.G., eiser, vertegenwoordigd door mr. Patricia Vanlersberghe, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Koloniënstraat 11, waar de eiser woonplaats kiest, tegen KBC BANK nv, met zetel te 1080 Sint-Jans-Molenbeek, Havenlaan 2, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0462.920.226, verweerster, vertegenwoordigd door mr. Johan Verbist, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 2000 Antwerpen, Amerikalei 187 bus 302, waar de verweerster woonplaats kiest.

29 JUNI 2026 I.

C.25.0390.N/2

RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Brussel van 30 juni 2025. De zaak is bij beschikking van de eerste voorzitter van 1 juni 2026 verwezen naar de derde kamer. Advocaat-generaal Henri Vanderlinden heeft op 1 juni 2026 een schriftelijke conclusie neergelegd. Raadsheer Ilse Couwenberg heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Henri Vanderlinden heeft geconcludeerd.

II.

CASSATIEMIDDEL

De eiser voert in zijn verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

III.

BESLISSING VAN HET HOF

Eerste onderdeel Ontvankelijkheid 1.

De verweerster werpt een grond van niet-ontvankelijkheid op: het onderdeel

dat de appelrechters verwijt ten onrechte te hebben geoordeeld dat de eiser een grove nalatigheid heeft begaan, komt op tegen een feitelijke beoordeling van de rechter. 2.

De uitleg van het begrip “grove nalatigheid” uit artikel VII.44, § 1, vierde

lid, WER betreft een rechtsvraag. De grond van niet-ontvankelijkheid moet worden verworpen. Gegrondheid 3.

Krachtens artikel VII.44, § 1, eerste lid, WER draagt de betaler tot aan de

kennisgeving verricht overeenkomstig artikel VII.38, § 1, 2°, het verlies tot een

29 JUNI 2026

C.25.0390.N/3

bedrag van ten hoogste 50 euro met betrekking tot alle niet-toegestane betalingstransacties die voortvloeien uit het gebruik van een verloren of gestolen betaalinstrument of uit het onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument. Krachtens artikel VII.44, § 1, tweede lid, 1°, WER draagt de betaler in afwijking van het eerste lid geen enkel verlies indien het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument niet kon worden vastgesteld door de betaler voordat een betaling plaatsvond, tenzij de betaler zelf frauduleus heeft gehandeld. Krachtens artikel VII.44, § 1, vierde lid, WER draagt de betaler alle verliezen in verband met niet-toegestane betalingstransacties indien de betaler deze heeft geleden doordat hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of door grove nalatigheid één of meer van de in artikel VII.38 genoemde verplichtingen niet is nagekomen. In die gevallen is het in de eerste alinea bedoelde maximumbedrag niet van toepassing. Uit deze bepaling volgt dat de betaler in de regel aansprakelijk is ten belope van een bedrag maximum 50 euro inzake niet-toegestane betalingstransacties die voorafgaand aan de kennisgeving van verlies, diefstal of het onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument geschieden. De betaler is evenwel onbeperkt aansprakelijk indien hij één of meer van de in artikel VII.38 WER genoemde verplichtingen door grove nalatigheid niet is nagekomen. 4.

Krachtens artikel VII.38 WER dient de betalingsdienstgebruiker bij het

gebruik van zijn betaalinstrument aan de volgende verplichtingen te voldoen: 1°) het betaalinstrument gebruiken overeenkomstig de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik van het betaalinstrument van toepassing zijn, waarbij hij in het bijzonder alle redelijke maatregelen neemt om de veiligheid van het betaalinstrument en de persoonlijke beveiligingsgegevens ervan te waarborgen; 2°) de betalingsdienstaanbieder of de door deze aangeduide entiteit onverwijld in kennis stellen van het verlies, de diefstal, het onrechtmatig gebruik of het niettoegestane gebruik van het betaalinstrument. 5.

Volgens r.o. 72 van de preambule van de Richtlijn (EU) 2015/2366 van het

Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de Richtlijnen

C.25.0390.N/4

29 JUNI 2026

2002/65/EG, 2009/110/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 en houdende intrekking van Richtlijn 2007/64/EG, Richtlijn 2015/2366, die overeenkomstig artikel VII.1, 1°, WER werd omgezet in boek VII van het Wetboek Economisch Recht, houdt een grove nalatigheid meer in dan louter nalatigheid en omvat dit dus een gedrag dat een aanzienlijke mate van onvoorzichtigheid vertoont. Artikel VII.44, § 4, tweede lid, WER bevat een niet-limitatieve opsomming van gedragingen die als een grove nalatigheid worden beschouwd. Dit is met name het geval wanneer de betaler zijn gepersonaliseerde veiligheidsgegevens, zoals zijn identificatienummer of enige andere code in een gemakkelijk herkenbare vorm noteert op het betaalinstrument of op een voorwerp of een document dat hij bij het instrument bewaart of met dat instrument bij zich draagt, alsook wanneer de betaler de betalingsdienstaanbieder of de door laatstgenoemde aangeduide entiteit niet

onverwijld

in

kennis

stelt

van

het

verlies

of

de

diefstal

overeenkomstig artikel VII.38, § 1, 2°, WER. Krachtens het derde lid van deze bepaling houdt de rechter bij de beoordeling van de nalatigheid rekening met het geheel van de feitelijke omstandigheden. Het produceren door de betalingsdienstaanbieder van de registraties bedoeld in artikel VII.42 en het gebruik van het betaalmiddel met de code die enkel door de betalingsdienstgebruiker is gekend, vormen geen voldoende vermoeden van nalatigheid vanwege deze laatste. 6.

Uit deze bepalingen volgt dat een grove nalatigheid een gekwalificeerde

schending van de zorgvuldigheidsplicht is. Er is sprake van een grove nalatigheid in de zin van artikel VII.44, § 1, vierde lid, WER wanneer de betaler een gedraging stelt of nalaat te stellen die een redelijk, normaal zorgvuldig betaler nooit zou stellen of nooit zou nalaten te stellen. 7.

De rechter oordeelt in feite of de betaler één of meer van de verplichtingen

in artikel VII.38 WER door grove nalatigheid niet is nagekomen. Het Hof gaat na of de rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afleidt die daarmee geen verband houden of op grond daarvan niet kunnen worden aangenomen.

29 JUNI 2026

C.25.0390.N/5

De appelrechters stellen vast en oordelen dat:

• de eiser op 23 januari 2020 het slachtoffer werd van smishing, waarbij hij een sms-bericht betreffende een beweerde openstaande belastingschuld van 89 euro met betaallink ontving voor het plegen van cyberfraude;
• hij met het doorlopen van de gevraagde procedure evenwel geen beweerde openstaande schuld van 89 euro blijkt te hebben betaald, maar met de installatie en activatie van KBC Mobile op een nieuwe drager van een derde (fraudeur) heeft ingestemd;
• vanuit de applicatie KBC Mobile op deze nieuwe drager, van waaruit de fraudeur toegang had tot de rekeningen van de eiser, met diverse transacties in totaal 24.852,15 euro van de rekening van de eiser werd gedebiteerd;
• artikel VII.44 WER geen algemene definitie bevat van het begrip “grove nalatigheid”, maar stelt dat de rechter bij de beoordeling van de nalatigheid met de feitelijke omstandigheden rekening moet houden en een niet-limitatieve opsomming bevat van wat als grove nalatigheid te beschouwen is;
• het algemeen is aanvaard dat een grove nalatigheid meer dan een loutere nalatigheid moet inhouden en dat hiervan slechts sprake kan zijn als het gedrag van de betaler een aanzienlijke mate van onvoorzichtigheid vertoont, waarbij met het geheel van de feitelijke omstandigheden van de zaak rekening is te houden;
• dit impliceert dat niet elk geval van phishing over eenzelfde kam is te scheren en dat niet al wie een link in een sms-bericht of e-mail aanklikt en een betaling verricht met behulp van een kaartlezer en antwoordcode (grof) nalatig is;
• de bewijslast van de grove nalatigheid rust op de betalingsdienstaanbieder, waarbij het produceren door de betalingsdienstaanbieder van de registratie van het gebruik van het instrument en van het gebruik van het betaalinstrument met de geheime code geen voldoende vermoeden van nalatigheid van de betaler vormt;

een betaler grof nalatig handelt als hij de in het maatschappelijk verkeer noodzakelijke zorgvuldigheidsplicht in ongewoon hoge mate verwaarloost, alsook wanneer hij geheel voor de hand liggende overwegingen niet in acht

29 JUNI 2026

C.25.0390.N/6

neemt of terzijde schuift, terwijl deze overwegingen zich in de gegeven omstandigheden aan eenieder opdrongen;

• de eiser terecht stelt dat de vraag of hij al dan niet grof nalatig was in het licht van het geheel van de feitelijke omstandigheden is te beoordelen en rekening houdend met de tijdsgeest waarin hij zich op het ogenblik van de fraude bevond en met de informatie waarover hij op dat ogenblik beschikte of behoorde te beschikken;
• de verweerster op haar beurt terecht stelt dat van een normaal, zorgvuldig en redelijk betalingsdienstgebruiker mag worden verwacht dat wanneer hij, zonder enige concrete aanleiding, van een algemeen nummer een standaard sms-bericht ontvangt waarin geen persoonsgegevens of andere concrete gegevens zijn opgenomen en volgens hetwelk hij, ondanks beweerde eerdere aanmaningen die hij niet heeft ontvangen, een openstaande schuld bij de “Belastingdienst” heeft, dit bericht niet blindelings vertrouwt en de erin opgenomen hyperlink niet aanklikt alvorens na te gaan of effectief sprake is van een openstaande belastingschuld;
• dergelijk nazicht mogelijk was geweest met een eenvoudige aanmelding in MyMinFin op de gebruikelijke wijze, waarmee de eiser naar eigen zeggen bovendien erg vertrouwd was, desgevallend nog gevolgd door een aanmelding of navraag bij de Vlaamse belastingdienst;
• de eiser evenwel geen enkel nazicht heeft uitgeoefend en het bericht blindelings heeft vertrouwd en op de link heeft geklikt;
• ook na het klikken op de link in het sms-bericht van een normaal, zorgvuldig en redelijk betalingsdienstgebruiker mag worden verwacht dat hij, alvorens zijn persoonlijke beveiligingsgegevens door te geven, de webpagina’s waarop hij terechtkomt en waarop hij deze gegevens moet doorgeven, aandachtig bekijkt;
• van de bewering van de eiser dat hij na het aanklikken van de link in het smsbericht schijnbaar op het online platform van de FOD Financiën, MyMinFin, terechtkwam, en daar vervolgens voor het uitvoeren van de betaling van de beweerde openstaande schuld een bank kon kiezen en schijnbaar op het KBC Touch platform terechtkwam, geen enkele staving voorligt;

29 JUNI 2026

C.25.0390.N/7

• de verweerster terecht stelt dat alleen de eiser zelf kan aantonen op welke webpagina’s hij via de link terechtkwam en dat uit de op haar rustende bewijslast van de grove nalatigheid van de betalingsdienstgebruiker niet volgt dat alle door de betalingsdienstgebruiker gedane beweringen zonder meer voor waar en als bewezen zijn aan te nemen en de betalingsdienstverlener hiervan het tegenbewijs zou moeten leveren;
• de eiser van zijn bewering dat hij na het aanklikken van de link schijnbaar op MyMinFin terechtkwam geen enkele staving, bijvoorbeeld aan de hand van schermafbeeldingen, voorlegt;
• zelfs indien de eiser schijnbaar op MyMinFin zou zijn terechtgekomen, het gelet op de fraude vaststaat dat het om een onbeveiligde webpagina ging, waarop de eiser zich niet op de door hem goed gekende gebruikelijke wijze (al dan niet via Itsme of met gebruik van de pincode van zijn identiteitskaart) heeft moeten aanmelden, wat argwaan had moeten wekken;
• ook van zijn bewering dat hij vervolgens schijnbaar op het KBC Touch platform terechtkwam en rechtmatig ervan uitging dat hij de procedure voor de uitvoering van een betalingsopdracht doorliep, geen enkele staving voorligt en het ook hier in elk geval ging om een onbeveiligde webpagina, waarop de eiser zich niet zoals gebruikelijk moest aanmelden;
• de verweerster afdoende bewijst dat de procedure voor de uitvoering van een betalingsopdracht via KBC Touch verschilt van de procedure voor het installeren en activeren van KBC Mobile op een nieuwe drager en dat de betalingsdienstgebruiker in deze laatste procedure de contextboodschap “Aanvraag abonnement OK?” op zijn kaartlezer te zien krijgt en deze boodschap moet valideren;
• de bewering van de eiser dat hij deze contextboodschap niet te zien kreeg en ook niet heeft gevalideerd, niet geloofwaardig is;
• het immers vaststaat dat de fraudeur erin is geslaagd in zijn naam en voor zijn rekening KBC Mobile op een nieuwe drager te installeren, wat zonder het valideren van de voormelde contextboodschap door de eiser met gebruik van zijn bankkaart en kaartlezer niet mogelijk was geweest;

29 JUNI 2026

C.25.0390.N/8

• voor het installeren en activeren van KBC Mobile op een nieuwe drager immers persoonlijke beveiligingsgegevens zijn vereist die de bankklant slechts met het doorlopen van de juiste procedure met zijn persoonlijke bankkaart en kaartlezer kan genereren;
• de verweerster met de thans in hoger beroep voorgelegde stukken ook afdoende aantoont dat zij op 23 januari 2020 om 17u17 en om 17u18, zijnde amper 6 en 7 minuten nadat de eiser het frauduleuze sms-bericht ontving, een automatisch sms-bericht naar de eiser stuurde, waarmee hij over de recente installatie van KBC Mobile op een gsm werd geïnformeerd;
• de bewering van de eiser dat hij deze sms-berichten niet ontving en dat hij bijgevolg niet in de mogelijkheid was tijdig actie te ondernemen, dan ook evenmin geloofwaardig is;
• het op basis van het geheel van de vermelde feitelijke omstandigheden is aangetoond dat de eiser niet alle redelijke maatregelen heeft genomen om de veiligheid van zijn betalingsinstrumenten de persoonlijke beveiligingsgegevens ervan te waarborgen;
• de eiser een aantal voor de hand liggende overwegingen die zich in de gegeven omstandigheden aan eenieder opdrongen niet in acht heeft genomen of terzijde heeft geschoven en bijgevolg grof nalatig heeft gehandeld, wat de fraude mogelijk heeft gemaakt;
• de verweerster zich dan ook terecht beroept op de uitzondering in artikel VII.44, § 1, vierde lid, WER, met als gevolg dat de eiser voor de verliezen moet instaan.

De appelrechters konden op grond van deze redenen niet wettig oordelen dat

de eiser één van de in artikel VII.38 WER bepaalde verplichtingen door grove nalatigheid niet is nagekomen. Het onderdeel is gegrond.

29 JUNI 2026

C.25.0390.N/9

Overige grieven De overige grieven kunnen niet tot ruimere cassatie leiden. Dictum Vernietigt het bestreden arrest, behoudens in zoverre dit het hoger beroep ontvankelijk verklaart. Beveelt dat van dit arrest melding wordt gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest. Houdt de beslissing over de kosten aan. Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Antwerpen. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, derde kamer, samengesteld uit sectievoorzitter Bart Wylleman, als voorzitter, en de raadsheren Ilse Couwenberg, Myriam Ghyselen, Bruno Lietaert en Eva Van Hoorde, en in openbare rechtszitting van 29 juni 2026 uitgesproken door sectievoorzitter Bart Wylleman, in aanwezigheid van advocaat-generaal Henri Vanderlinden, met bijstand van griffier Mike Van Beneden.

M. Van Beneden

E. Van Hoorde

B. Lietaert

M. Ghyselen

I. Couwenberg

B. Wylleman

VERZOEKSCHRIFT/10

VOORZIENING IN CASSATIE

VOOR: De heer S.G., Eiser tot cassatie, bijgestaan en vertegenwoordigd door mr. Patricia Vanlersberghe, ondergetekende advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1000 Brussel, Koloniënstraat 11, bij wie keuze van woonplaats wordt gedaan, TEGEN: De naamloze vennootschap KBC Bank, met vennootschapszetel te 1080 Sint-JansMolenbeek, Havenlaan 2, met ondernemingsnummer 0462.920.226, Verweerster in cassatie, * Aan de Heren Eerste Voorzitter en Voorzitter, de Dames en Heren Raadsheren, leden van het Hof van Cassatie, Hooggeachte Dames en Heren, Eiser tot cassatie heeft de eer het arrest, gewezen op 30 juni 2025 door de achtste kamer, burgerlijke zaken, van het Hof van beroep Brussel (2021/AR/904), aan het toezicht van Uw Hof te onderwerpen. FEITEN EN PROCEDUREVOORGAANDEN Eiser is reeds jaren klant van de KBC Bank, waar hij een zichtrekening heeft. Hij maakt daarbij ook gebruik van haar elektronische platformen, zoals KBC Touch en KBC Mobile. Op 23 januari 2020 werd hij het slachtoffer van smishing, zijnde een variant van phishing, waarbij een sms-bericht wordt gestuurd bij het plegen van cyberfraude. Hij ontving meer bepaald om 17.11u van het nummer 8001 een sms-bericht dat schijnbaar van de belastingadministratie kwam en waarbij hij werd aangemaand om een openstaande schuld te betalen waarvoor hij al meerdere herinneringen zou hebben gekregen. Hij klikte later op de avond door op de link in het sms-bericht en kwam terecht op de schijnbare website van de FOD Financiën en voerde de gevraagde betaling van 89,00 euro uit

VERZOEKSCHRIFT/11

via het KBC Touch platform, dat een exacte kopie van het echte KBC Touch Platform was. ’s Anderendaags bleek er 24.852,15 euro te zijn overgeschreven naar verschillende rekeningen van onbekend gebleven personen. Hij verwittigde onmiddellijk SECURE4U en KBC Bank, waardoor zowel de bankkaart als de mobile applicatie werden geblokkeerd. KBC Bank weigerde evenwel financieel tussen te komen omdat hij nalatig zou zijn geweest en er volgens haar verschillende alarmbellen hadden moeten afgaan alvorens te klikken op de link. Eiser ging op 17 maart 2020 over tot dagvaarding van KBC Bank en vorderde haar veroordeling tot betaling van een som van 22.521,05 €, vermeerderd met intresten aan de wettelijke intrestvoet vanaf 14 februari 2020, en de gedingkosten. Bij vonnis van 23 maart 2021 verklaarde de Ondernemingsrecht-bank Leuven de vordering ontvankelijk en gegrond, veroordeelde KBC Bank tot betaling aan eiser van een som van 22.521,05 €, vermeerderd met de intresten aan de wettelijke intrestvoet vanaf 14 februari 2020 tot op datum van gehele betaling. KBC Bank stelde hiertegen hoger beroep in. Bij arrest van 30 juni 2025 verklaarde het Hof van beroep te Brussel het hoger beroep toelaatbaar en gegrond, hervormde het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, verklaarde de vordering van eiser toelaatbaar maar ongegrond, en veroordeelde hem tot betaling van de gerechtskosten van beide aanleggen. Tegen dat arrest meent eiser volgend middel tot cassatie te kunnen aanvoeren.

ENIG MIDDEL TOT CASSATIE Geschonden bepalingen -artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994, -artikelen 73 en 74 van de Richtlijn 2015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de Richtlijnen 2002/65/EG, 2009/110/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 en houdende intrekking van Richtlijn 2007/64/EG

VERZOEKSCHRIFT/12

-artikelen VII.38, VII.42, § 2, VII.43, en VII.44, § 1, eerste, tweede en vierde lid, en § 4 van het Wetboek van economisch recht, -artikel 8.3, eerste lid, en 8.4, vierde lid van het Burgerlijk Wetboek Aangevochten beslissing Bij het bestreden arrest van 30 juni 2025 verklaart het Hof van beroep te Brussel het hoger beroep van verweerster toelaatbaar en gegrond, hervormt het bestreden vonnis, waarbij verweerster werd veroordeeld tot betaling aan eiser van een som van 22.521,05 €, vermeerderd met de intresten aan de wettelijke intrestvoet vanaf 14 februari 2020 tot op datum van gehele betaling, en, opnieuw rechtdoende, verklaart de vordering van eiser toelaatbaar maar ongegrond, en veroordeelt hem tot betaling van de gerechtskosten van beide aanleggen, zulks op grond van de overwegingen, uiteengezet op de pagina’s 6 tot en met 15, welke geacht moeten worden alhier integraal te zijn overgenomen, en onder meer dat: “De vraag of artikel VII.44, §1, lid 2, 1° WER al dan niet voorrang heeft op artikel VII.44, §1, lid 4 WER is in deze zaak evenwel niet aan de orde. Het hof is immers van oordeel dat (eiser) het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument in de gegeven omstandigheden wel degelijk voorafgaand aan het tijdstip van de niettoegestane betalingstransacties kon vaststellen (zie infra, randnr. 15), met als gevolg dat artikel VII.44, §1 lid 2, 1° WER niet van toepassing is. Het op voorhand kunnen vaststellen van het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument door de betalingsdienstgebruiker impliceert niet noodzakelijk dat de betalingsdienstgebruiker ook grof nalatig was. Dit hangt af van de concrete feitelijke omstandigheden waarin het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument zich voordeed. (…) 4

(Eiser) blijkt evenwel geen enkel nazicht te hebben uitgeoefend en het bericht blindelings te hebben vertrouwd en op de link te hebben geklikt. Ook na het klikken op de link in het sms-bericht mag van een normaal, zorgvuldig en redelijk betalingsdienstgebruiker

verwacht

worden

dat

hij,

alvorens

zijn

persoonlijke

beveiligingsgegevens door te geven, de webpagina’s waarop hij terechtkomt en waarop hij deze gegevens moet doorgeven, aandachtig bekijkt.

VERZOEKSCHRIFT/13

Van de bewering van (eiser) dat hij na het aanklikken van de link in het sms-bericht schijnbaar op het online platform van de FOD Financiën, MyMinfin, terechtkwam, en daar vervolgens voor het uitvoeren van de betaling van de beweerde bovenstaande schuld een bank kon kiezen en schijnbaar op het KBC Touch platform terechtkwam, ligt geen enkele staving voor. Terecht stelt KBC Bank dat alleen (eiser) zelf kan aantonen op welke webpagina’s hij via de link terechtkwam en dat uit de op haar rustende bewijslast van de grove nalatigheid van de betalingsdienstgebruiker niet volgt dat alle door de betalingsdienstgebruiker gedane beweringen zonder meer voor waar en als bewezen aan te nemen zijn en de betalingsdienstverlener hiervan het tegenbewijs zou moeten leveren. Het hof stelt vast dat (eiser) van zijn bewering dat hij na het aanklikken van de link schijnbaar op MyMinfin terechtkwam geen enkele staving (bv. aan de hand van schermafbeeldingen) voorlegt. Zelfs indien hij schijnbaar op MyMinfin zou zijn terechtgekomen, staat gelet op de fraude vast dat het om een onbeveiligde webpagina ging, waarop (eiser) zich niet op de door hem goed gekende gebruikelijke wijze (al dan niet reeds via Itsme of met gebruik van de pincode van zijn identiteitskaart) heeft moeten aanmelden, wat argwaan had moeten wekken. Ook van zijn bewering dat hij vervolgens schijnbaar op het KBC Touch platform terechtkwam en er rechtmatig van uitging dat hij er de procedure voor de uitvoering van een betalingsopdracht doorliep, ligt geen enkele staving voor. Ook hier ging het in elk geval om een onbeveiligde webpagina, waarop (eiser) zich niet zoals gebruikelijk moest aanmelden. Het hof acht het verder ook afdoende bewezen door KBC Bank dat de procedure voor de uitvoering van de betalingsopdracht via KBC Touch van de procedure voor het installeren en activeren van KBC Mobile op een nieuwe drager verschilt en dat de betalingsdienstgebruiker in deze laatste procedure de contextboodschap “Aanvraag abonnement OK?” op zijn kaartlezer te zien krijgt en deze boodschap moet valideren. 5

De bewering van (eiser) dat hij deze contextboodschap niet te zien kreeg en ook niet heeft gevalideerd, acht het hof niet geloofwaardig. Het staat immers vast dat de fraudeur erin geslaagd is in zijn naam en voor zijn rekening KBC Mobile op een nieuwe drager te installeren, wat zonder het valideren van de voormelde

VERZOEKSCHRIFT/14

contextboodschap door (eiser) met gebruik van zijn bankkaart en kaartlezer niet mogelijk was geweest. Voor het installeren en activeren van KBC Mobile op een nieuwe drager zijn immers persoonlijke beveiligingsgegevens vereist die de bankklant slechts met het doorlopen van de juiste procedure met zijn persoonlijke bankkaart en kaartlezer kan genereren. Ten slotte acht het hof het op basis van de thans door KBC Bank in hoger beroep voorgelegde stukken (…) ook afdoende aangetoond dat zij op 23 januari 2020 om 17.17 uur en om 17.18 uur, zijnde amper 6 en 7 minuten nadat (eiser) het frauduleuze sms-bericht ontving, een automatisch sms-bericht naar (eiser) stuurde, waarmee hij over de recente installatie van KBC Mobile op een gsm werd geïnformeerd. De bewering van (eiser) dat hij deze sms-berichten niet ontving en dat hij bijgevolg niet in de mogelijkheid was tijdig actie te ondernemen, acht het hof ook evenmin geloofwaardig. 19. Het hof acht het op basis van het geheel van de voormelde feitelijke omstandigheden aangetoond dat (eiser) niet alle redelijke maatregelen heeft genomen om de veiligheid van zijn betalingsinstrument en de persoonlijke beveiligings-gegevens ervan te waarborgen. Hij heeft een aantal voor de hand liggende overwegingen die zich in de gegeven omstandigheden aan eenieder opdrongen niet in acht genomen of terzijde geschoven en bijgevolg grof nalatig gehandeld, wat de fraude mogelijk heeft gemaakt. KBC Bank beroept zich dan ook terecht op de uitzondering in artikel VII.44, lid 4 WER, met als gevolg dat (eiser) voor de verliezen moet instaan.” Grief Eerste onderdeel Bij wet van 19 juli 2018 werd de Richtlijn 2015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de Richtlijnen 2002/65/EG, 2009/110/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 en houdende intrekking van Richtlijn 2007/64/EG, inzonderheid de artikelen 73 en 74, waarbij werd geopteerd voor een verregaande beschermingsregeling van de betaler die slachtoffer is van niet toegestane betalingstransacties, waarvan slechts uitzonderlijk kan worden afgeweken, omgezet in het Belgische recht. Artikel VII.43, § 1, van het Wetboek van economisch recht (WER) stelt met name: “§ 1. Onverminderd de toepassing van artikel VII.41 dient de betalingsdienstaanbieder van de betaler, in geval van een niet-toegestane betalingstransactie, de betaler onmiddellijk het

VERZOEKSCHRIFT/15

bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie terug te betalen en in elk geval uiterlijk aan het einde van de eerstvolgende werkdag, nadat hij zich rekenschap heeft gegeven van de transactie of daarvan in kennis is gesteld, uitgezonderd indien de betalingsdienstaanbieder van de betaler redelijke gronden heeft om fraude te vermoeden en deze gronden schriftelijk aan de FOD Economie meedeelt. In voorkomend geval herstelt de betalingsdienstaanbieder van de betaler de betaalrekening die met dat bedrag is gedebiteerd in de toestand zoals die geweest zou zijn mocht de niettoegestane betalingstransactie niet hebben plaatsgevonden. In dit verband wordt er ook voor gezorgd dat de valutadatum van de creditering van de betaalrekening van de betaler uiterlijk de datum is waarop het bedrag werd gedebiteerd”. Uit deze bepaling volgt dat de bank normalerwijze, in geval van een niet-toegestane betalingstransactie,

de

betaler

onmiddellijk

het

bedrag

van

de

niet-toegestane

betalingstransactie dient terug te betalen en in elk geval uiterlijk aan het einde van de eerstvolgende werkdag, nadat hij zich rekenschap heeft gegeven van de transactie of daarvan in kennis is gesteld, uitgezonderd indien de betalingsdienstaanbieder van de betaler redelijke gronden heeft om fraude te vermoeden. Deze verplichting moet worden nageleefd door de betalingsdienst-aanbieder zonder de definitieve risicoverdeling van het verlies af te wachten. Artikel VII.44, § 1, eerste lid, WER bepaalt weliswaar dat “In afwijking van artikel VII.43 (…) de betaler tot aan de kennisgeving verricht overeenkomstig artikel VII.38, § 1, 2°, het verlies (draagt) tot een bedrag van ten hoogste 50 euro met betrekking tot alle niet-toegestane betalingstransacties die voortvloeien uit het gebruik van een verloren of gestolen betaalinstrument of uit het onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument.” In overweging (71) bij de Richtlijn 2015/2366 wordt zulks als volgt verantwoord: “Om de betalingsdienstgebruiker ertoe aan te sporen de betalingsdienstaanbieder onverwijld van een eventuele diefstal of een eventueel verlies van een betaalinstrument in kennis te stellen en aldus het risico van niet-toegestane betalingstransacties te verminderen, dient de gebruiker slechts voor een zeer beperkt bedrag aansprakelijk te zijn, tenzij de betalingsdienstgebruiker frauduleus of ernstig nalatig heeft gehandeld. In dit verband lijkt een bedrag

van

50

EUR

passend

om

een

geharmoniseerd

gebruikersbescherming binnen de Unie te waarborgen.”

en

hoog

niveau

van

VERZOEKSCHRIFT/16

In het tweede lid van voormeld artikel VII.44 WER wordt afgeweken van het eerste lid en wordt gesteld: “In afwijking van het eerste lid, draagt de betaler geen enkel verlies indien: 1° het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument niet kon worden vastgesteld door de betaler voordat een betaling plaatsvond, tenzij de betaler zelf frauduleus heeft gehandeld, of 2° het verlies is veroorzaakt door het handelen of nalaten van een werknemer, agent of bijkantoor van een betalingsdienstaanbieder of van een entiteit waaraan diens activiteiten werden uitbesteed.” In overweging (71) bij de Richtlijn 2015/2366 wordt zulks als volgt verantwoord: “Indien de betaler zich niet van het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument bewust kon zijn, mag er geen aansprakelijkheid zijn”. (eigen onderstreping) Uit de samenlezing van beide leden volgt dat, in de hypothese dat het onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument kon worden vastgesteld door de betaler voordat een betaling plaatsvond, er wordt teruggevallen op het eerste lid, volgens hetwelk de verliezen die ten laste van de betaler kunnen worden gelegd beperkt zijn tot ten hoogte 50 euro voor de niet toegelaten betalings-transacties. Het enkele feit het onrechtmatig gebruik niet te hebben vastgesteld, hoewel dat mogelijk ware geweest, volstaat bijgevolg niet om de geleden verliezen volledig ten laste van de betaler te leggen. Daartoe dient te zijn voldaan aan de voorwaarden van artikel VII.44, § 1, vierde lid, WER. Volgens het vierde lid van artikel VII.44 WER draagt de betaler alle verliezen in verband met niet-toegestane betalingstransacties indien de betaler deze heeft geleden doordat hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of door grove nalatigheid één of meer van de in artikel VII.38 genoemde verplichtingen niet is nagekomen. In die gevallen is het in de eerste alinea bedoelde maximumbedrag niet van toepassing. De betaler zal evenwel slechts voor de volledige verliezen kunnen opdraaien wanneer door de betalingsdienstaanbieder wordt aangetoond dat de betaler deze heeft geleden doordat hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of door grove nalatigheid één of meer van de in artikel VII. 38 genoemde verplichtingen niet is nagekomen. De verplichtingen waarvan sprake in voornoemd artikel worden in artikel VII.38 WER als volgt omschreven:

VERZOEKSCHRIFT/17

“§ 1. De betalingsdienstgebruiker die gemachtigd is een betaalinstrument te gebruiken, voldoet aan de volgende verplichtingen: 1° hij gebruikt het betaalinstrument overeenkomstig de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik van het betaalinstrument van toepassing zijn; deze voorwaarden moeten objectief, niet-discriminerend en evenredig zijn; 2° wanneer hij zich rekenschap geeft van het verlies, de diefstal, het onrechtmatig gebruik of het niet-toegestane gebruik van het betaalinstrument, stelt hij de betalingsdienstaanbieder of de door laatstgenoemde aangeduide entiteit daarvan onverwijld in kennis. § 2. Voor de toepassing van paragraaf 1, 1°, neemt de betalingsdienstgebruiker, zodra hij een betaalinstrument ontvangt, in het bijzonder alle redelijke maatregelen om de veiligheid van het betaalinstrument en de persoonlijke beveiligingsgegevens ervan te waarborgen. Een van de hypothesen waarin van de strikte aansprakelijkheidsregeling kan worden afgeweken is zodoende de grove nalatigheid waarmee de betaler een of meer verplichtingen, opgenomen in voormeld artikel, niet zou zijn nagekomen. Grove nalatigheid vereist weliswaar meer dan een loutere onzorgvuldigheid of onachtzaamheid. Blijkens overweging (72) bij de Richtlijn 2015/2366 veronderstelt grove nalatigheid meer dan louter nalatigheid, die een schending van de zorgplicht inhoudt, meer bepaald een gedrag dat een aanzienlijke mate van onvoorzichtigheid vertoont. De betaler zal slechts aansprakelijk kunnen worden gesteld voor een bedrag van meer dan 50 euro wanneer hij een gedraging heeft gesteld die een redelijk normaal zorgvuldige betaler in dezelfde concrete omstandigheden nooit zou stellen. De enkele vaststelling dat de betaler een gedraging heeft gehad die een redelijk normaal zorgvuldige betaler in dezelfde concrete omstandigheden niet zou gehad hebben volstaat derhalve niet om te kunnen besluiten tot een grove nalatigheid. Er moet tevens blijken dat een redelijk normaal zorgvuldige betaler deze ook nooit zou gehad hebben. Uit artikel VII.44, § 4 WER volgt dat, wat de beoordeling van de nalatigheid betreft, de rechter rekening houdt met het geheel van de feitelijke omstandigheden. In geval van twijfel moet deze afwijkende regeling van verdeling van de aansprakelijkheid tussen de betalingsdienstaanbieder en de betaler in het voordeel van de betaler worden geïnterpreteerd.

VERZOEKSCHRIFT/18

Het enkele feit dat de phishing of vishing onmiddellijk had kunnen worden vastgesteld kan alleszins niet het besluit verantwoorden dat er sprake is van een grove nalatigheid zonder miskenning van de opbouw van artikel VII.44 § 1, WER, zoals hierboven uiteengezet. Te dezen acht het hof van beroep, na een onderzoek van de feitelijke omstandigheden, het op basis van het geheel van de aangehaalde feitelijke omstandigheden, besproken op de pagina’s 11 tot en met 15 van het bestreden arrest, aangetoond dat eiser niet alle redelijke maatregelen heeft genomen om de veiligheid van zijn betalingsinstrument en de persoonlijke beveiligingsgegevens ervan te waarborgen en een aantal voor de hand liggende overwegingen die zich in de gegeven omstandigheden aan eenieder opdrongen niet in acht genomen of ter zijde geschoven. Indien aldus wellicht een tekortkoming aan een verplichting, vermeld in artikel VII.38 WER, inzonderheid artikel VII.38, § 2, wordt vastgesteld, volgt hieruit weliswaar nog niet dat deze tekortkoming door een grove nalatigheid werd begaan. Meer in het bijzonder wordt door het bestreden arrest niet vastgesteld dat een redelijk normaal zorgvuldige betaler, geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden, deze tekortkoming nooit had begaan. Derhalve kon het hof van beroep op grond van gedane vaststellingen niet wettig besluiten, zonder het rechtsbegrip ‘grove nalatigheid’ te miskennen, dat eiser de geleden verliezen volledig diende te dragen (schending van artikelen VII.38, VII.43, § 1, en VII.44, § 1, eerste, tweede en vierde lid, en § 4 van het Wetboek van economisch recht, evenals voor zoveel als nodig, 73 en 74 van de Richtlijn 2015/23662015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de Richtlijnen 2002/65/EG, 2009/110/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 en houdende intrekking van Richtlijn 2007/64/EG). Minstens stelt het hof van beroep in het bestreden arrest niet vast waarom de vastgestelde tekortkoming ook als een grove nalatigheid in de zin van artikel VII.44, § 1, vierde lid, WER moet worden gekwalificeerd en maakt het zodoende de uitoefening door Uw Hof van zijn wettigheidstoezicht onmogelijk (schending van artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994).

VERZOEKSCHRIFT/19

Tweede onderdeel Zoals uiteengezet in het voorgaande onderdeel werd bij de Richtlijn 2015/2366 geopteerd voor een bijzondere beschermingsregeling van de betaler, die slechts in specifieke omstandigheden

het

volledig

verlies,

geleden

ingevolge

een

niet

toegelaten

betalingstransactie, ten laste van de betaler legt. Blijkens artikel VII.44, § 1, vierde lid WER dient het bewijs te worden geleverd dat de betaler de aangevoerde verliezen heeft geleden doordat hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of door grove nalatigheid één of meer van de in artikel VII.38 genoemde verplichtingen niet is nagekomen. Uit artikel VII.44, § 4, eerste lid, WER volgt dat de bewijslast inzake bedrog, opzet of grove nalatigheid toekomt aan de betalingsdienstaanbieder. De betalingsdienstaanbieder dient bijgevolg het bewijs te leveren dat de verliezen slechts werden geleden doordat de betaler door een grove nalatigheid is tekortgekomen aan één of meer van de in artikel VII.38 genoemde verplichtingen. Uit artikel VII.44, § 4, derde lid WER volgt bovendien dat het produceren door de betalingsdienstaanbieder van de registraties bedoeld in artikel VII.42 en het gebruik van het betaalmiddel met de code die enkel door de beta-lingsdienstgebruiker is gekend, geen voldoende vermoeden van nalatigheid vanwege deze laatste vormen. Artikel VII.42, § 2 WER bepaalt met name dat, wanneer een betalingsdienstgebruiker ontkent dat hij een uitgevoerde betalingstransactie heeft toegestaan, het gebruik van een betaalinstrument, dat door de betalingsdienst-aanbieder is geregistreerd, met inbegrip van in voorkomend geval de betalingsinitiatiedienstaanbieder, op zichzelf niet noodzakelijkerwijze afdoende bewijs vormt dat de betalingstransactie door de betaler is toegestaan of dat de betaler frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer van de verplichtingen uit hoofde van artikel VII.38 niet is nagekomen. De betalingsdienstaanbieder, met inbegrip van in voorkomend geval de betalingsinitiatiedienstaanbieder, verstrekt ondersteunend bewijs om fraude of grove nalatigheid van de zijde van de betaler te bewijzen. De betalingsdienstaanbieder moet bijgevolg ondersteunend bewijs om fraude of grove nalatigheid van de zijde van de betaler te bewijzen verstrekken.

VERZOEKSCHRIFT/20

Artikel 8.3, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek bepaalt bovendien dat, behalve in de gevallen waarin de wet anders bepaalt, feiten of rechtshandelingen moeten worden bewezen wanneer ze aangevoerd en betwist zijn. Uit artikel 8.4, vierde lid van het Burgerlijk Wetboek volgt dat in geval van twijfel hij die de door hem beweerde rechtshandelingen of feiten moet bewijzen, in het ongelijk wordt gesteld, tenzij de wet anders bepaalt. Bij toepassing van deze regel diende derhalve verweerster op wie de bewijslast rustte in geval van twijfel in het ongelijk te worden gesteld. Te dezen stond vast dat er sprake was van phishing of vishing, doch bestond er discussie over de vraag of deze door grove nalatigheid van eiser mogelijk werd gemaakt. Verweerster voerde meer bepaald aan dat eiser aan zijn verplichtingen met grove nalatigheid zou zijn tekortgekomen. Eiser zette in zijn laatste syntheseconclusie in hoger beroep op pagina’s 2 en 3 uiteen te zijn terechtgekomen op de schijnbare website van de FOD Financiën die er volledig hetzelfde uitzag als de echte website, en een betaling te hebben uitgevoerd via het ‘KBC Touch Platform’, wat eveneens een exacte kopie van het echte ‘KBC Touch Platform’ was, dat zijn pincode nooit zichtbaar was geweest voor de oplichters en dat hij nooit de melding ‘aanvaarding abonnement’ ontving. Verweerster die beweerde dat eiser zich had moeten realiseren dat de bewuste websites niet deze van FOD Financiën of het KBC Touch Platform waren, diende hiervan derhalve bij toepassing van artikel VII.44, § 4 WER het bewijs te leveren en in geval van twijfel in het ongelijk te worden gesteld. Het hof van beroep stelt in het bestreden arrest onder meer dat alleen eiser zelf kan aantonen op welke webpagina’s hij via de link terechtkwam, uit de op de bank rustende bewijslast van de grove nalatigheid van de betalings-dienstgebruiker niet volgt dat alle door de betalingsdienstgebruiker gedane beweringen zonder meer voor waar en als bewezen aan te nemen zijn en de betalingsdienstverlener hiervan het tegenbewijs zou moeten leveren, eiser van zijn bewering dat hij na het aanklikken van de link schijnbaar op MyMinfin terechtkwam geen enkele staving (bv. aan de hand van schermafbeeldingen) voorlegt, zonder weliswaar vast te stellen dat het gebruikelijk zou zijn om bij de uitvoering van een betaling online een schermafbeelding te maken, stelt dat hij geen oog heeft gehad voor de melding “aanvraag abonnement OK?” op de kaartlezer, dan wanneer eiser uitdrukkelijk betwistte

VERZOEKSCHRIFT/21

dergelijke melding te hebben ontvangen, en het aan verweerster toekwam om ondersteunend bewijs van haar aanvoeringen voor te leggen, zijn bewering dat hij de automatische smsberichten van 17.17u en 17.18u niet ontving niet geloofwaardig is, dan wanneer het aan de betalingsdienstaanbieder toekomt aan te tonen dat hij de bewuste berichten ontving, en besluit, mede op grond van die vaststellingen aangaande het gebrek aan bewijs door eiser of het gebrek aan geloofwaardigheid van zijn verklaringen, dat eiser met grove nalatigheid aan zijn verplichtingen is tekortgekomen. Zodoende verlegt het hof van beroep evenwel de aan de betalings-dienstaanbieder opgelegde bewijslast evenals het bewijsrisico naar de betaler, zulks in strijd met artikelen VII.44, § 4 WER, 8.3, eerste lid, en 8.4, vierde lid van het Burgerlijk Wetboek (schending van artikelen VII.44, § 4, eerste en derde lid, van het Wetboek van economisch recht, 8.3, eerste lid, en 8.4, vierde lid van het Burgerlijk Wetboek), kon het op grond van de gedane vaststellingen niet wettig besluiten dat de tekortkoming aan de verplichtingen van eiser met grove nalatigheid was bewezen (schending van artikelen VII.38, V.42, § 2 en VII.44, § 4, eerste en derde lid van het Wetboek van economisch recht) en verantwoordt het niet naar recht zijn beslissing dat alle verliezen ten laste van eiser kwamen (schending van artikel VII.44, § 1, eerste, tweede en vierde lid, van het Wetboek van economisch recht, evenals voor zoveel als nodig, 73 en 74 van de Richtlijn 2015/23662015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de Richtlijnen 2002/65/EG, 2009/110/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 en houdende intrekking van Richtlijn 2007/64/EG).

TOELICHTING

1. In het Wetboek van economisch recht dat de Richtlijn 2015/2366 heeft omgezet in het Belgische recht, is een specifiek aansprakelijkheidsregime ingesteld. De bedoeling van de risicoregeling, zoals uitgewerkt in de artikelen VII.43 e.v. WER, naar aanleiding van de omzetting van de Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de Richtlijnen 2002/65/EG, 2009/110/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 en houdende intrekking van Richtlijn 2007/64/EG, bij wet van 19 jul 2018, is de bescherming van de gebruiker.

VERZOEKSCHRIFT/22

Dat wordt bevestigd door rechtsoverweging 7 van Richtlijn 2015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25.11.2015: “De afgelopen jaren zijn de veiligheidsrisico's verbonden aan elektronische betalingen toegenomen als gevolg van de groeiende technische complexiteit van elektronische betalingen, de wereldwijd steeds grotere volumes aan elektronische betalingen en de nieuwe soorten betalingsdiensten. Veilige en zekere betalingsdiensten zijn een absolute voorwaarde voor een goed functionerende markt voor betalingsdiensten. De gebruikers van die diensten moeten derhalve voldoende tegen deze risico’s beschermd worden. Betalingsdiensten zijn essentieel voor het functioneren van vitale economische en sociale activiteiten.” In overweging (71) bij de Richtlijn 2015/2366 wordt voorts gepreciseerd: “Om de betalingsdienstgebruiker ertoe aan te sporen de betalingsdienstaanbieder onverwijld van een eventuele diefstal of een eventueel verlies van een betaalinstrument in kennis te stellen en aldus het risico van niet-toegestane betalingstransacties te verminderen, dient de gebruiker slechts voor een zeer beperkt bedrag aansprakelijk te zijn, tenzij de betalingsdienstgebruiker frauduleus of ernstig nalatig heeft gehandeld. In dit verband lijkt een bedrag

van

50

EUR

passend

om

een

geharmoniseerd

en

hoog

niveau

van

gebruikersbescherming binnen de Unie te waarborgen.” Kon het onrechtmatig gebruik niet worden vastgesteld, dat kan de gebruiker geen verlies worden aangerekend. A contrario volgt uit artikel VII.44, § 1, tweede lid WER dat het enkele feit dat het onrechtmatig gebruik had kunnen worden vastgesteld vóór de niet toegestane betaling, niet volstaat om alle verliezen ten laste van de betaler te leggen. In dat geval vindt artikel VII.44, § 1, eerste lid WER toepassing, tenzij een tekortkoming aan de verplichtingen, opgenomen in artikel VII.38 WER, door grove nalatigheid wordt aangetoond (R. Steennot, “Fraude in het be-taalverkeer: waarom het slachtoffer in de kou kan blijven staan”, TPR 2021, 503, nr. 9). Noch de Europese noch de Belgische wetgeving bevat een definitie van grove nalatigheid. Uit de overwegingen bij de Richtlijn blijkt wel dat het begrip restrictief moet worden ingevuld. Er wordt aangenomen dat een grove nalatigheid meer vereist dan een loutere onzorgvuldigheid of onachtzaamheid (G. Straetmans en R. Steennot, Handboek consumentenbescherming en markt-praktijken, Brussel, Larcier Intersentia, 2023, 621, nr. 775). Het is immers een uitzonderingsregime op de beperkte aansprakelijkheid die de wetgever voor ogen had (ibid.).

VERZOEKSCHRIFT/23

In overweging 72 bij de Richtlijn 2015/2366 wordt meer bepaald benadrukt dat een grove nalatigheid meer inhoudt dan een loutere nalatigheid. Er kan slechts sprake zijn van een grove nalatigheid indien het gedrag van de betaler een aanzienlijke mate van onvoorzichtigheid vertoont (R. Steennot en J. Goetghebuer, “Bescherming van de consument bij niet-toegestane mobiele betalingstransacties”, in R. Steennot en G. Straetmans (eds.), Digitalisering van het recht en consumentenbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2019, 221, nr. 49). In overweging (72) bij de Richtlijn 2015/2366 wordt voorts gepreciseerd: “Om te kunnen beoordelen of er bij de betalingsdienstgebruiker sprake was van nalatigheid of grove nalatigheid moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen. In de regel moeten het bewijs voor en de mate van de beweerd nalatigheid volgens het nationale recht worden beoordeeld. Terwijl het begrip nalatigheid een schending van de zorgplicht inhoudt, dient een grove nalatigheid echter meer dan louter nalatigheid in te houden, en dus gedrag dat een aanzienlijke mate van onvoorzichtigheid vertoont; bijvoorbeeld het bewaren van de voor het verlenen van toestemming voor een betalingstransactie gebruikte beveiligingsgegevens naast het betaalinstrument in een open en voor derden gemakkelijk op te sporen formaat. Contractuele clausules en voorwaarden met betrekking tot de verstrekking en het gebruik van een betaalinstrument die de bewijslast voor de consument vergroten of de bewijslast voor de uitgever verminderen, moeten als nietig worden beschouwd. In specifieke situaties en met name wanneer het betaalinstrument niet aanwezig is op het verkooppunt, zoals bij onlinebetalingen, is het voorts passend dat het bewijs van de beweerde nalatigheid door de betalingsdienstaanbieder moet worden geleverd, aangezien de betaler slechts zeer beperkte middelen heeft om in zulke gevallen het tegendeel te bewijzen.” (eigen onderstreping) Er kan slechts sprake zijn van een grove nalatigheid indien het gedrag van de betaler een aanzienlijke mate van onvoorzichtigheid vertoont (R. Steennot en J. Goetghebuer, o.c., 221, nr. 49). De betaler handelt grof nalatig indien hij de in het maatschappelijk verkeer noodzakelijke zorgvuldigheids-plicht in ongewoon hoge mate verwaarloost alsook wanneer hij geheel voor de hand liggende overwegingen niet in acht neemt of terzijde schuift, terwijl die overwegingen zich in de gegeven omstandigheden aan eenieder opdringen. Belangrijk is zich daarbij in de positie te plaatsen van de gemiddelde betalings-dienstgebruiker en niet te veel te redeneren vanuit de expertise waarover de gespecialiseerde juristen en betalingsdienstaanbieders zelf beschikken (G. Straetmans en R. Steennot, o.c., 622, nr. 776).

VERZOEKSCHRIFT/24

Op de klant-betaler rust er een welbepaalde zorgvuldigheidsplicht, in die zin dat hij aldus aansprakelijk zal kunnen worden gesteld voor een bedrag van meer dan 50 euro wanneer hij een gedraging heeft gesteld die een redelijk normaal zorgvuldige betaler in dezelfde concrete omstandigheden nooit zou stellen (P. Berger en M. Goossens, “Elektronisch online betalen”, in P. Van Eecke (ed.), Recht & elektronische handel, Antwerpen, Intersentia, 2021, 329). Grove nalatigheid is bijgevolg meer dan nalatigheid. Te dezen besluit het hof van beroep tot een grove nalatigheid zonder dat uit de gedane vaststellingen blijkt dat een redelijk normaal zorgvuldige betaler, geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden, deze tekortkoming nooit had begaan. Derhalve is het bestreden arrest niet naar recht verantwoord. 2. Het bewijsrisico rust op de betalingsdienstaanbieder. Uit artikel VII.44, § 4, derde lid WER volgt bovendien dat het produceren door de betalingsdienstaanbieder van de registraties bedoeld in artikel VII.42 en het gebruik van het betaalmiddel met de code die enkel door de betalingsdienstgebruiker is gekend, geen voldoende vermoeden van nalatigheid vanwege deze laatste vormen, terwijl artikel VII.42, § 2 WER uitdrukkelijk bepaalt dat, wanneer een betalingsdienstgebruiker ontkent dat hij een uitgevoerde betalingstransactie heeft toegestaan, het gebruik van een betaalinstrument, dat door de betalingsdienstaanbieder is geregistreerd, met inbegrip van in voorkomend geval de betalingsinitiatiedienstaanbieder, op zichzelf niet noodzakelijkerwijze afdoende bewijs vormt dat de betaler frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer van de verplichtingen uit hoofde van artikel VII.38 niet is nagekomen. De betalingsdienstaanbieder,

met

inbegrip

van

in

voorkomend

geval

de

betalingsinitiatiedienstaanbieder, verstrekt ondersteunend bewijs om fraude of grove nalatigheid van de zijde van de betaler te bewijzen (zie ook C. Bourguignon, “L’utilisateur dans la nouvelle loi sur les services de paiement: entre protection et responsabilisation”, in H. Jaquemin en B. Michaux (coörd.), Actualités en droit du numérique, Limal, Anthemis, 2019, 210, nr. 85, met verwijzing naar de rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie). Het komt bijgevolg aan de betalingsdienstaanbieder toe aan te tonen dat er sprake is van een tekortkoming met grove nalatigheid aan de in artikel VII.38 WER opgesomde verplichtingen. Door van eiser evenwel te eisen dat hij aantoont schijnbaar op de website van FOD Financiën te zijn terechtgekomen en via een platform dat schijnbaar het KBC Touch Platform was, een betaling te hebben uitgevoerd en te oordelen dat zijn verklaring dat hij de melding “aanvraag

VERZOEKSCHRIFT/25

abonnement OK?” op de kaartlezer niet heeft ontvangen, niet geloofwaardig is, en mede op die grond te besluiten dat hij grof nalatig heeft gehandeld, keert het hof van beroep de bewijslast om. BIJ DEZE BESCHOUWINGEN Besluit ondergetekende advocaat bij het Hof van Cassatie voor eiser tot cassatie dat het U behage, Hooggeachte Dames en Heren, het bestreden arrest te vernietigen, de zaak en partijen naar een ander hof van beroep te verwijzen; kosten als naar recht. Brussel, 27 oktober 2025 Patricia Vanlersberghe