Cour du travail / Arbeidshof (Belgique), 2026-05-13, ECLI:BE:CTLIE:2026:ARR.20260513.2

Arrêt SECURITE SOCIALE DES TRAVAILLEURS SALARIES - allocations familiales Arrêt contradictoire

Cour du travail de Liège, division Liège – 2022/AL/368 – p. 2

N° d’ordre

Allocations familiales majorées- surdité-évaluation- pilier I – gain prothétique- principe d’égalité et de non-discrimination- violation- interprétation de l’article 712 du B.O.B.I – discrimination sur base de l’âge (non)-obligation de standstill (non) DRW 8 février 2018 relatif à la gestion et au paiement des prestations familiales, art. 16 et 120,al.1° AGW 23 mai 2019, art. 3 et 4 LGAF, art. 47 et 63 (loi telle que modifiée par la loi du 24 décembre 2002) AR du 28 mars 2003, art. 6, 7, annexe 1 (échelle médico-sociale), annexe 2 (Liste des affections pédiatriques), points 67 et 68, tels que modifiés par AR du 4 mars 1998 B.O.B.I., art. 712 ARRET APRES REJET DU POURVOI EN CASSATION

EN CAUSE : La Caisse Publique d’Allocations Familiales, en abrégé « Famiwal », venant aux droits et obligations de FAMIFED, dont les bureaux sont situés à 6000 CHARLEROI, boulevard Pierre Mayence 1, Belgique, inscrite à la Banque-Carrefour des entreprises sous le numéro 0693.771.021, partie appelante, ayant comparu par son conseil, maître Laurent JADOUL, avocat à 3700 Tongeren-Borgloon, SintCatharinastraat 44

CONTRE : Madame L L, RRN domiciliée à partie intimée, ci-après dénommée « Madame L.» ayant comparu personnellement, assistée par son conseil, maître Laure PAPART, avocat à 4000 LIEGE, rue de la Faille 2

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INDICATIONS DE PROCEDURE Vu en forme régulière les pièces du dossier de la procédure à la clôture des débats le 4 février 2026, et notamment :

l’arrêt avant dire droit rendu le 4 octobre 2023 par la cour de céans autrement composée, ordonnant une réouverture des débats à l’audience publique du 7 février 2024 et toutes les pièces y visées, audience à laquelle la cause a été renvoyée au rôle particulier ;

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N° d’ordre

le dossier de la procédure de la Cour de Cassation, reçu au greffe de la cour le 19 novembre 2024 ;

l'arrêt de la Cour de Cassation du 4 novembre 2024, rejetant le pourvoi de madame L.

les conclusions après réouverture des débats de la partie intimée, reçues au greffe de la cour le 27 novembre 2023 ; les conclusions après réouverture des débats, ainsi que les conclusions après Cassation de la partie appelante, reçues au greffe de la cour respectivement les 8 mai 2025 et 22 décembre 2025 ; la note de plaidoirie de la partie appelante, reçue au greffe de la cour le 20 janvier 2026 ; le dossier de pièces de la partie intimée, déposé lors de l’audience publique du 4 février 2026 ;

Les conseils des parties ont été entendus lors de l’audience publique du 4 février 2026 au cours de laquelle les débats ont été repris ab initio sur les points non encore tranchés. Vu l’avis écrit du ministère public rédigé en langue française par madame Corinne Lescart, substitut général, transmis au greffe de la cour du travail de Liège le 4 mars 2026 et communiqué aux conseils des parties le même jour, avis auquel aucune des parties n’a répliqué. La cause a été prise en délibéré au terme du délai pour répliquer. I.LES FAITS (RAPPEL) Madame L. est la maman de Z, né le 4 mai 2011. Z est atteint d'une surdité bilatérale congénitale profonde, il est porteur de deux implants cochléaires. Afin de déterminer le droit à une majoration des allocations familiales en raison du handicap de l'enfant, celui-ci a fait l'objet d'un examen médical dont les résultats sont contestés. II. LA DEMANDE ORIGINAIRE – LE JUGEMENT DONT APPEL– LES DEMANDES EN APPEL (RAPPEL) II.1. La demande originaire La demande originaire a été introduite par requête du 7 février 2020 et est dirigée contre une décision prise par le SPF Sécurité sociale, DG personnes handicapées en date du 24 avril 2019 selon laquelle l’enfant Y, né le 4 mai 2011, présentait 11 points, dont 2 dans le pilier I, pour la période du 1er septembre 2019 au 30 juin 2023. Cette évaluation médicale est à l’origine de la décision prise par Famiwal le 8 mai 2019 qui statue sur l’octroi d’une allocations supplémentaire d’un montant mensuel de 261,10 EUR à partir du 1er septembre 2019 jusqu’au 30 juin 2023. La requête vise également deux périodes antérieures : o 14 points, dont 2 dans le pilier I, pour la période du 1er septembre 2014 au 31 août 2016;

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o

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11 points, dont 2 dans le pilier I, pour la période du 1er septembre 2016 au 31 août 2019;

Ces deux évaluations médicales ont fait l’objet de décisions prises par Famiwal respectivement le 25 novembre 2014 et le 11 mai 2016. II.2. Les antécédents de la cause et le jugement dont appel Par jugement avant dire droit du 26 novembre 2020, le tribunal du travail de Liège - division de Liège a dit le recours dirigé contre la décision de Famiwal du 8 mai 2019 relative à la période du 1er septembre 2019 au 30 juin 2023 recevable et a désigné comme expert le docteur Papart avec la mission habituelle pour l’enfant Y, pour la période débutant le 1er janvier 2015. Cette date tient en réalité compte des deux décisions antérieures également contestées et de la prescription L’appel ne vise pas ce jugement. La prise de cours de la période litigieuse fixée au 1er janvier 2015 n’est donc pas contestée. L’expert a déposé son rapport définitif le 8 avril 2021. Il conclut comme suit:

• 11 points du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2018, dont 2 dans le pilier I, 3 points dans le pilier II et 6 points dans le pilier III ;
• 11 points du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2020, dont 2 dans le pilier I, 3 points dans le pilier II et 6 points dans le pilier III; -9 points du 1er janvier 2021 au 31 décembre 2021, dont 2 dans le pilier I, 3 points dans le pilier II et 4 points dans le pilier III. L’expert précise que Y présente une surdité congénitale de perception profonde. Des implants auditifs ont été placés à l'âge de 9 mois, le 31 mai 2011 et activés le 1er janvier 2016. Y bénéficie d'un suivi logopédique au centre médical d'audiophonologie à raison de deux séances par semaine jusqu'en 2020 et actuellement d'une séance par semaine. Il est, par ailleurs, suivi médicalement par le docteur D. à raison d'une consultation tous les deux mois. Il suit des études primaires dans l'enseignement général (4ème année en 2020-2021). Les activités extrascolaires sont les suivantes : natation depuis 2015 une fois par semaine, danse depuis 2017 une fois par semaine et occasionnellement, taekwondo. Après l’envoi des préliminaires (l’évaluation provisoire est la même que l’évaluation définitive), le médecin conseil de madame L., le docteur D., a adressé une note de faits directoires datée du 15 mars 2021 à l’expert: « En ce qui concerne l’évaluation au pilier I, je connais la règle habituelle de prendre la moyenne arithmétique des résultats sans et avec appareils et comme je l’ai déjà dit, je trouve que cette règle est injuste pour les enfants sourd-profonds qui portent un implant cochléaire. Certes, les implants permettent de remonter leur seuil tonal à des niveaux subnormaux et de bons résultats en audiométrie vocale réalisée à l’aide de listes de 90 mots simples adaptés à son âge dans une cabine insonorisée avec un niveau de concentration maximale. Ces conditions ne sont certainement pas représentatives de la vie courante de ces enfants, qui d’une part ne porte certainement pas leur

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appareil 24 heures sur 24, mais au maximum 10 à 12 heures par jour. Ils ne le portent pas lors de la plupart des activités sportives comme dans notre cas, le sport de prédilection de Y, la natation. Enfin, ces résultats ne sont pas représentatifs des efforts qu’ils doivent faire dans un milieu bruyant comme peut-être une classe scolaire, une voiture, ou tout simplement en famille. Je suis d’accord que leur accorder d’emblée 80% d’invalidité en fonction de l’article 712 du BOBI est excessif, mais je trouve tout aussi excessif de ramener la valeur du pilier I à 2 points. Il me semble raisonnable d’accorder 4 points au pilier I ». L’évaluation du pilier II est également contestée, étant sous-évaluée de 2015 à 2018. Le parcours scolaire et les déplacements sont précisés pour l’évaluation du pilier III. L’expert s’en tient au texte règlementaire quant à l’évaluation avec et sans prothèse dans le pilier I. Il maintient la cotation proposée dans le pilier II qui tient compte du retard de langage global. La cotation proposée dans le pilier III tient compte des déplacements. Par jugement du 10 février 2022, le tribunal a ordonné une réouverture des débats suite à l’avis écrit de l’auditeur du travail et les répliques de Famiwal pour que les parties s’expliquent sur l’éventuelle violation du principe d’égalité et sur le principe de standstill analysés dans cet avis écrit. Par jugement dont appel du 23 juin 2022, le tribunal a entériné partiellement le rapport de l'expert Papart et dit la demande fondée dans la mesure ci-après précisée :

• 15 points du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2018, dont 6 points dans le pilier I, 3 points dans le pilier II et 6 points dans le pilier III ;
• 15 points du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2020, dont 6 dans le pilier I, 3 points dans le pilier II et 6 points dans le pilier III; -13 points du 1er janvier 2021 au 30 juin 2022, dont 6 dans le pilier I, 3 points dans le pilier II et 4 points dans le pilier III. Le tribunal a fait application de l’exception d’illégalité prévue à l’article 159 de la Constitution, et a écarté l’arrêté royal du 4 mars 1998 en ce qu'il prévoit que « l'audiométrie tonale liminaire est effectuée avec et sans prothèse. Le taux d'incapacité égale la moyenne arithmétique des pourcentages d'incapacité du tableau de la perte tonale moyenne pour chacun des audiogrammes » au motif que cette disposition «(…) traite, d'une façon identique, l'évaluation des enfants dont les parents apportent les soins minimaux et l'évaluation des enfants dont les parents apportent les meilleurs soins » et partant « ne respecte pas les principes d'égalité et d'inclusion des personnes handicapés visés aux articles 11 et 22ter de la Constitution ». Il a décidé d’appliquer la règle antérieure, soit l’article 712 du B.O.B.I. qui était muet quant au fait de savoir si les audiométries doivent être effectuées avec ou sans prothèse (appareil auditif), ce qui avait amené la Cour de Cassation, par un arrêt du 5 octobre 1998 (S970170N), d’indiquer qu’il fallait interpréter strictement cet article 712 du B.O.B.I. et qu’on ne pouvait dès lors pas, dans l’évaluation de la perte auditive, tenir compte de l’amélioration découlant de l’appareillage auditif.

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Le tribunal relève «en effet, si les allocations familiales majorées sont déniées aux parents qui refusent des soins à leurs enfants, rien ne permet d'en priver ceux qui prodiguent à leurs enfants les soins minimaux. Or, le Tribunal n'apprendra rien aux parties en signalant qu'il existe des appareillages plus ou moins coûteux et plus ou moins performants. En d'autres termes, plus l'investissement financier et personnel des parents dans les soins prodigués aux enfants sera important, plus la mesure audiométrique avec appareillage sera proche de la normale et moins l'enfant se verra attribuer de points dans le premier pilier ». Ce faisant, le tribunal a estimé que pour chacune des périodes visées par l’expert, la perte auditive (sans appareillage) s’élève de 112 à 120 dB, donc supérieure à 90 dB, ce qui correspond donc à une incapacité de 80 % et permet de retenir 6 points dans le pilier I. II.3. Les demandes en appel II.3.1. La demande de la partie appelante, Famiwal Sur base du dispositif de ses conclusions de synthèse prises en appel, Famiwal demande à la cour de dire son appel recevable et fondé, de réformer le jugement dont appel du 23 juin 2022 en ce qui celui-ci, à tort, écarte l'article 6 de l'arrêté royal du 4 mars 1998, et en ce qu’il dit pour droit qu’il faut évaluer le pilier I en faisant abstraction des audiométries tonales faites avec appareil auditif. Il est en conséquence demandé d’entériner le rapport d’expertise judiciaire jusqu’à la fin de la période litigieuse suivant la décision initialement litigieuse, soit le 30 juin 2023, étant entendu que Famiwal ne procédera à aucune récupération d’indu pour le passé pour les suppléments octroyés sur base des décisions antérieures, et donc, de dire le recours originaire non-fondé. II.3.2. La demande de la partie intimée, madame L. Sur base du dispositif de ses dernières conclusions prises en appel, madame L. sollicite la confirmation du jugement dont appel. Il est demandé de condamner Famiwal aux entiers dépens de l’instance en ce compris l’indemnité de procédure liquidée à un montant de 408,10 EUR. III. L’AVIS DU MINISTERE PUBLIC ET LES REPLIQUES DES PARTIES AVANT L’ARRET DU 4 OCTOBRE 2023 (RAPPEL) III.1. L’avis du ministère public Au terme d'un avis circonstancié de dix-sept pages, le ministère public conclut au constat de violation de l'obligation de standstill et suggère à la cour d'ordonner une réouverture des débats quant à l'évaluation du premier pilier. L’avis ne retient pas la violation du principe d’égalité estimant que la méthode d’évaluation prévue par la liste des affections pédiatriques ne paraît pas manifestement déraisonnable.

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III.2. Les répliques de madame L. Madame L. maintient son argument de violation du principe d’égalité et de non-discrimination. La surdité n’est pas comparable aux autres invalidités prévues par le B.O.B.I. avec prise en compte d’un appareillage en ce sens que l’appareillage ne traite pas la surdité et ne résout pas les problèmes connexes. Sur le plan de la justification, nonobstant la prise en compte de l’appareillage dont l’enfant dispose effectivement, l’évaluation qui retient une moyenne abstraite ne tient pas compte des effets réels de la prothèse portée par l’enfant. Cette évaluation du premier pilier est contraire aux objectifs de la réforme de 2002 en ce qu’elle ne remédie pas à l’effet anti-revalidant auquel la réforme a voulu s’attaquer. L’impact fiscal ne peut pas être négligé par la législation sociale. Le traitement est discriminatoire au regard de la législation applicable aux adultes qui ne vise pas, même pour l’allocation de remplacement de revenus, le port d’une prothèse auditive. Madame L. partage l’avis du ministère public quant à la violation de l’obligation de standstill mais elle n’estime pas nécessaire de recourir à une nouvelle expertise. III.3. Les répliques de Famiwal Il ne peut être question de constater la violation de l'obligation de standstill par l’arrêté royal précité du 4 mars 1998 dès lors qu’avant cette disposition, le texte était muet (articles 712 et 713 du B.O.B.I.) quant au gain des appareils auditifs et donc sur la question de savoir s’il fallait en prendre compte ou pas. La jurisprudence n’était pas établie, la Cour de Cassation s’est prononcée après la modification législative mais sur l’ancienne version du texte. Le recul significatif ne peut pas s’apprécier au regard de la jurisprudence mais de la règlementation. Globalement, cet arrêté royal a présenté une avancée dans la reconnaissance du handicap auditif en l’articulant sur le développement de la parole et du langage. Il y aurait lieu de tenir compte d’une justification légitime et raisonnable à cette modification. De toute façon, ce (faux) débat est dépassé par les modifications législatives et réglementaires ultérieures de 2002. IV. L’ARRET DU 4 OCTOBRE 2023 L’arrêt du 4 octobre 2023 a dit l’appel de Famiwal recevable. Il a détaillé les dispositions applicables et leur interprétation ➢

Les dispositions internationales

La Convention onusienne relative aux droits des personnes handicapées (CDPH) est entrée en vigueur à l’égard de la Belgique le 1er août 2009. L’inclusion incarne l’un des principes transversaux de la CDPH et concentre le changement de paradigme auquel elle invite 1.

1 I. Hachez, « La consécration constitutionnelle du droit à l’inclusion des personnes en situation de handicap (article 22ter).

De la duplication du cadre juridique au dessin de politiques publiques », J.T., 2022, p. 17 et s.

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La convention internationale des droits de l’enfant adoptée par les Nations Unies en 1989 a été ratifiée par la Belgique. Son article 23 énonce :

1. Les Etats parties reconnaissent que les enfants mentalement ou physiquement handicapés doivent mener une vie pleine et décente, dans des conditions qui garantissent leur dignité, favorisent leur autonomie et facilitent leur participation active à la vie de la collectivité.
2. Les Etats parties reconnaissent le droit des enfants handicapés de bénéficier de soins spéciaux et encouragent et assurent, dans la mesure des ressources disponibles, l'octroi, sur demande, aux enfants handicapés remplissant les conditions requises et à ceux qui en ont la charge, d'une aide adaptée à l'Etat de l'enfant et à la situation de ses parents ou de ceux à qui il est confié.
3. Eu égard aux besoins particuliers des enfants handicapés, l'aide fournie conformément au paragraphe 2 du présent article est gratuite chaque fois qu'il est possible, compte tenu des ressources financières de leurs parents ou de ceux à qui l'enfant est confié, et elle est conçue de telle sorte que les enfants handicapés aient effectivement accès à l'éducation, à la formation, aux soins de santé, à la rééducation, à la préparation à l'emploi et aux activités récréatives, et bénéficient de ces services de façon propre à assurer une intégration sociale aussi complète que possible et leur épanouissement personnel, y compris dans le domaine culturel et spirituel.
4. Dans un esprit de coopération internationale, les Etats parties favorisent l'échange d'informations pertinentes dans le domaine des soins de santé préventifs et du traitement médical, psychologique et fonctionnel des enfants handicapés, y compris par la diffusion d'informations concernant les méthodes de rééducation et les services de formation professionnelle, ainsi que l'accès à ces données, en vue de permettre aux Etats parties d'améliorer leurs capacités et leurs compétences et d'élargir leur expérience dans ces domaines. A cet égard, il est tenu particulièrement compte des besoins des pays en développement. ➢

La disposition constitutionnelle interne 2

Depuis le 30 mars 2021, la Constitution belge comporte un article 22ter qui consacre le droit à l’inclusion des personnes en situation de handicap. Son alinéa 1er dispose, plus précisément, que « Chaque personne en situation de handicap a le droit à une pleine inclusion dans la société, y compris le droit à des aménagements raisonnables ». L’alinéa 2 de l’article 22ter confie, quant à lui, aux différents législateurs compétents le soin de « garantir la protection de ce droit ». Sur le plan juridique, il s’agit d’une duplication concentrée, au sein de l’ordre juridique belge, du cadre existant à l’échelle onusienne. En retenant le terme d’inclusion plutôt que celui d’intégration initialement envisagé, l’article 22ter de la Constitution reconnaît, dans la droite ligne de la compréhension du handicap qu’il entérine, la responsabilité de la société en matière de handicap : alors que l’intégration suppose une démarche unilatérale d’adaptation des personnes handicapées à leur environnement, l’inclusion requiert de la société qu’elle considère les besoins des personnes en situation de handicap 3.

2 I. Hachez, « La consécration constitutionnelle du droit à l’inclusion des personnes en situation de handicap (article 22ter).

De la duplication du cadre juridique au dessin de politiques publiques », J.T., 2022, p. 17 et s. 3 Id. ibid., p. 19.

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Les dispositions légales internes

En application de l'article 2 de l'AGW du 20 décembre 2018 exécutant l'article 136 du décret du 8 février 2018 relatif à la gestion et au paiement des prestations familiales, l'article 16 du décret du 8 février 2018 (lequel prévoit l'octroi d'un supplément en faveur des enfants atteints d'un handicap) est entré en vigueur le 1er janvier 2019, mais il s'applique uniquement pour les enfants nés à partir du 1er janvier 2020. Conformément à l'article 120, al. 1er, du même décret, la Loi Générale relative aux Allocations Familiales (ci-après LGAF) continue à s'appliquer pour les enfants nés jusqu'au 31 décembre 2019. Le supplément est donc, en l’espèce, régi par les articles 47 et 63 de la LGAF. La LGAF habilite le Roi à déterminer par qui, selon quels critères et de quelle manière les conséquences de l'affection sont constatées ainsi que les conditions auxquelles l'enfant doit satisfaire. Depuis le 1er janvier 2019, pour les enfants nés avant le 1er janvier 2020, les mesures d'exécution des articles 47 et 63 de la LGAF sont prévues, pour ce qui concerne les enfants domiciliés en région de langue française, par l'AGW du 23 mai 2019 déterminant les conditions d'octroi du supplément d'allocations familiales en faveur d'un enfant atteint d'un handicap en exécution de l'article 16 du décret du 8 février 2018 relatif à la gestion et au paiement des prestations familiales. A l'origine, ces dispositions définissaient l'enfant handicapé comme étant celui qui est atteint d'une insuffisance ou une diminution de capacité physique ou mentale d'au moins 66%. Une majoration unique liée à ce seul critère était établie, quelle que soit l'ampleur de la perte d'autonomie de l'enfant. Un arrêté royal du 12 novembre 1987 spécifiait (article 2) : « L'enfant doit être atteint à 66 % au moins d'une insuffisance ou diminution de capacité physique ou mentale du chef d'une ou plusieurs affections. L'insuffisance ou la diminution de cette capacité est fixée suivant le "Barème officiel belge des Invalidités "approuvé par les arrêtés royaux des 20 mars 1975, 2 juillet 1975 et 6 janvier 1976. Si l'enfant handicapé est atteint de plus d'une affection, son insuffisance ou diminution de capacité est calculée conformément au mode de calcul prescrit par le Guide-Barème médical précité pour différentes affections. § 2. L'insuffisance ou la diminution de capacité physique ou mentale est constatée conformément à l'article 63, alinéa 2, des lois coordonnées précitée ». A l'époque, ce système a été critiqué car le « Barème officiel belge des Invalidités » (ci-après le « B.O.B.I. ») n'est pas adapté à l'évaluation des enfants. Faisant écho à ces critiques, la jurisprudence a généralement considéré le B.O.B.I. comme une directive générale plus que comme un texte véritablement contraignant. Une liste des affections pédiatriques a vu le jour en 1991 : elle apparaît pour la première fois comme annexe à l’arrêté royal du 3 mai 1991 portant exécution des articles 47, 56septies et 63 de la LGAF et de l'article 96 de la loi du 29 décembre 1990 portant des dispositions sociales. Quand la liste des affections pédiatriques renvoie à un article x ou y, il s’agit des articles du B.O.B.I.

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A l’époque, pour les « Affections congénitales ou acquises de l’oreille » qui sont visées aux points 67 et 68 de la liste actuelle et alors reprises en neuvième partie de l’annexe 1, partie intitulée « otorhino-laryngologie », au point 128 « Malformations de l’oreille externe », il était simplement renvoyé aux articles 710 et 711 du B.O.B.I. pour les lésions inesthétiques et à l’article 712 du B.O.B.I. pour la diminution de l’acuité auditive, sans autre précision4. Or, ces articles 710 à 712 étaient muets quant au fait de savoir s’il fallait tenir compte de l’appareillage dans le calcul de la perte auditive. Par un arrêt prononcé le 5 octobre 1998, la Cour de Cassation5 a estimé que la déficience auditive devait être mesurée sans appareillage : « Attendu que les pourcentages d’invalidité en raisons de baisses d’ouïe sont expliqués et indiqués dans le commentaire préalable à et dans les articles 712 et 713 dudit barème [ndlr :BOBI], comme modifié dernièrement par arrêté royal du 20 mars 1975; que ces dispositions décrivent comment la baisse d’ouïe doit être mesurée, comment la simulation doit être détectée, et ensuite elles indiquent les pourcentages d’invalidité pour les différentes formes de baisse d’ouïe ; Qu’il n’y est pas question de mesures du déficit auditif après correction par le moyen d’un appareil auditif, si bien que pour le mesurage du déficit auditif, il ne peut être fait usage d’un tel dispositif. Attendu que l’arrêt admet que pour fixer l’incapacité physique et mentale de la fille moinsvalide du demandeur, le pourcentage du déficit auditif doit être pris en compte après l’amélioration effective de la capacité fonctionnelle par une prothèse auditive. Que l’arrêt ne justifie ainsi pas en droit sa décision que l’enfant du demandeur n’est pas bénéficiaire depuis le premier novembre 1993 du supplément prévu à l’article 47 des lois coordonnées sur les allocations familiales des travailleurs salariés. Que le moyen est fondé». La Cour de Cassation estimait donc que la cour d’appel d’Anvers n’avait pas pu légalement décider de tenir compte des gains procurés par un appareil auditif parce que le B.O.B.I. n’évoquait pas la possibilité de tenir compte d’appareils auditifs. L’arrêté royal du 4 mars 1998 a modifié le point 128 de la liste des affections pédiatriques (ancienne numérotation de la liste – aujourd’hui point 68) en précisant de quelle manière la déficience auditive devait être mesurée. Le texte, plutôt que de renvoyer simplement au B.O.B.I., ajoute la précision suivante : « Art. 710 - 711 (du BOBI) : pour lésions inesthétiques Art. 712 (du BOBI) : l'audiométrie tonale liminaire est effectuée avec et sans prothèses. Le taux d'incapacité est égal à la moyenne arithmétique des pourcentages d'incapacité du tableau de la perte tonale moyenne pour chacun des audiogrammes.

4 A.R. du 3 mai 1991 pourtant exécution des articles 47, 56septies, 62, § 3 et 63 des lois coordonnées relatives aux

allocations familiales pour travailleurs salariés et de l'article 96 de la loi du 29 décembre 1990 portant des dispositions sociales, M.B. 3 juillet 1991, Annexe 1 - Liste des pathologies visées à l'article 2, §1er , 2°, à utiliser pour l'évaluation de l'incapacité visée aux articles 47, 56septies et 63 des lois coordonnées, p. 14808. 5 Cass., 5 octobre 1998, Arr.Cass., 1996, 6e partie, n°428.

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N° d’ordre

Art. 713 (du BOBI): l'audiométrie vocale est pratiquée avec prothèses. Lorsqu'elle est impossible en raison d'une perception insuffisante de la parole, le maximum de l'article (10 %) doit être accordé. //Art. 718 à 721». Le préambule de cet arrêté royal vise notamment : -l'avis du Conseil supérieur national des handicapés, donné le 5 avril 1995; -l'avis du Comité de gestion de l'Office national d'allocations familiales pour travailleurs salariés, donné le 26 novembre 1996. Par ailleurs, l’ancien système d’évaluation du handicap des enfants, basé sur une incapacité physique ou mentale d’au moins 66%, critiqué6, va être profondément modifié par la loi du 24 décembre 2002, qui instaure le système actuellement en vigueur. Désormais l'évaluation se fait en fonction de trois piliers, dont le premier fait toujours application du B.O.B.I. et de la liste des affections pédiatriques. L'exposé des motifs de la loi du 24 décembre 2002 énonce comme suit la volonté du législateur : « Le système actuel qui reste d'application pour les enfants qui sont nés au plus tard le 1 er janvier 1996, repose sur l'existence d'un handicap qui se traduit par une incapacité physique ou mentale. Le système actuel a pour effet que certains enfants atteints d'un handicap plutôt modéré ne sont pas bénéficiaires d'allocations familiales majorées malgré les graves conséquences qui découlent de ce handicap pour leur entourage familial. De plus, le bon traitement donné par les parents a parfois pour résultat que l'incapacité tombe en dessous du seuil des 66 % d'incapacité, ce qui a pour conséquence que l'enfant n'est plus bénéficiaire du supplément ou même des allocations familiales ordinaires (sont concernés les jeunes de plus de 18 ans, et qui ne sont plus aux études). Dans le nouveau système, les conséquences de l'affection de l'enfant sont mesurées. Il s'agit aussi bien des conséquences pour l'enfant lui-même que des conséquences pour son entourage familial. Les conséquences pour l'enfant concernent, d'une part, son incapacité physique ou mentale (pilier I) et, d'autre part, son degré d'activité et de participation (pilier II). En plus, la charge familiale est évaluée (pilier III) »7. Depuis cette réforme, la législation se présente comme suit. En vertu de l’article 63, §2 de la LGAF : « Les allocations familiales sont accordées jusqu'à l'âge de 21 ans en faveur de l'enfant qui est atteint d'une affection qui a des conséquences pour lui sur le plan de l'incapacité physique ou mentale ou sur le plan de l'activité et de la participation, ou pour son entourage familial. Le Roi détermine par qui, selon quels critères et de quelle manière les conséquences de l'affection visées à l'alinéa 1er sont constatées ainsi que les conditions auxquelles l'enfant doit satisfaire. La constatation des conséquences de l'affection peut faire l'objet d'une révision dans les conditions déterminées par le Roi ». Selon l’article 47 de la LGAF :

6 Not. Cour du travail de Bruxelles – 14 décembre 2006 – R.G. N° 47.011/W. 7 Doc. Parl. Ch. 50-2124/001, p. 73.

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N° d’ordre

«§ 1er. Les montants visés aux articles 40 et 50bis sont, pour l'enfant visé à l'article 63, § 1er, majorés en fonction du degré d'autonomie de l'enfant, d'un supplément de 307,81 EUR, 336,94 EUR ou 360,19 EUR, dans les conditions déterminées par le Roi. L'autonomie de l'enfant est évaluée par comparaison à un enfant du même âge qui n'est pas handicapé. Le degré d'autonomie de l'enfant peut faire l'objet d'une révision dans les conditions déterminées par le Roi. Le Roi détermine par qui, selon quels critères et de quelle manière le degré d'autonomie est fixé. Il peut également, par arrêté délibéré en Conseil des Ministres, modifier les montants visés à l'alinéa 1. Si l'octroi du supplément visé à l'alinéa 1er est la conséquence d'un refus de traitement, ce supplément n'est pas octroyé. Le Roi détermine par qui et selon quelles règles le refus de traitement est constaté. § 2. Les montants visés aux articles 40 et 50bis sont, pour l'enfant visé à l'article 63, § 2, majoré en fonction de la gravité des conséquences de l'affection, d'un supplément de 60 EUR, 79,91 EUR, 186,47 EUR, 307,81 EUR, 350 EUR, 375 EUR ou 400 EUR, dans les conditions déterminées par le Roi. Le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des Ministres, modifier les montants visés à l'alinéa 1er. Si l'octroi du supplément visé à l'alinéa 1er est la conséquence d'un refus de traitement, ce supplément n'est pas octroyé. Le Roi détermine par qui et selon quelles règles le refus de traitement est constaté. ... ». Les articles 3 et 4 de l’AGW du 23 mai 2019 reproduisent les dispositions jusqu’alors applicables. En vertu des articles 6 et 7 de l’arrêté royal du 28 mars 2003 portant exécution des articles 47, 56septies et 63 des lois coordonnées relatives aux allocations familiales pour travailleurs salariés et de l'article 88 de la loi-programme du 24 décembre 2002 : « Art. 6. § 1er. Les conséquences de l'affection de l'enfant, visées aux articles 47, § 2, 56septies, § 2 et 63, § 2 des lois coordonnées, se composent des piliers suivants : 1° le pilier 1 a trait aux conséquences de l'affection sur le plan de l'incapacité physique ou mentale de l'enfant; 2° le pilier 2 a trait aux conséquences de l'affection sur le plan de l'activité et la participation de l'enfant; 3° le pilier 3 a trait aux conséquences de l'affection pour l'entourage familial de l'enfant. § 2. Les conséquences visées au § 1er sont constatées à l'aide de l'échelle médico-sociale jointe en annexe 1 du présent arrêté : 1° Pour le pilier 1, les points sont attribués de la manière suivante, en fonction du pourcentage d'incapacité physique ou mentale de l'enfant, constatée conformément à l'article 7 : incapacité physique ou mentale

• 0 % à 24 %: 0 point
• 25 % à 49 %: 1 point
• 50 % à 65 %: 2 points
• 66 % à 79 %: 4 points
• 80 % à 100 %: 6 points

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N° d’ordre

2° Le pilier 2 comprend les catégories fonctionnelles suivantes qui sont, le cas échéant, subdivisées en sous-catégories et dont les points sont attribués en fonction de critères gradués: a. apprentissage, éducation et intégration sociale; b. communication; c. mobilité et déplacement; d. soins corporels. Pour la totalisation des points du pilier 2, le nombre de points le plus élevé, attribué dans chacune des quatre catégories fonctionnelles, est totalisé. Pour ce pilier, le nombre maximum de points s'élève à 12. 3° Le pilier 3 comprend les catégories suivantes qui sont, le cas échéant, subdivisées en souscatégories et dont les points sont attribués en fonction de critères gradués: a. traitement dispensé à domicile; b. déplacement pour surveillance médicale et traitement; c. adaptation du milieu de vie et des habitudes de vie. Pour la totalisation des points du pilier 3, le nombre de points le plus élevé, attribué dans chacune des trois catégories, est totalisé et le nombre de points ainsi obtenu est multiplié par deux. Pour ce pilier, le nombre maximum de points, après multiplication par deux, s'élève à 18. 4° Le résultat final de la constatation des conséquences de l'affection s'obtient par l'addition des points totalisés pour chaque pilier et s'élève à 36 points au maximum. § 3. Pour l'application des articles 56septies, § 2, et 63, § 2, les conséquences de l'affection de l'enfant sont prises en considération lorsque l'enfant obtient comme résultat final visé au § 2, 4°, 6 points au minimum ou lorsque l'enfant obtient pour le pilier 1, visé au § 2, 1°, 4 points au minimum. Art. 7. § 1er. La constatation de l'incapacité physique ou mentale de l'enfant, visée à l'article 6, est établie: 1° selon la " Liste des affections pédiatriques " jointe en annexe 2 du présent arrêté; 2° selon le " Barème officiel belge des invalidités " approuvé par l'arrêté du Régent du 12 février 1946, à l'exception de la préface. La Liste visée au 1° contient une énumération limitative d'affections. Le Roi peut la compléter. Le Barème visé au 2° est utilisé pour toutes les affections ou fonctions qui ne sont pas reprises dans la Liste, ainsi que pour les affections de la Liste qui font référence à un article de ce Barème. Lors de l'évaluation, la Liste doit être utilisée en priorité par rapport au Barème. Cela signifie que les critères et pourcentages d'incapacité mentionnant certains numéros de la Liste doivent être appliqués impérativement ». En vertu des points 67 et 68 de l’annexe 2 dudit arrêté du 28 mars 2003, soit la « Liste des affections pédiatriques » : « 67. Troubles du langage associés à une surdité. La déficience auditive est évaluée selon le N° 68. Taux de majoration suivant l'Art. 548 a) : . Jusqu'au développement du langage, le maximum de cet article est octroyé; . Après le développement du langage, celui-ci sera apprécié en fonction :

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N° d’ordre

• de l'articulation
• du langage actif
• de la compréhension passive sur base des rapports du logopède.

1. Affections congénitales ou acquises de l'oreille Art. 710 - 711 : pour lésions inesthétiques Art. 712 : l'audiométrie tonale liminaire est effectuée avec et sans prothèses. Le taux d'incapacité est égal à la moyenne arithmétique des pourcentages d'incapacité du tableau de la perte tonale moyenne pour chacun des audiogrammes. Art. 713 : l'audiométrie vocale est pratiquée avec prothèses. Lorsqu'elle est impossible en raison d'une perception insuffisante de la parole, le maximum de l'article (10%) doit être accordé. //Art. 718 à 721 ». L’annexe 1 à l’arrêté royal du 28 mars 2003 portant exécution des articles 47, 56septies et 63 des lois coordonnées relatives aux allocations familiales pour travailleurs salariés et de l’article 88 de la loi programme (I) du 24 décembre 2002 contient l’échelle médico-sociale. La préface précise ce qui suit : L’Echelle médico-sociale est composée, d’une part, des piliers P1 et P2, spécifiques de l’enfant luimême et, d’autre part, du pilier P3 spécifique de sa famille et de son entourage. Le pilier P1 repose sur l’incapacité suivant la Liste des affections pédiatriques et le B.O.B.I., calculée suivant les dispositions du présent arrêté. Suivant l’intervalle des pourcentages d’incapacité du tableau du pilier P1, un nombre de points, de 0 à 6, est attribué pour un pourcentage déterminé d’incapacité. Le score des piliers P2 et P3 est la somme des scores obtenus suivant les sous-rubriques décrites dans les tableaux respectifs. Une sous-rubrique reçoit un score compris entre 0 et 3 points. Le score du pilier P2 est compris entre 0 et 12 points, celui du pilier P3 entre 0 et 9 points. Le pilier P2 comprend les rubriques : 1) Intégration sociale, Education et Apprentissage, 2) Communication, 3) Mobilité/Déplacement, 4) Soins corporels. Le pilier P3 mesure l’effort investi par la famille de l’enfant et comprend les rubriques :

1. Traitements à domicile 2) Déplacements pour surveillance médicale et traitements 3) Adaptation du milieu et des habitudes de vie. A l’exception de la première rubrique du pilier P2 et des deux premières du pilier P3, chaque rubrique distingue différentes classes d’âge pour son application. Pour chaque rubrique, les sous-rubriques indiquent les items qui sont impératifs en ce qu’ils déterminent le score attribué : 0, 1, 2 ou 3 points. Les items de chaque sous-rubrique expriment le degré des déficits ou des efforts consentis pour des traitements et correspondent à des situations types pour chaque fonction décrite. Le score le plus élevé des scores attribués dans les sous-rubriques, donne le score de chaque rubrique des piliers P2 et P3. L’application des items repose sur l’examen médical, l’entretien avec la famille et l’enfant ainsi que des données recueillies auprès des médecins spécialistes, du personnel paramédical, scolaire, social, etc. qui interviennent dans le cadre de l’affection ou du handicap de l’enfant. Le score total est égal à la somme des scores du pilier P1 et P2 plus deux fois le score du pilier P3. Le nombre total de points ainsi déterminés est donc compris entre 0 et 36 points. Si des difficultés d’ordre médical ou social se présentent à la famille en ce qui concerne les efforts mentionnés dans le pilier 3, l’évaluation doit être réalisée en tenant compte des efforts qui seraient

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N° d’ordre

accomplis de manière raisonnable pour cet enfant par des parents en bonne santé qui se trouvent dans une situation sociale moyenne. Chacune des catégories des deuxième et troisième piliers est subdivisée en sous-rubriques qui indiquent les items à prendre en considération pour déterminer le score (en points) à attribuer. Ces sous-rubriques et les items qui y figurent balisent donc l’examen de la situation de l’enfant. Les items « expriment le degré des déficits ou des efforts consentis pour des traitements et correspondent à des situations types pour chaque fonction décrite». Leur évaluation « repose sur l’examen médical, l’entretien avec la famille et l’enfant ainsi que des données recueillies auprès des médecins spécialistes, du personnel paramédical, scolaire, social, etc. qui interviennent dans le cadre de l’affection ou du handicap de l’enfant». L’évaluation du score de l’enfant par catégorie se fait en deux temps. Dans un premier temps, un score de 0 à 3 points est attribué à chaque sous-rubrique, 0 correspondant à l’évolution/autonomie réputée normale de l’enfant et 3 aux conséquences les plus graves sur son développement/autonomie8. L’arrêt du 4 octobre 2023 a ensuite fait application de ces dispositions au cas d’espèce. ➢ Concernant l'évaluation de l’incapacité physique ou mentale de Y (Pilier P1 suivant la Liste des affections pédiatriques et le B.O.B.I.) L’annexe II à l’arrêté royal du 28 mars 2003 portant exécution des articles 47, 56septies et 63 des lois coordonnées relatives aux allocations familiales pour travailleurs salariés et de l’article 88 de la loi programme (I) du 24 décembre 2002 dresse la liste des affections pédiatriques visée à l’article 7, § 1, 1°, à utiliser pour la constatation des conséquences visées aux articles 47, § 2, 56septies, § 2 et 63, § 2 des lois coordonnées relatives aux allocations familiales pour travailleurs salarié. La neuvième partie concerne l’affection dont souffre Y et elle est décrite comme suit : NEUVIEME PARTIE : OTO-RHINO-LARYNGOLOGIE 67. Troubles du langage associés à une surdité. La déficience auditive est évaluée selon le N° 68. Taux de majoration suivant l’Art. 548 a) : . Jusqu’au développement du langage, le maximum de cet article est octroyé; . Après le développement du langage, celui-ci sera apprécié en fonction : — de l’articulation — du langage actif — de la compréhension passive sur base des rapports du logopède. 68. Affections congénitales ou acquises de l’oreille Art. 710 – 711 : pour lésions inesthétiques Art. 712 : l’audiométrie tonale liminaire est effectuée avec et sans prothèses. Le taux d’incapacité est égal à la moyenne arithmétique des pourcentages d’incapacité du tableau de la perte tonale moyenne pour chacun des audiogrammes. Art. 713 : l’audiométrie vocale est pratiquée avec prothèses. 8 T. GAUDIN et S. SOTTIAUX, «Les allocations familiales majorées pour les enfants en situation de handicap » in

arrêts en matière de handicap (dir. I. HACHEZ et J. VRIELINK), Larcier, 2020, pp. 513-514.

Les grands

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N° d’ordre

Lorsqu’elle est impossible en raison d’une perception insuffisante de la parole, le maximum de l’article (10 %) doit être accordé. //Art. 718 à 721. L'article 548 a) du B.O.B.I. prévoit pour les troubles du langage traduit par une difficulté de l'élocution, sans altération considérable du langage intérieur et sans déficit mental appréciable, un taux de 10 à 30%. Concernant les déficiences auditives, le B.O.B.I. précise : « L'audiométrie tonale liminaire par voie aérienne et osseuse est à la base de l'évaluation de la déficience auditive. La perte auditive sera mesurée à l'aide d'un audiomètre calibré selon les normes ISO 1964. D'autres épreuves dont l’acoumétrie, l'audiométrie tonale supra liminaire et l'audiométrie vocale sont à même de fournir des renseignements utiles sur la capacité auditive du sujet. La simulation persévérante est exceptionnelle en pratique d'expertise. L'exagération plus ou moins consciente d'une déficience auditive est au contraire des plus fréquentes. Sa détection et son importance seront basées sur un ensemble convergent des preuves appropriées. Types de déficience auditive : -déficience auditive de transmission (oreille externe, moyenne) -déficience auditive de perception (oreille interne, nerfs et voix nerveuse centrale) -déficience auditive mixte (transmission et perception). Art. 712 Pourcentages d’invalidité des divers degrés de déficiences auditives Perte moyenne de la

40 à 50 db

60 db

80 db 90 db et au-dessus

—

0

0à5

10

20

25

40 à 50 db

0à5

0 à 15

20

30

35

60 db

10

20

30

45

50

80 db

20

30

45

65

70

90 db et au-dessus

25

35

50

70

80

courbe tonale

Les chiffres représentant dans ce tableau la perte moyenne de la courbe tonale, correspondent aux moyennes arithmétiques des pertes auditives mesurées sur les fréquences 500, 1000 et 2 000 Hertz en conduction aérienne.

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N° d’ordre

Art. 713 Ainsi, l’évaluation de l’incapacité auditive repose sur les résultats de l’audiométrie tonale liminaire (voir article 712). Elle pourra de plus être influencée par les résultats d’épreuves tonales spéciales et vocales, lorsque certains de ceux-ci rendent compte d’une audition sociale inférieure à celle que la perte moyenne tonale ne le laissait prévoir : Taux de majoration .................................................. 1 à 10 %. Lorsqu’elle est justifiée, notamment par une épreuve d’audiométrie vocale, cette majoration peut également être appliquée en cas de perte moyenne inférieure à 40 db sur les fréquences 500, 1 000 et 2 000 Hz en conduction aérienne. Le cumul de cet article avec les articles 712 et 714 ne peut dépasser le taux d’invalidité de 80 p c. ➢ Concernant la discrimination alléguée de la méthode d'évaluation des déficiences auditives avec le principe d'égalité et de non-discrimination en fonction de la mesure d’investissement financier et personnel des parents ou entre enfants atteints d’une perte auditive identique dont l’un serait appareillé et l’autre non Madame L. soutient que le point 68 (128 dans l’ancienne mouture) de l’annexe 2 de l’arrêté royal du 28 mars 2003 qui fait référence à l’article 712 du B.O.B.I. est discriminatoire au moins à trois niveaux de sorte qu’il doit être écarté sur pied de l’article 159 de la constitution9. Le premier niveau de discrimination est développé comme suit: 1°- la méthode de calcul du gain prothétique basée sur une moyenne de 50% ne tient pas du tout compte de la réalité du cas d'un enfant qui ne porte pas systématiquement son appareil mais au contraire, le porte très occasionnellement ; 2°- la prise en compte (partielle) du gain prothétique, a fortiori sans tenir compte du caractère minimaliste ou maximaliste des soins apportés par les parents, est contraire à la logique voulue par la modification de 2002 de remédier à l’effet anti-revalidant du mécanisme antérieur exigeant la reconnaissance d’une incapacité de 66% au moins. Plus l’investissement financier et personnel des parents dans les soins prodigués aux enfants sera important, plus la mesure audiométrique avec appareillage se rapproche de la normale et moins l’enfant se verra attribuer des points dans le premier pilier alors que son incapacité reste pourtant inchangée. Il n’est pas tenu compte de l’intérêt supérieur des enfants handicapés consacré par la Constitution et les textes internationaux. Elle conclut que seule l’évaluation sans prothèse permet de mettre sur un pied d’égalité les enfants bénéficiant des meilleurs soins, ceux bénéficiant des soins de base et ceux ne pouvant, pour quelques raisons que ce soit, en bénéficier.

9 Madame L. invoque par ailleurs une discrimination sur base de l’âge et l’obligation de standstill.

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N° d’ordre

La cour n’estime pas que le critère de comparaison reposant sur l’implication des parents (en fonction de l’ampleur et de la qualité des soins apportés à l’enfant) soit pertinent au regard de la méthode d’évaluation globale instaurée par la réforme de 2002 (voy. infra pour les développements) qui tient précisément compte de cette implication des parents. Le tribunal a conclu à l’écartement de la disposition litigieuse sur la base de la discrimination alléguée suivante : « (…) en ce qu'il traite, d'une façon identique, l'évaluation des enfants dont les parents apportent les soins minimaux et l'évaluation des enfants dont les parents apportent les meilleurs soins, l'arrêté royal ne respecte pas les principes d'égalité et d'inclusion des personnes handicapées visées aux articles 11 et 22 terres de la Constitution. (…) Seule l'évaluation sans prothèse permettra de mettre sur un pied d'égalité les enfants bénéficiant des meilleurs soins, ceux bénéficiant de soins de base et ceux ne pouvant, pour quelque raison que ce soit, en bénéficier». C’est l’arrêté royal du 4 mars 1998 qui a modifié le point 128, devenu 68, de la liste des affections pédiatriques (ancienne numérotation de la liste – aujourd’hui point 68) en précisant de quelle manière la déficience auditive devait être mesurée. Le texte, plutôt que de renvoyer simplement au B.O.B.I., ajoute la précision suivante : « Art. 710 - 711 (du BOBI) : pour lésions inesthétiques Art. 712 (du BOBI) : l'audiométrie tonale liminaire est effectuée avec et sans prothèses. Le taux d'incapacité est égal à la moyenne arithmétique des pourcentages d'incapacité du tableau de la perte tonale moyenne pour chacun des audiogrammes. Art. 713 (du BOBI): l'audiométrie vocale est pratiquée avec prothèses. Lorsqu'elle est impossible en raison d'une perception insuffisante de la parole, le maximum de l'article (10 %) doit être accordé. //Art. 718 à 721». Les « travaux préparatoires » de cet arrêté royal indiquent, selon Famiwal, que : « L’évaluation des déficiences auditives, en tenant compte de l'amélioration prothétique et des dispositions légales de l'AR du 3 mai 1991 a été exposée dans le mémoire du docteur Thierry DE CUYPER, présenté en vue de l'obtention de la licence en évaluation du dommage corporel. Le promoteur du mémoire, le docteur DEGGOUJ, s'occupe d'enfants présentant un handicap auditif et est donc parfaitement au courant de la problématique de ces enfants. Cette méthode d'évaluation de l’incapacité a été approuvée par les principaux spécialistes francophones en rééducation d'enfants malentendants, réunis au centre de l'Etoile Polaire (cfr. annexe 1, page 2) ainsi que par le centre néerlandophone d'Hasselt (annexe 2). Elle correspond à la manière d'évaluer d'autres affections reprises au BOBI (atteintes orthopédiques, visuelles, endocriniennes) et permet d'évaluer l'incapacité réelle et spécifique à l'enfant examiné tout comme cela se fait dans les autres pathologies rencontrées en expertise. Elle a été approuvée tout récemment par un arrêt de la Cour du Travail de Gand, pris suite au rapport de l'expert judiciaire, spécialiste en ORL (annexe 4) » Il s’agit en réalité d’une note interne établie le 14 février 1996 par le Ministère des affaires sociales, de la santé publique et de l’environnement, allocations familiales majorées. Les annexes visées dans cette note ne sont pas produites mais citées en extrait.

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N° d’ordre

Famiwal souligne que le Conseil supérieur national des handicapés, dans son avis daté du 5 avril 1995 audit arrêté royal, n’a émis aucune observation sur ladite règle de la prise en compte pour moitié du gain procuré par les appareils auditifs. Cet avis est produit en pièce 3 du dossier de Famiwal. Le Conseil supérieur des handicapés s’interroge notamment sur la validité juridique de la modification de la liste des pathologie pédiatriques sans modifier au préalable le Barème officiel belge des invalidités et demande que soit tenue une réunion « rassemblant les représentants des différentes organisations concernées et les médecins statutaires responsables de l’évaluation médicale pour l’octroi d’allocations familiales majorées, afin de pouvoir discuter de ce problème de façon plus approfondie ». Aucun document n’est produit par rapport au suivi de cette demande. L’avis souhaite que la proposition soit complétée comme suit (ce qui est repris en italique) : ➢ ➢

Art.548 a : le maximum de l'article est accordé pour les troubles du langage consécutifs à une déficience auditive congénitale ou acquise avant le développement du langage Art. 713 : l'audiométrie vocale est pratiquée avec prothèses. Lorsqu'elle est impossible en raison d'une perception insuffisante de la parole, le maximum de l'article doit être accordé.10

L’avis du comité de gestion de l'Office national d'allocations familiales pour travailleurs salariés, donné le 26 novembre 1996 n’est pas produit (seule une note datée du 19 novembre 1996 est produite en pièce 2 du dossier de Famiwal) pas plus que l’avis du Conseil d’Etat. Cette position répond à une demande d’avis formulée par le ministère des affaires sociales le 14 octobre 1996 (la lettre est produite dans le dossier de l’information de l’auditorat du travail en pièce 14) sur le projet d'arrêté en précisant qu'il modifie notamment la liste des pathologies : l'arrêté remplace le numéro 89 de la liste des pathologies (troubles du langage associé à une surdité). Il ajoute l'article 548a) au lieu de l'ancien article 548b). Il est précisé à ce même numéro 89 que la déficience auditive est évaluée selon le numéro 128 de ladite liste. L'arrêté remplace également le numéro 128 de la liste (malformation de l'oreille externe). Il s'agit en l'occurrence de pathologies congénitales ou acquises de l'oreille. Cette méthode d’évaluation doit être analysée dans le cadre de la réforme apportée par la loi du 24 décembre 2002, qui instaure le système actuellement en vigueur : l'évaluation des difficultés se fait en fonction de trois piliers, dont le premier qui vise l’incapacité fait toujours application du B.O.B.I. et de la liste des affections pédiatriques. Pour rappel, le principe d’égalité et de non-discrimination n’exclut pas qu’une différence de traitement soit établie entre des catégories de personnes comparables (les catégories ne doivent pas être parfaitement identiques mais doivent montrer une analogie suffisante), pour autant qu’elle repose sur un critère objectif et qu’elle soit raisonnablement justifiée. L’existence d’une telle justification doit s’apprécier en tenant compte du but et des effets de la mesure critiquée ainsi que de la nature des principes en cause ; le principe d’égalité et de non-discrimination est violé lorsqu’il est établi qu’il n’existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. 10 La prise en compte des prothèses n’est donc pas remise en cause au regard de la proposition de modification de l’article

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N° d’ordre

Ce principe s’oppose, par ailleurs, à ce que soient traitées de manière identique, sans qu’apparaisse une justification raisonnable, des catégories de personnes se trouvant dans des situations qui, au regard de la mesure critiquée, sont essentiellement différentes. Autrement dit, il convient de traiter de manière identique les personnes se trouvant dans une situation comparable et distinctement celles qui sont dans des situations différentes. La première question à résoudre est celle de savoir si les situations en cause sont ou non comparables ? La réponse de la cour est affirmative pour le premier niveau de discrimination développé par madame L. En effet, les catégories de personnes qui sont en l’espèce comparées sont celles composées d’enfants présentant un même handicap (un handicap de surdité) les uns appareillés, les autres pas11. Le bénéficiaire des allocations familiales est l’enfant et ce, pour l’éducation, la scolarité, les soins, l’habillement et les loisirs de cet enfant12. L’objectif du dispositif légal de majoration des allocations familiales en faveur des enfants handicapés est de couvrir les dépenses spéciales d’éducation de ces enfants, les coûts supplémentaires inhérents à l’éducation d’un enfant handicapé (et non d’indemniser le handicap, une incapacité de travailler ou de prendre spécifiquement en charge les traitements médicaux de ce handicap qui relèvent de l’assurance maladie invalidité)13 avec une gradation des montants accordés en fonction de l’importance des répercussions du handicap. Les deux catégories envisagées sont donc comparables. Ces deux catégories d’enfants qui se trouvent dans une même situation de handicap sont traitées différemment en fonction de l’existence d’un appareillage. S’il fallait considérer que l’analogie de handicap n’est pas suffisante et que l’on ne peut donc comparer la situation des enfants handicapés appareillés ou non appareillés, une autre comparaison s’imposerait entre deux catégories d’enfants tous atteints d’un même handicap et tous appareillés, l’une composée d’enfants présentant un gain prothétique effectif et l’autre composée d’enfants qui ne tirent pas ou peu de gain prothétique effectif de leur appareillage. Les deux catégories sont comparables, elles se trouvent dans des situations différentes de gain prothétique mais sont toutes deux traitées de la même façon. Le critère de distinction est objectif s’agissant de constater l’existence d’un appareillage. La différence de traitement est-elle raisonnablement justifiée ? 11 En dehors de l’hypothèse d’une absence volontaire de traitement qui n’est pas comparable et qui fait l’objet d’un

traitement distinct. 12 T. GAUDIN et S. SOTTIAUX, «Les allocations familiales majorées pour les enfants en situation de handicap » in Les grands arrêts en matière de handicap (dir. I. HACHEZ et J. VRIELINK), Larcier, 2020, pp. 499-500. 13 A. Vanclooster, Chronique de jurisprudence, Allocations familiales-Enfants handicapés et barème officiel belge d’invalidité, R.B.S.S., Janvier-Février 1991, p. 77.

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N° d’ordre

Le but de la méthode d’évaluation imposée par l’arrêté royal de 1998 qui tient compte partiellement de l’appareillage, à concurrence de 50%, est de permettre une évaluation de l’incapacité physique ou mentale réelle et spécifique à l’enfant examiné. Les effets, compte tenu de l’impact financier, peuvent être négatifs en se présentant sous la forme d’un effet anti-revalidant. Cependant, la modification intervenue en 2002 permet de considérer que cet effet anti-revalidant de l’évaluation dans le premier pilier est compensé par l’évaluation plus globale et inclusive du handicap dans les deux autres piliers. Les parents sont au contraire encouragés à la revalidation et à l’intégration de leur enfant14. Les répercussions, pour les parents, en matière fiscale qui sont invoquées par madame L. résultent de la législation fiscale et de la pratique de l'administration fiscale qui consiste à se référer aux points obtenus dans le pilier I du régime des allocations majorées pour enfants handicapés pour déterminer si l'enfant est atteint d'une incapacité de 66%. Ces considérations ne justifient pas de remettre en cause la législation et la réglementation en matière d'allocations familiales majorées qui ouvre le droit à partir de ce minimum (4 points dans le pilier I qui suppose de 66 à 79% d’incapacité) ou d’un autre minimum (6 points au total des 3 piliers). La nature des principes en cause relève de la dignité humaine et de la protection des personnes particulièrement vulnérables s’agissant d’enfants en situation de handicap. Tenant compte de ces éléments, la différence de traitement est-elle raisonnablement justifiée ou au contraire, viole-t-elle le principe d’égalité et de non-discrimination parce qu’il n’existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ? La cour conclut à la violation du principe d’égalité et de non-discrimination dès lors que la mesure d’évaluation en cause repose sur une règle générale et globalisante, une moyenne abstraite d’évaluation du gain prothétique à hauteur de 50% qui ne peut pas présenter un rapport raisonnable de proportionnalité au regard de l’objectif poursuivi d’une évaluation réelle et spécifique à l’enfant concerné. Tout autre choix d’un pourcentage abstrait globalisant la situation spécifique de chaque enfant serait également sans rapport raisonnable de proportionnalité comme le serait le choix d’une évaluation qui ne tient aucun compte du bénéfice de l’appareillage individuel. La méthode d’évaluation serait raisonnable si elle permettait une réelle individualisation en laissant donc une marge d’appréciation individuelle. Si effectivement, il ne s’agit pas d’utiliser dans le cadre de l’évaluation de la perte auditive un appareillage standardisé mais l’appareil effectivement porté par l’enfant et donc adapté à ses besoins, la méthode ne tient pas compte du bénéfice fonctionnel réel de cet appareillage dans les conditions de vie concrètes de l’enfant.

14 T. GAUDIN et S. SOTTIAUX, «Les allocations familiales majorées pour les enfants en situation de handicap » in

grands arrêts en matière de handicap (dir. I. HACHEZ et J. VRIELINK), Larcier, 2020, p. 508.

Les

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N° d’ordre

Les instruments d’évaluation15 préconisent une évaluation du handicap avec prothèse comme le souligne à juste titre l’avis du ministère public, qu’il s’agisse du B.O.B.I. ou du guide barème européen d'évaluation médicale des atteintes à l'intégrité physique et psychique. Aucun de ces instruments n’adopte une règle d’évaluation abstraite : -le guide barème européen retient la comparaison des courbes auditives sans appareillage et avec appareillage tout en précisant que le taux doit considérer la gêne engendrée par la prothèse en particulier en milieu bruyant16, -le B.O.B.I., pour les différents handicaps épinglés dans l’avis du ministère public, tient compte de la prothèse dans l'évaluation des taux d'invalidité dans la mesure de son amélioration effective, de son efficacité satisfaisante, de l’adaptation suffisante à l’appareillage avec une marge d’appréciation ( voy. par exemple, l’article 321 qui traite du taux de réduction de l'invalidité que peut apporter la prothèse ou l'appareil : a) Malgré les progrès réalisés dans l'appareillage du membre supérieur, l'expérience prouve le faible bénéfice fonctionnel. L'effort du blessé pour se reclasser ne peut être pénalisé. Quel que soit le type d'appareil, la réduction du taux de l'invalidité ne peut dépasser le dixième de ce taux). La cour retient donc, sur cette base, le constat d’inconstitutionnalité de la méthode d’évaluation des affections congénitales ou acquises de l’oreille définie au point 68, article 712, de l’annexe 2 de l’arrêté royal du 28 mars 2003 intitulée « Liste des affections pédiatriques visée à l'article 7, § 1er, 1°, à utiliser pour la constatation des conséquences visées aux articles 47, § 2, 56septies, §2 et 63, § 2 des lois coordonnées relatives aux allocations familiales pour travailleurs salariés (anciennement point 128) telle qu’elle résulte de la modification introduite par l’arrêté royal du 4 mars 1998. La disposition antérieure qui reste donc applicable contient simplement un renvoi aux articles du B.O.B.I. pour la diminution de l’acuité auditive, sans autre précision. L’article 712 du B.O.B.I. est muet quant au fait de savoir s’il faut tenir compte de l’appareillage dans le calcul de la perte auditive. La pratique administrative en tenait compte et la question a fait l’objet d’interprétations divergentes en doctrine et en jurisprudence. L’arrêt de la Cour de Cassation du 5 octobre 1998 a estimé que la déficience auditive devait être mesurée sans appareillage à défaut de mention en ce sens dans le texte. Cet arrêt est antérieur à la réforme apportée par loi-programme du 24 décembre 2002. L’ancien article 63 des lois coordonnées relatives aux allocations familiales pour travailleurs salariés prévoyait que « les allocations familiales sont accordées jusqu’à l’âge de 21 ans en faveur de l’enfant 15 dont l’usage même est critiqué en doctrine médicale, voy. par ex. P. Lucas, Le référentiel indicatif et les incapacités

simultanées non synergiques, Revue belge du dommage corporel et de médecine légale, Anthémis, 2015/3, p. 117 et s. et particulièrement 121 et s. ; F. Falez, L’expertise médicale menacée d’obsolescence : comment répondre aux défis du futurs, Revue belge du dommage corporel et de médecine légale, Anthémis, 2017/4, p. 141 et s. (un barème ne tient pas compte du modèle biopsychosocial qui fait intervenir d'autres variables pour expliquer les différentes incapacités d'une personne en situation de handicap). 16 R. Boniver, La perte de l’audition et ses répercussions tant physiques qu’économiques, Revue belge du dommage corporel et de médecine légale, Anthémis, 2013/1, p. 15 à 17 et R. Boniver, Surdité et incapacité, Revue belge du dommage corporel et de médecine légale, Anthémis, 2014/4, p. 184 ; P. Lucas, Le référentiel indicatif et les incapacités simultanées non synergiques, Revue belge du dommage corporel et de médecine légale, Anthémis, 2015/3, p. 123 et s. qui précise que : « Le guide-barème européen évalue non pas les atteintes traumatiques, mais, une fois les traitements utiles terminés et le patient réinséré dans la vie quotidienne, leurs répercussions sur la vie courante non lucrative du sujet blessé. C’est le principe de la recherche de l’incapacité personnelle.

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N° d’ordre

atteint d’une incapacité physique ou mentale de 66 p.c. au moins ». L’ancien système maintenait donc le droit à des allocations, qui étaient par ailleurs majorées, jusqu’à 21 ans, à condition que l’enfant soit atteint d’une incapacité physique ou mentale de 66 % au moins. Le pourcentage d’incapacité était déterminé par un médecin, sur la base du Barème officiel belge des invalidités (« B.O.B.I. »), auquel était adjointe une Liste d’affections infantiles spécifiques, annexée à l’arrêté royal du 3 mai 1991. Dans l’ancien système de majoration des allocations familiales, il s’agissait donc d’appliquer mécaniquement les critères purement médicaux du B.O.B.I. et de la Liste. Si l’enfant atteignait 66 % d’incapacité – un seuil classique en droit de la sécurité sociale –, le maintien des allocations jusqu’à 21 ainsi que la majoration de leur montant lui étaient accordés. Dans le cas contraire, il n’était éligible à l’octroi ni d’un maintien ni d’une majoration des allocations – à cet égard, le système était donc un système de « tout ou rien »17. Pour déterminer le montant de la majoration, le degré d’autonomie de l’enfant était, aux termes de l’article 47, paragraphe 1er, alinéa 1er, de la LGAF, déterminant. Concrètement, le médecin chargé de l’évaluation du handicap tenait compte des limitations fonctionnelles causées par l’incapacité, pour 6 fonctions : le comportement, la communication, les soins corporels, le déplacement, l’adresse et la psychomotricité et l’adaptation au milieu18. Pour chacune de ces fonctions, le médecin attribuait des points à l’enfant, en fonction de son degré d’autonomie19. Ce système était particulièrement critiqué en raison : de ce seuil de 66% à atteindre pour pouvoir bénéficier des allocations, calculé sur base des critères du B.O.B.I. qui reposait sur une conception purement médicale du handicap sans prendre en compte ses conséquences sociales et économiques. Ce n’était qu’au stade de la détermination du montant des allocations que la question des conséquences du handicap sur l’autonomie de la personne qui en était atteinte se posait20 ; de son caractère anti-revalidant, dans la mesure où l’administration d’un traitement médical, parfois couteux, pouvait aboutir à ce que l’enfant descende sous ledit seuil, privant ses parents d’un supplément d’allocations21. C’est donc dans ce contexte (système du « tout ou rien » des 66% et de l’absence de précision dans le B.O.B.I. et dans la liste quant à l’utilisation de l’appareil), que la Cour de Cassation a rendu son arrêt du 5 octobre 1998. Des changements majeurs sont intervenus depuis lors suite à l’entrée en vigueur de la loi du 24 décembre 2002. On n’applique plus la limite de 66 % et on renonce à l’approche purement médicale du handicap. Le nouveau régime fait une évaluation globale de la situation de l’enfant, en prenant en compte les conséquences du handicap de trois manières : les conséquences de l’affection dans le domaine de l’incapacité physique ou mentale (pilier I), les conséquences de l’affection dans le

17 T. GAUDIN

et S. SOTTIAUX, «Les allocations familiales majorées pour les enfants en situation de handicap » in Les grands arrêts en matière de handicap (dir. I. HACHEZ et J. VRIELINK), Larcier, 2020, pp. 502-503. 18 A.R., 3 mai 1991, art. 3, § 1er ; T. GAUDIN et S. SOTTIAUX précisent : « il est à noter que l’échelle employée pour évaluer l’autonomie dans le cadre de l’allocation aux personnes handicapées repose sur une logique similaire, mais avec des catégories qui diffèrent un peu ». 19 T. GAUDIN et S. SOTTIAUX, op. cit. p. 503. 20 Ibid. 21 Ibid.

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N° d’ordre

domaine de l’activité et de la participation de l’enfant (pilier II) et les conséquences de l’affection pour l’entourage familial de l’enfant (pilier III)22. En ce qui concerne le fonctionnement exact de la répartition des points par pilier, on peut lire ceci dans la préface de l’annexe 1 à l’arrêté royal du 28 mars 2003: « L’Echelle médico-sociale est composée, d’une part, des piliers P1 et P2, spécifiques de l’enfant lui-même et, d’autre part, du pilier P3 spécifique de sa famille et de son entourage. Le pilier P1 repose sur l’incapacité suivant la Liste des affections pédiatriques et le B.O.B.I., calculée suivant les dispositions du présent arrêté23. Suivant l’intervalle des pourcentages d’incapacité du tableau du pilier P1, un nombre de points, de 0 à 6, est attribué pour un pourcentage déterminé d’incapacité. Le score des piliers P2 et P3 est la somme des scores obtenus suivant les sous-rubriques décrites dans les tableaux respectifs. Une sous-rubrique reçoit un score compris entre 0 et 3 points. Le score du pilier P2 est compris entre 0 et 12 points, celui du pilier P3 entre 0 et 9 points. Le pilier P2 comprend les rubriques : 1) Intégration sociale, Education et Apprentissage, 2) Communication, 3) Mobilité/Déplacement, 4) Soins corporels. Le pilier P3 mesure l’effort investi par la famille de l’enfant et comprend les rubriques : 1) Traitements à domicile 2) Déplacements pour surveillance médicale et traitements 3) Adaptation du milieu et des habitudes de vie(…) Pour chaque rubrique, les sous-rubriques indiquent les items qui sont impératifs en ce qu’ils déterminent le score attribué : 0, 1, 2 ou 3 points. Les items de chaque sous-rubrique expriment le degré des déficits ou des efforts consentis pour des traitements et correspondent à des situations types pour chaque fonction décrite. Le score le plus élevé des scores attribués dans les sous-rubriques, donne le score de chaque rubrique des piliers P2 et P3. L’application des items repose sur l’examen médical, l’entretien avec la famille et l’enfant ainsi que des données recueillies auprès des médecins spécialistes, du personnel paramédical, scolaire, social, etc. qui interviennent dans le cadre de l’affection ou du handicap de l’enfant. Le score total est égal à la somme des scores du pilier P1 et P2 plus deux fois le score du pilier P3. Le nombre total de points ainsi déterminés est donc compris entre 0 et 36 points ». Le port d’un appareil auditif sera notamment pris en compte dans les items suivants du pilier 3 : sous la rubrique III.1 intitulée « traitement à domicile », donne notamment droit à un point l’item suivant : « Appareils auditifs et implant cochléaire avec une aide nécessaire pour les placer, les retirer, bien les ajuster et les protéger et changer les piles » ; dans la rubrique III.2. intitulée « Déplacement pour surveillance », donne droit à un point l’item relatif au déplacement 2x par semaine ou de 4 à 7h par semaine pour des traitements réguliers. dans l’item « Accompagnement et stimulation spécifique, par exemple en cas de retard psychomoteur, troubles du comportement ou déficit sensoriel » dans la rubrique III.3.

22 Cour constitutionnelle, 26 avril 2007, n°66/2007. 23 Comme précisé par T. GAUDIN

et S. SOTTIAUX (op. cit. p. 511), « L’examen du premier pilier correspond, en réalité, à quelques précisions près, au système en vigueur avant la réforme de 2002 – en tout cas en ce qui concernait les règles d’accès au supplément d’allocations familiales pour enfants en situation de handicap. L’arrêté royal du 28 mars 2003 apporte toutefois des précisions en disposant notamment que la Liste des affections pédiatriques prime sur le BOBI (A.R., 28 mars 2003, art. 7, § 1er, dernier alinéa) (…) ».

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N° d’ordre

« Adaptation du milieu de vie et des habitudes de vie ». L’appareil auditif constitue certainement une « stimulation spécifique en cas de déficit sensoriel ». Dans le rapport au Roi précédant l’arrêté royal du 28 mars 2003, on peut lire en ce sens : « l’innovation importante du nouveau régime réside dans le fait qu’on tient dorénavant compte des conséquences de l’affection pour l’entourage familial de l’enfant (pilier 3), par exemple sur le plan du suivi du traitement à la maison ou en ce qui concerne l’aide fournie à l’enfant ». Thibault GAUDIN et Sophie SOTTIAUX écrivent à ce propos24 : « Ce nouveau système, fonctionnant sur la base de trois piliers(…), dissipe donc sur ce point le caractère anti-revalidant de l’ancien (cf. supra) pour accorder aux parents une sorte de prime graduelle d’encouragement à la revalidation ou à l’insertion de leur enfant. (…) dans le nouveau système, l’invalidité est l’une des portes d’entrées dans le système de majoration, mais ni l’unique ni la plus importante : il n’y a donc plus de crainte à avoir quant à la perte éventuelle du droit à la majoration en raison de l’amélioration (médicale ou non) de la condition de l’enfant ». Les auteurs précités apportent la conclusion suivante : « Le(s) législateur(s) a (ont), par ailleurs, décidé d’accorder une pondération plus importante au troisième pilier dans le score final résultant de l’addition des trois piliers afin « d’accorder une importance prépondérante aux conséquences du handicap pour l’entourage ». Dès lors, le nombre de points obtenus dans ce pilier sera multiplié par deux. Le score total s’obtiendra en conséquence par la formule suivante : [pilier 1 + pilier 2 + (2 × pilier 3)] et s’élèvera à maximum 36 points. Grâce cette pondération, le score obtenu dans le troisième pilier (soit maximum 18 points) aura donc potentiellement le même poids que le pilier 1 (soit maximum 6 points) et le pilier 2 (soit maximum 12 points) réunis. On voit là poindre une évolution importante dans la manière de concevoir le handicap. En effet, là où le régime antérieur ne se fondait que sur des critères purement médicaux pour définir le handicap, le système actuel, en surpondérant le pilier 3, démontre que l’angle d’approche principal est celui de l’impact de l’affection sur l’entourage de l’enfant. Difficile de ne pas voir là la consécration d’une approche sociale du handicap. Le score total obtenu (après pondération) permet de situer l’enfant sur l’échelle médicosociale et de déterminer le supplément auquel il peut, le cas échéant, prétendre. Un enfant pourra bénéficier d’un supplément aux allocations familiales s’il justifie d’au moins 4 points dans le premier pilier ou d’au moins 6 points dans les trois piliers réunis. En deçà, il ne pourra bénéficier d’un tel supplément. On relèvera, à cette occasion, que le régime actuel conserve, partiellement, les stigmates de l’ancien régime dès lors que le score de 4 points obtenu dans le premier pilier, qui permet d’ouvrir le droit à un supplément d’allocations familiales, correspond à 66 % d’incapacité. On pourrait y lire les difficultés éprouvées par le législateur à se départir d’une vision médicale du handicap, mais on pourrait également y voir le désir de maintenir les « acquis » de l’ancien régime. (…)

24 T. GAUDIN et S. SOTTIAUX, «Les allocations familiales majorées pour les enfants en situation de handicap » in

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Les

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N° d’ordre

Cette nouvelle approche, à la fois plus sociale et plus graduelle, nous semble s’inscrire en plein dans les considérations développées par et en préambule de la Convention relative aux droits des personnes handicapées de l’ONU (CDPH) – et ce, quelque quatre ans avant l’adoption de ladite Convention (…) » Dès lors que l’avancée majeure du nouveau système est la prise en considération de la charge que représente le handicap pour la famille (en ce compris, les soins apportés etc.) et que l’enfant appareillé se verra attribuer des points supplémentaires dans le troisième pilier, l’interprétation retenue par la Cour de Cassation n’est plus pertinente. La solution interprétative recherchée doit en effet être conciliable avec le système juridique dans lequel s’inscrit le texte interprété. La démarche interprétative doit donc être guidée par le souci d’assurer la cohérence du système juridique.25 Le gain prothétique doit être pris en compte dans une mesure individualisée. Les mesures de l’expert avec et sans appareillage peuvent donc être confirmées mais pas le calcul théorique de la moyenne à concurrence de 50% à dater du 1er mai 2020 (la période précédente n’est pas incluse dans l’objet de l’appel). Cette individualisation doit être objectivée et la cour entend soumettre cette question à la contradiction des parties : dans le cas spécifique de Y et de sa vie quotidienne depuis le 1er mai 2020, quelle est la mesure du gain prothétique s’agissant de tenir compte du bénéfice fonctionnel réel de cet appareillage dans les conditions de vie concrètes de l’enfant? Une réouverture des débats s’impose donc sur ce point.

➢ Concernant la discrimination sur base de l’âge par comparaison avec la méthode d'évaluation du handicap en vue d'octroyer une allocation de remplacement de revenus ou une allocation d’intégration prévu par la loi du 27 février 1987 relative aux allocations aux personnes handicapées Madame L. soutient également ce fondement en appel. Elle demande donc d’écarter la prise en compte – partielle - du gain des appareils auditifs sur la capacité de l’enfant, donc dans le pilier I, au motif qu’en ce faisant, il y aurait une discrimination sur la base de l’âge, car la même règle n’existerait pas dans la législation relative aux personnes adultes atteintes d’un handicap. Il s’agit donc d’analyser si la disposition en cause viole les articles 10 et 11 de la Constitution en ce qu’elle impose une méthode d’évaluation qui tient partiellement compte du gain prothétique pour les enfants bénéficiaires d’allocations familiales de moins de 21 ans alors que les adultes âgés de plus de 21 ans26 qui peuvent prétendre aux allocations pour personnes handicapées ne voient pas l’évaluation de leur handicap influencée par l’existence de prothèse. 25 Cruquenaire, A., « L’interprétation de la loi selon la volonté du législateur : quand la clarté devient la condition sine qua

non de l’interprétation juridique » in Jérusalem, Athènes, Rome, 1e édition, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 297. 26 Actuellement 18 ans.

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N° d’ordre

La cour rejoint l’avis du ministère public sur cet argument. Pour rappel, en application de la loi du 27 février 1987 relative aux allocations aux personnes handicapées, les personnes handicapées adultes ont la possibilité de bénéficier de deux types d’allocations :

une allocation de remplacement de revenus qui repose sur la reconnaissance d’une incapacité de travail de nature économique (l’état physique ou psychique de la personne doit réduire sa capacité de gain à un tiers ou moins de ce qu’une personne valide est en mesure de gagner en exerçant une profession sur le marché général du travail); une allocation d’intégration qui tient compte et indemnise l’incidence du handicap sur la vie quotidienne, elle vise à permettre la personne handicapée de supporte les dépenses supplémentaires liés à son handicap. Son montant est fixé en fonction du degré d’autonomie de la personne qui est fixé à l’aide d’un guide et d’une échelle médico-sociale. Il faut tenir compte de différents facteurs (comme la possibilité de se déplacer, de manger et de se faire à manger, de s’occuper de soi, d’assurer son hygiène, de faire son ménage, de vivre sans surveillance,…).

En ce qui concerne l’allocation de remplacement de revenus, la loi du 27 février 1987 relative aux personnes handicapées précise que, pour le calcul des allocations de remplacement revenu qui évalue l’incapacité (tout comme le pilier 1), « l’allocation de remplacement de revenu est accordée à la personne handicapée qui est âgée d’au moins 18 ans et qui, au moment de l’introduction de la demande, est âgé de moins de 65 ans, dont il est établi que l’état physique ou psychique a réduit sa capacité de gain à un tiers au moins de ce qu’une personne valide est en mesure de gagner en exerçant une profession sur le marché général du travail. Le marché général du travail ne comprend pas les entreprises de travail adapté ». Tout comme pour le pilier I en matière d’allocations familiales majorées, ce qui est évalué ici c’est l’incapacité médicale. Toutefois : on est ici dans un système du « tout ou rien » (+ ou – de 66% - apte ou pas apte) ; il n’est renvoyé ni au B.O.B.I., ni à une liste qui apporterait des précisions quant à la manière de mesurer l’incapacité ; plus fondamentalement, le but de cette allocation est de compenser la perte ou la diminution d’un revenu professionnel pour celui qui est limité dans sa capacité de gain par le travail. Il s’agit là d’un objectif bien différent de celui poursuivi par les majorations d’allocations familiales, ces dernières allocations étant des revenus de complément en vue d’assumer des frais particuliers. Concernant l’allocation d’intégration, elle vise à compenser le manque ou la réduction d’autonomie d’une personne handicapée ayant sollicité le bénéfice d’une allocation. Pour cette évaluation, les prothèses ne peuvent être prises en compte. Cette évaluation ne peut pas être comparée avec le pilier I du régime des allocations familiales majorées pour enfants handicapés qui a trait uniquement aux conséquences de l'affection sur le plan de l'incapacité physique ou mentale de l'enfant mais bien avec le pilier II qui a trait aux conséquences de l'affection sur le plan de l'activité et la participation de l'enfant par rapport à différentes catégories fonctionnelles (apprentissage, éducation et intégration sociale, communication, mobilité et déplacement, sont incorporels).

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➢

N° d’ordre

Concernant la violation du principe de standstill

L’article 23 de la Constitution dispose que chacun a le droit de mener une vie conforme à la dignité humaine. A cette fin, la loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 garantissent, en tenant compte des obligations correspondantes, les droits économiques, sociaux et culturels, et déterminent les conditions de leur exercice. Ces droits comprennent notamment : 1° le droit au travail et au libre choix d'une activité professionnelle dans le cadre d'une politique générale de l'emploi, visant entre autres à assurer un niveau d'emploi aussi stable et élevé que possible, le droit à des conditions de travail et à une rémunération équitables, ainsi que le droit d'information, de consultation et de négociation collective ; 2° le droit à la sécurité sociale, à la protection de la santé et à l'aide sociale, médicale et juridique; 3° le droit à un logement décent ; 4° le droit à la protection d'un environnement sain ; 5° le droit à l'épanouissement culturel et social ; 6° le droit aux prestations familiales. Ce dernier point qui inclut explicitement le droit aux prestations familiales a été ajouté par l’article 1er de la loi du 6 janvier 2014, entré en vigueur le 31 janvier 2014. Les travaux préparatoires de cette révision de la Constitution précisent que cet ajout vise à garantir spécifiquement le droit aux allocations familiales tout en soulignant que la cour constitutionnelle, dans un arrêt du 26 avril 2007, a dit que parmi les droits économiques, sociaux et culturels visés à l’alinéa 2 de l’article 23, est notamment compris, le droit à la sécurité sociale, duquel relève le droit aux allocations familiales27. L’effet de « standstill » est déduit par la doctrine et la jurisprudence de l’article 23 de la Constitution qui proclame un droit fondamental à la sécurité sociale et impose au législateur l'obligation de chercher à réaliser progressivement les droits économiques, sociaux et culturels. A contrario, le niveau de prestations déjà accordé ne peut diminuer sans justification, « l’effet de standstill en matière d’aide sociale de l’article 23 de la Constitution interdit, en ce qui concerne le droit à l’aide sociale, de régresser de manière significative dans la protection ou le niveau de protection, que les législations offraient antérieurement, dans cette matière, sans qu’existent pour ce faire des motifs d’intérêt général »28.

27

28

Cour constitutionnelle, arrêt nº 66/2007, 26 avril 2007, B.10.3, voy. également D. Dumont, Le « droit à la sécurité sociale consacré par l’article 23 de la Constitution : quelle signification et quelle justiciabilité ?”, pp. 20 et s. Voy. sur cette notion not. : DUMONT, D., « Le principe de standstill comme instrument de rationalisation du processus législatif en matière sociale – Un plaidoyer illustré (Première partie) », J.T., 2019/30, n° 6784, pp. 601-611 ; D. DUMONT, « Dégressivité accrue des allocations de chômage versus principe de standstill », JT, 2013, pp. 769 à 776 et pour une application en matière de chômage, par ex., C. trav. Bruxelles, 18 janvier 2017, RG. 2015/AB/501 publié sur Juridat et Terralaboris ; C. trav. Liège, 11 septembre 2017, RG. 2016/AL/403 et C. trav. Liège (Neufchâteau), 10 février 2016, R.G. n° 2015/AU/48.

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N° d’ordre

Lorsque l’auteur de la norme a entendu modifier uniquement les modalités de mise en œuvre d’un droit tout en maintenant, globalement, un niveau de protection équivalent, il n’y a pas lieu de constater un recul significatif de la protection. Si l’auteur de la norme a porté atteinte à un droit sans chercher à maintenir, au moyen de mesures alternatives ou compensatoires, un niveau de protection équivalent, il y a atteinte à l’obligation de standstill. Ce principe découle également des instruments juridiques internationaux : de manière non exhaustive, on peut citer essentiellement l’article 2.1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et l’article 12.1 de la Charte sociale européenne29. Le principe est reconnu par le Conseil d’Etat30 et par plusieurs arrêts de la Cour constitutionnelle31 dont un arrêt du 23 janvier 2019, n° 6/2019, numéro de rôle 6714, relatif à la condition de résidence principale effective en Belgique d’une durée minimale pour l’octroi d’une aide sociale étant la garantie de revenus aux personnes âgées, qui a fait l’objet d’un commentaire détaillé sur le principe du standstill 32. Il a été reconnu par la Cour de cassation33. Plusieurs décisions rendues par les cours du travail se sont également saisies de la question et ont été commentées en doctrine34, dont les arrêts de la cour du travail de Bruxelles du 20 février 2019 et du 11 septembre 201935 et plusieurs arrêts de la cour du travail de Liège36 rendus sur la question de la limitation dans le temps de l’octroi des allocations d’insertion, sur la dégressivité du montant des allocations de chômage37 ou encore sur celle de la suppression du critère d’inaptitude de 33%38. 29

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37 38

I. HACHEZ, « Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux : une irréversibilité relative », Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 35 ; I. HACHEZ et F. LOUCKX, « Morceaux choisis sur la justiciabilité des droits sociaux au sein de l’ordre juridique belge : de l’effet direct à la responsabilité civile », in Charte sociale européenne, droits sociaux et droits fondamentaux au travail, La Charte, 2016, pp. 109 et s. Par ex., en matière d’aides individuelles à l’intégration sociale des personnes handicapées : C.E., 6e ch., 23 juillet 2011, Cléon, ABP et ABMM c. Cocof, n° 215.309, A.P.T., 2011, p 414. dont C. const. 27 juillet 2011, n° 135/2011 s’agissant d’un recours en annulation de certains articles de la loi du 12 janvier 2007 sur l’accueil des demandeurs d’asile et de certaines autres catégories d’étrangers ; C. const. 1er octobre 2015, arrêt n° 133/2015, RG 5905 relatif à l’article 57sexies de la loi organique des centres publics d’action sociale du 8 juillet 1976, inséré par l’article 20 de la loi-programme du 28 juin 2013, qui prive du droit à l’aide sociale l’étranger autorisé au séjour sur la base de l’article 9bis de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, en raison d’un permis de travail B ou d’une carte professionnelle ; C. const., 21 juin 2018, no 77/2018, relatif à l’aide juridique DUMONT, D., « Le principe de standstill comme instrument de rationalisation du processus législatif en matière sociale – Un plaidoyer illustré (Première partie) », J.T., 2019/30, n° 6784, p. 601-611 ; DUMONT, D., « Le principe de standstill comme instrument de rationalisation du processus législatif en matière sociale – Un plaidoyer illustré (Seconde partie)», J.T., 2019/31, n° 6785, p. 621-628 ; DUMONT, D., « La condition de passé de résidence introduite en matière d'allocations aux personnes handicapées : un recul inconstitutionnel, sur fond de processus législatif fort peu soigneux », J.T.T., 2019/24, n° 1348, p. 409-412. Cass., 3e ch., 15 décembre 2014, J.T.T., 2015, p. 118 ; Cass., 05 mars 2018 et les commentaires de F. LAMBINET, « Mise en œuvre du principe de standstill dans le droit de l’assurance chômage : quelques observations en marge de l’arrêt de la Cour de cassation du 5 mars 2018 », note du 7 avril 2018 publiée sur Terralaboris. DUMONT, D., « Le principe de standstill comme instrument de rationalisation du processus législatif en matière sociale – Un plaidoyer illustré (Seconde partie) », J.T., 2019/31, n° 6785, p. 621-628 ; C. trav. Liège, div. Namur, 6e ch., 6 novembre 2018. C. trav. Bruxelles, 20 février 2019, RG 2017/AB/479 ; C . trav. Bruxelles, 11 septembre 2019, RG 2016/AB/651 et 2016/AB/661 C. trav. Liège, division de Neufchâteau, 10 février 2016, RG 2015/AU/48; C. trav. Liège, 11 septembre 2017, Onem c/ A. RG 2016/AL/413 ; C. trav. Liège, 9 novembre 2017, RG 2016/AL/358, Onem c/ V. C. trav. Liège, division Liège du 11 mars 2021, RG 2020/AL/255. C . trav. Liège, division Liège, 6 novembre 2019, RG 2017/AL/684 et 10 mars 2021, RG 2020/AU/25.

Cour du travail de Liège, division Liège – 2022/AL/368 – p. 30

N° d’ordre

L’obligation de non-rétrogression qui suppose un recul (significatif)39 est relative : le recul peut être justifié par un motif d’intérêt général, « l’obligation de ne pas porter atteinte au niveau de protection ne peut toutefois s’étendre comme imposant à chaque législateur, dans le cadre de ses compétences, de ne pas toucher aux modalités de l’aide sociale prévues par la loi. (…) Cette disposition constitutionnelle n’empêche donc pas que ces droits soient limités et modulés pour certaines catégories de personnes, à condition que la différence de traitement soit raisonnablement justifiée. L’article 23 de la Constitution n’empêche pas non plus le législateur de prévenir ou de réprimer l’abus éventuel du droit à l’aide sociale par les bénéficiaires de celle-ci, en vue de garantir la jouissance de ce droit à ceux qui peuvent légitimement s’en prévaloir ». Il appartient donc au juge de vérifier la légitimité de l'objectif poursuivi qui doit relever de l’intérêt général, la pertinence et la nécessité de la mesure adoptée pour atteindre cet objectif et la proportionnalité au sens strict de celle-ci. La pertinence ou le caractère approprié de la mesure est défini par la doctrine comme l’aptitude de la mesure à atteindre le motif d’intérêt général allégué. La nécessité de la mesure adoptée porte sur son caractère propre à atteindre le but poursuivi tout en constituant, parmi les différents scénarios susceptibles d’y parvenir, la voie la moins attentatoire au droit fondamental préjudicié. La proportionnalité implique que la mesure de recul ne doit pas entraîner de conséquences disproportionnées pour la substance du droit atteint autrement dit, que les préjudices qui vont en résulter pour les bénéficiaires du droit négativement impacté ne soient pas disproportionnés au regard des avantages escomptés par l’auteur de la mesure40. Ce contrôle doit s'opérer sur un plan procédural ce qui impose à l’auteur de la norme ou à la partie qui invoque l’acte réglementaire, de s’expliquer sur les tenants et aboutissants de la réforme et permet alors au juge d’opérer un contrôle sur le plan substantiel, c’est-à-dire sur le fond41. La charge de la preuve du respect du principe de standstill, dès lors qu’un recul est établi, repose sur l’auteur de la norme ou sur l’autorité qui s’en prévaut42. En l’espèce, la cour considère qu’il ne peut être question d’un problème de violation du principe de standstill pour l’introduction dans la Liste des Affections pédiatriques de la précision apportée à l’article 712 du B.O.B.I. relatif aux mesurages de la perte auditive par l’arrêté royal précité du 4 mars 1998 car avant cette disposition, le texte était muet (article 712) quant au gain des appareils auditifs.

39

Voy. la nuance développée par D. DUMONT et I. HACHEZ. DUMONT, D., « Le principe de standstill comme instrument de rationalisation du processus législatif en matière sociale – Un plaidoyer illustré (Première partie) », J.T., 2019/30, n° 6784, p.601-611. 41 DUMONT, D., « Le principe de standstill comme instrument de rationalisation du processus législatif en matière sociale – Un plaidoyer illustré (Première partie) », J.T., 2019/30, n° 6784, p.601-611 ; DUMONT, D., « Le principe de standstill comme instrument de rationalisation du processus législatif en matière sociale. Un plaidoyer illustré (Seconde partie) », J.T., 2019/31, n° 6785, p. 621-628, point 31 et les références citées précisément sur cette question en note 17 ; T. Trav. Liège, 21.06.2016, RG 15/3413/A. 40

42 C. trav. Liège, division de Namur, 6 novembre 2018, RG 2017/AN/172.

Cour du travail de Liège, division Liège – 2022/AL/368 – p. 31

N° d’ordre

Le recul ne peut pas s’apprécier par rapport à une jurisprudence. Il ne peut donc être question de constater un recul significatif. En outre, la disposition épinglée doit être considérée dans le contexte législatif actuel qui a été totalement modifié : la condition de reconnaissance d’une incapacité physique et/ou mentale de l’enfant atteignant 66% n’existe plus depuis la réforme de 2002 permettant l'octroi d'allocations familiales majorées pour des enfants ne présentant pas un taux de 66 % d'incapacité au moins. Le contexte pris en compte par la Cour de Cassation a totalement changé. « En matière socio-économique, le législateur compétent dispose d’un large pouvoir d’appréciation en vue de déterminer les mesures à adopter pour tendre vers les objectifs qu’il s’est fixés. L’obligation de standstill ne peut s’entendre comme imposant à chaque législateur, dans le cadre de ses compétences, de ne pas toucher aux modalités de la sécurité sociale prévues par la loi. Elle leur interdit d’adopter des mesures qui marqueraient, sans justification raisonnable, un recul significatif du droit garanti par l’article 23, alinéa 3, 2°, de la Constitution, mais elle ne les prive pas du pouvoir d’apprécier la manière dont ce droit est le plus adéquatement assuré».

EN CONCLUSION, l’arrêt du 4 octobre 2023 a tranché les points litigieux suivants : ➢ le constat d’inconstitutionnalité de la méthode d’évaluation des affections congénitales ou acquises de l’oreille définie au point 68, article 712, de l’annexe 2 de l’arrêté royal du 28 mars 2003 intitulée « Liste des affections pédiatriques visée à l'article 7, § 1er, 1°, à utiliser pour la constatation des conséquences visées aux articles 47, § 2, 56septies, §2 et 63, § 2 des lois coordonnées relatives aux allocations familiales pour travailleurs salariés (anciennement point 128) telle qu’elle résulte de la modification introduite par l’arrêté royal du 4 mars 1998, ➢ l’application, en conséquence, de la disposition antérieure qui contient simplement un renvoi aux articles du B.O.B.I. pour la diminution de l’acuité auditive, sans autre précision et donc à l’article 712 du B.O.B.I. qui est muet quant au fait de savoir s’il faut tenir compte de l’appareillage dans le calcul de la perte auditive, ➢ le constat d’inconstitutionnalité est posé au regard de la nécessité de prendre en compte le gain prothétique dans une mesure individualisée, ce qui exclut tout autre choix d’un pourcentage abstrait globalisant la situation spécifique de chaque enfant ainsi que le choix d’une évaluation qui ne tient aucun compte du bénéfice de l’appareillage individuel, ➢ les mesures de l’expert avec et sans appareillage peuvent donc être confirmées mais pas le calcul théorique de la moyenne arithmétique (50%) à dater du 1er janvier 2015.. La réouverture des débats porte sur l’application concrète de l’individualisation de l’évaluation du gain prothétique qui doit être objectivée : dans le cas spécifique de Y et de sa vie quotidienne depuis le 1er janvier 2015, quelle est la mesure du gain prothétique s’agissant de tenir compte du bénéfice fonctionnel réel de cet appareillage dans les conditions de vie concrètes de l’enfant ?

Cour du travail de Liège, division Liège – 2022/AL/368 – p. 32

N° d’ordre

V. LE POURVOI EN CASSATION DE MADAME L. ET L’ARRET DE REJET DU 4 NOVEMBRE 2024 DE LA COUR DE CASSATION Madame L. a introduit un pourvoi en cassation à l’encontre de l’arrêt du 4 octobre 2023 faisant valoir un moyen unique de cassation reposant sur la violation : des articles 5.7.1 et 28 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées, adoptées par les nations unies le 13 décembre 2006 et ratifiée par la loi du 13 mai 2009,

des articles 10, 11, 22bis, 22ter,23 et 159 de la Constitution,

du principe général du droit de la prééminence du droit international conventionnel,

du principe général du droit selon lequel le juge ne peut appliquer une disposition qui viole une norme supérieure,

du principe d'égalité et de non-discrimination,

des articles 47 et 63 de la loi générale du 19 décembre 1939 relative aux allocations familiales, des articles 6 et 7 de l'arrêté royal du 28 mars 2003 portant exécution des articles 47, 56septies et 63 des lois coordonnées relatives aux allocations familiales pour travailleurs salariés et de l'article 88 de la loi-programme du 24 décembre 2002, visant la liste des affections pédiatrique, constituant l'annexe 2, en ses points 67 et 68, en particulier article 712, après la modification introduite par l'arrêté royal du 4 mars 1998, comme avant cette modification (arrêté royal du 28 mars 2003). L'arrêt attaqué aurait dû examiner si la déficience auditive de Y devait être mesurée avec ou sans appareillage. Un tel examen aurait conduit l'arrêt attaqué à écarter les méthodes de mesure prenant en compte un gain prothétique lors de l'évaluation du pourcentage d'invalidité liée aux divers degrés de déficience auditive de Y qui compromettent l'égalité devant régner entre des personnes handicapées en introduisant un élément correcteur non permanent susceptible d'engendrer une discrimination non justifiée entre ces personnes. En outre, une autre interprétation des dispositions légales applicables à l'évaluation du pourcentage d'invalidité d'un enfant handicapé considérant comme étant déterminante la charge que représente le handicap pour la famille, s’écarte du principe selon lequel l'intérêt de l'enfant doit être pris en considération de manière primordiale. A titre subsidiaire, il est demandé à la Cour de Cassation de poser trois questions préjudicielles à la Cour constitutionnelle portant sur les article 47 et 63 de la LGAF et les articles 6 et 7 de l’arrêté royal du 28 mars 2003. Par son arrêt du 4 novembre 2024, la Cour de Cassation a dit le moyen irrecevable dès lors qu'il ne précise pas en quoi : o

l'interprétation des articles 6 et 7 de l'arrêté royal du 28 mars 2003 suivant laquelle ces dispositions prennent en considération la charge, notamment de soins, que représente l'affection de l'enfant pour son entourage familial viole le devoir de prendre en considération l'intérêt de l'enfant lui-même,

o

l'examen auquel procède de l'arrêt de la question de savoir si la déficience auditive de l'enfant doit être mesurée avec ou sans appareillage, discrimine les enfants

Cour du travail de Liège, division Liège – 2022/AL/368 – p. 33

N° d’ordre

présentant un handicap selon soit qu'ils sont appareillés soit que l'appareil leur procure ou non un gain effectif, ou viole autrement les dispositions légales qu'il cite. Le moyen étant irrecevable pour des motifs propres à la procédure en cassation, la Cour de Cassation décide n'y avoir lieu de poser à la Cour constitutionnelle les questions préjudicielles posées par madame L.

VI. LA REPRISE DE LA DISCUSSION SUITE A L’ARRET DU 4 OCTOBRE 2023 VI.1. La position des parties VI.1.1. La position de madame L. Madame L. soutient, sur base de l’avis de son médecin-conseil consigné dans un rapport daté du 24 novembre 2023, qu’il n’existe aucune échelle permettant la mesure individuelle du gain prothétique d’un enfant sourd dans sa vie quotidienne et la mesure du bénéfice fonctionnel réel d'un appareillage auditif dans les conditions de vie concrètes de cet enfant sourd. Ce spécialiste explique que la mesure du gain prothétique que peut procurer un appareil auditif à un enfant sourd qui se rapproche le plus de la réalité est une audiométrie vocale réalisée à plusieurs intensités correspondant aux intensités moyennes de la parole. Cette mesure peut être effectuée sans appareil auditif, avec appareil auditif et dans deux conditions : le silence et le bruit. Cette mesure procurera un indice de capacité auditive en pourcent mais il n'existe aucune échelle permettant de faire correspondre ce pourcentage à un pourcentage d'invalidité ou d'incapacité. Cet outil est utilisé par les audiciens afin de régler au mieux l'appareil auditif de l'enfant sourd. Cette audiométrie vocale n'est toutefois pas réalisable chez le très jeune enfant. Madame L. conclut que dans l’état actuel des choses, il ne faut donc pas tenir compte de ce gain prothétique individuel. Il n’appartient en effet pas à la cour de combler un vide législatif. A titre subsidiaire, madame L. demande à la cour de désigner un collège d’experts pour évaluer selon une méthode objective la mesure du gain prothétique dans le cas de Y. Madame L. réitère pour le surplus son argumentation concluant au caractère discriminatoire de la prise en compte du gain prothétique dans le pilier I qui évalue les conséquences du handicap luimême. Elle invite la cour à considérer les questions préjudicielles soumises à la Cour de Cassation dans le pourvoi dépose contre l’arrêt du 4 octobre 2023. VI.1.2. La position de Famiwal Ce qui a déjà été jugé définitivement par la cour s’oppose à la réitération des arguments développés par madame L. Il doit être procédé à l’individualisation de l’évaluation du gain prothétique, nonobstant le fait que cette évaluation ne serait pas possible à défaut d’instrument de mesure selon le conseil médical de madame L. Les mesures audiométriques de l’expert sont les suivantes : ➢

➢

pour l’article 712 : o

sans prothèse : dB soit 80% d’incapacité ou 6 points

o

avec prothèse : 25 dB soit 0% d’incapacité ou 0 point

pour l’article 713 du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2018 : 5%

Cour du travail de Liège, division Liège – 2022/AL/368 – p. 34

N° d’ordre

Si on applique la moyenne arithmétique de 50%, le taux d’incapacité est donc de 45 % (40 + 5). Pour obtenir 4 points dans le pilier I ce qui correspond à plus de 66% d’incapacité, il faut donc un résultat concret pour l’article 712 d’au moins 61% d’incapacité. Madame L. ne démontre pas que tel est le cas pour Y sachant que l’expert a bien souligné que les résultats en audiométrie tonale et vocale avec appareillage permettent de considérer une nette amélioration. Il n’y a pas lieu de recourir à un collège d’experts ne s’agissant pas de créer une méthode d’évaluation mais d’évaluer le cas de Y. VI.2. L’avis du ministère public Dans son avis écrit, le ministère public conclut qu’il y a lieu de dire pour droit que l'enfant peut bénéficier du supplément pour enfant atteint d'une affection à concurrence de: du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2018: un total de 11 points dont 2 points dans le pilier I ; du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2020: un total de 11 points dont 2 points dans le pilier I ; du 1er janvier 2021 au 30 juin 2023 : un total de 9 points dont 2 points dans le pilier I; Sur base de l’avis du médecin-conseil de madame L., le ministère public pose le constat de l’impossibilité de procéder à une mesure individuelle du gain prothétique à défaut d’un outil de mesure adéquat. Il n’appartient cependant pas à un collège d’experts de déterminer cette méthode d’individualisation de manière abstraite. La cour a dit pour droit que le gain prothétique devait être pris en compte. En l’espèce, il y a indiscutablement et très concrètement un tel gain prothétique pour Y au regard des audiométries tonales réalisées chez cet enfant avec ses prothèses. Pour obtenir un taux de 66% d’incapacité et donc 4 points dans le pilier I, il faudrait démontrer, déduction faite du taux de 5% d’incapacité sur base de l’article 713 du B.O.B.I., un taux d’incapacité de 61% alors que le taux doit être retenu dans une mesure de 40 à 60 %, ce qui n’emporte pas un total de 66% d’incapacité.

VI.3. La décision de la cour Dans son arrêt du 4 octobre 2023, la cour a tranché les questions de principe qui ne peuvent donc plus être contestées par madame L. Concernant la demande de madame L. de poser des questions préjudicielles à la Cour constitutionnelle pour obtenir le résultat escompté (ne pas prendre en compte le gain prothétique) qui serait contraire à ce qui a déjà été jugé par l’arrêt du 4 octobre 2023, cela n’apparaît plus possible. La cour souligne en outre que la discrimination invoquée résulte de l’arrêté royal du 4 mars 1998 qui a modifié le point 128 de la liste des affections pédiatriques (ancienne numérotation de la liste – aujourd’hui point 68) en précisant de quelle manière la déficience auditive devait être mesurée. Ainsi, le texte de cet arrêté royal, plutôt que de renvoyer simplement au B.O.B.I., ajoute la précision suivante :

Cour du travail de Liège, division Liège – 2022/AL/368 – p. 35

N° d’ordre

« Art. 710 - 711 (du BOBI) : pour lésions inesthétiques Art. 712 (du BOBI) : l'audiométrie tonale liminaire est effectuée avec et sans prothèses. Le taux d'incapacité est égal à la moyenne arithmétique des pourcentages d'incapacité du tableau de la perte tonale moyenne pour chacun des audiogrammes. Art. 713 (du BOBI): l'audiométrie vocale est pratiquée avec prothèses. Lorsqu'elle est impossible en raison d'une perception insuffisante de la parole, le maximum de l'article (10 %) doit être accordé. //Art. 718 à 721». Avant de poser une question préjudicielle, le juge doit en effet vérifier si la question relève de la compétence de la Cour constitutionnelle et s’il est tenu de poser la question en application d’un part de l’article 26, §1er et d’autre part de l’article 26, §§ 2 à 4, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle. La violation invoquée, en l’espèce, des articles 10 et 11 de la Constitution ne résulte pas des articles 47 et 63 de la LGAR, visés dans les deuxièmes et troisièmes questions proposées par madame L., mais bien de l’arrêté royal précité.43 Comme l’a déjà souligné la Cour de Cassation dans son arrêt du 4 novembre 2024, madame L. n’explique en quoi l’interprétation des dispositions invoquées (que ce soit l’arrêté royal visé dans le moyen présenté à la Cour de Cassation ou ici, en y substituant les articles 47 et 63 de la LGAF) suivant laquelle ces dispositions prennent en considération la charge, notamment de soins, que représente l'affection de l'enfant pour son entourage familial viole le devoir de prendre en considération l'intérêt de l'enfant lui-même. Cela ne permet pas d’apprécier la portée de la quatrième question suggérée. La première question vise la violation des articles 10, 11, 22bis et 22ter de la Constitution par les articles 47, 56septies et 63§2 de la LGAR et par l’article 88 de la loi-programme du 24 décembre 2002 «en l’absence de règle individualisée permettant d'évaluer le pilier I », « en ce qu'ils traitent des situations identiques, de manière différente (dans la mesure où aucune méthode n’est définie dans la réglementation actuelle qui a été écartée par la Cour de céans sur pied de l'article 159 de la Constitution) ». La cour ne comprend pas la portée de cette question qui traite en réalité des conséquences de sa décision et qui se pose donc en aval des débats relatifs à la discrimination qui a précisément justifié cette décision, et non plus en amont. Quoiqu’il en soit, ce ne sont pas les normes légales visées qui induisent ces questions mais l’arrêté royal précité. La réponse aux questions posées n’est donc plus utile ou nécessaire à la cour pour rendre sa décision à ce stade de la procédure, suite à l’arrêt du 4 octobre 2023 qui est définitif et qui a décidé de tenir compte du gain prothétique de manière individualisée précisément dans le but d’éviter une discrimination. Sur le fond, la cour ne peut donc plus décider de ne pas tenir compte du gain prothétique comme le soutient encore madame L. La voie non discriminatoire arrêtée par la cour qu’est l’individualisation de l’évaluation de la répercussion du gain prothétique (versus la mesure d’évaluation en cause qui repose sur une règle générale et globalisante, une moyenne abstraite d’évaluation de la répercussion du gain prothétique à hauteur de 50%) n’est pas source d’insécurité juridique. Il s’agit, en effet, d’apprécier les répercussions fonctionnelles positives concrètes du gain prothétique tel que mesuré conformément à l’article 712 de la liste des affections pédiatriques (audiométrie tonale liminaire avec appareil) au même titre que d’apprécier des répercussions fonctionnelles négatives concrètes pour déterminer 43 C. const., 26 avril 2007, n° 66/2007, numéro du rôle 3974 (voy. le considérant B.10.7.) .

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N° d’ordre

par exemple un taux d’incapacité de travail sans même disposer d’autres critères de mesure comme ceux prévus en l’espèce par la liste des affections pédiatriques et son renvoi au B.O.B.I. Une personne malade ou accidentée n’atteint pas nécessairement 66% d’incapacité de travail au sens de la loi AMI parce qu’elle présente telle(s) ou telle(s) lésions ou troubles fonctionnels pour le(s)quel(s) aucune évaluation en terme de pourcentage d’incapacité n’est prédéfinie, sans examiner si ces lésions ou troubles fonctionnels entraînent chez le travailleur une réduction de sa capacité de gain. C’est une question de répercussion. Aucune insécurité juridique n’entoure cette méthode. Le gain prothétique calculé sur base de l’audiométrie tonale (qui peut lui – même être de plus ou moins grande ampleur) n’a pas nécessairement pour conséquence, pour répercussion, une amélioration des conditions de vie réelle et spécifique de l’enfant handicapé à concurrence de 50%. La cour n’a pas pour ambition de créer une nouvelle méthode scientifique de mesure du gain prothétique telle que l’envisage l’avis du conseil médical de madame L., ce qui ne relève pas de son pouvoir de juridiction. Toute la thèse de madame L. repose sur ce postulat erroné. L’objectif de la cour est d’apprécier in concreto les effets de ce gain prothétique dont la mesure est à réaliser conformément à la liste des affections pédiatriques et donc par renvoi à l’article 712 du B.O.B.I. dans sa version antérieure à celle qui a été écartée par la cour. Sur ce point, l’arrêt du 4 octobre 2023 a bien dit que les mesures de l’expert avec et sans appareillage sont confirmées mais pas le calcul théorique de la moyenne arithmétique de ces mesures, sans tenir compte des conditions de vie concrètes de l’enfant. Par analogie, la liste des affections pédiatriques en ce qu’elle se réfère à l’article 713 du B.O.B.I prévoit une audiométrie vocale (qui est pratiquée avec prothèses) qui intervient dans l’évaluation du taux d’incapacité dans une mesure à apprécier in concreto dans une fourchette de 1 à 10%. Cette évaluation, pas plus que celle que la cour a retenue pour l’application de l’article 712 du B.O.B.I., n’engendre pas d’insécurité juridique. Autrement dit encore ce que la cour rejette est la conséquence discriminatoire qui résulte de l’application de la règlementation qu’elle a écartée et qui consiste à considérer que tout enfant porteur d’un appareil auditif qui lui procure un gain auditif qui a pu être mesuré bénéficie invariablement (par application d’une moyenne arithmétique) de ce gain. La décision de la cour est d’appliquer cette règlementation conformément à son objectif d’évaluation réelle et spécifique de l’incapacité et donc de considérer concrètement dans quelle mesure le gain auditif améliore l’existence de l’enfant sans modifier l’échelle de mesure (qui traduit une mesure exprimée en dB en un taux d’incapacité) existante. Cette appréciation ne peut précisément pas dépendre d’une moyenne arithmétique et donc d’une norme de 50% mais d’éléments concrets telle l’audiométrie vocale (qui peut permettre par ailleurs de majorer le taux final d’incapacité en cumulant l’article 712 et l’article 713 du B.O.B.I. auxquels la liste des affections pédiatriques renvoie. Le constat d’une audition sociale inférieure à l’audition théorique de l’épreuve tonale démontre que le gain prothétique n’a pas une répercussion constante sur la vie réelle et spécifique de l’enfant), de questionnaires44, etc.

44 Par exemple des questionnaires subjectifs tels que PEACH (évaluation par les parents des performances auditives/orales

des enfants), CHILD (inventaire des difficultés auditives des enfants à la maison), TEACH (évaluation par les enseignants des performances auditives/orales des enfants), etc. cité dans Remboursement des appareils et implants auditifs – Synthèse.

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N° d’ordre

Il ne s’agit pas de combler un vide législatif après écartement de la règlementation actuelle mais d’appliquer, en l’interprétant, d’une manière qui n’est pas discriminatoire (et donc d’une manière non pas générale et globalisante mais bien individuelle) la règle existante dans sa version antérieure à celle écartée et dans la mesure de cet écartement. Une autre analogie peut être évoquée ici, celle de l’évaluation de l’aide de tiers ou encore de l’exposition au risque professionnel dans la matière des risques professionnels. Aucune méthode d’évaluation n’est prédéfinie sans que cela n’engendre ni insécurité juridique ni discrimination. La question reste juridique, elle relève de la compétence du juge saisi de la demande avec le cas échéant, l’éclairage d’un avis d’expert (médecin ou autre) qui devra motiver objectivement son analyse pour démontrer que le handicap de l’enfant justifie ou pas de retenir 4 points au moins dans le pilier I. La décision ne peut pas être arbitraire dans son individualisation et c’est en ce sens que la cour évoque la nécessité de recourir à une méthode d’évaluation objectivée et motivée. En l’espèce, in concreto, la cour relève les éléments suivants contenus dans le rapport d’expertise : ➢

Y souffre d’une surdité profonde,

➢ des implants auditifs ont été placés à l'âge de 9 mois, le 31 mai 2011 et activés le 1er janvier 2016, Ce constat appelle une première question : pourquoi la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2015 n’est-elle pas analysée distinctement (l’expert retient en effet une première période qui s’étend du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2018) ? Si les implants ont été activés le 1er janvier 2016, comment mesurer le déficit auditif avec appareillage pour cette période ? L’expert fait cependant bien référence à une audiométrie datée de juin 2015 avec et sans adaptation. Les résultats sont différents de ceux relevés dans l’audiométrie suivante datée de juin 2017. Le dossier médical du SPFSS produit dans l’information de l’auditorat mentionne également un appareillage mais pour une audiométrie datée de mai 2016. La cour ne comprend donc pas comment justifier la première période ? ➢ selon l’expert, l’appareillage présente une réelle efficacité, avec une nette amélioration en audiométrie vocale. L’article 713 est évalué par l’expert à 5% jusqu’au 31 décembre 2018 et n’intervient plus ensuite dans l’évaluation de l’incapacité. La cour relève toutefois que dans les décisions litigieuses, cet article 713 semble intervenir jusqu’en 2023. Aucun débat n’a porté sur cet aspect de l’évaluation. ➢ il n’est pas non plus fait état de l’article 548 a) du B.O.B.I. tel que visé au point 67 de la liste des affections pédiatriques, ➢ le médecin conseil de madame L., le docteur D., a adressé une note de faits directoires datée du 15 mars 2021 à l’expert: « En ce qui concerne l’évaluation au pilier I, je connais la règle habituelle de prendre la moyenne arithmétique des résultats sans et avec appareils et comme je l’ai déjà dit, je trouve que cette règle est injuste pour les enfants sourd-profonds qui portent un implant cochléaire. Certes, les implants permettent de remonter leur seuil tonal à des niveaux subnormaux et de bons résultats en

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N° d’ordre

audiométrie vocale réalisée à l’aide de listes de 90 mots simples adaptés à son âge dans une cabine insonorisée avec un niveau de concentration maximale. Ces conditions ne sont certainement pas représentatives de la vie courante de ces enfants, qui d’une part ne porte certainement pas leur appareil 24 heures sur 24, mais au maximum 10 à 12 heures par jour. Ils ne le portent pas lors de la plupart des activités sportives comme dans notre cas, le sport de prédilection de Y, la natation. Enfin, ces résultats ne sont pas représentatifs des efforts qu’ils doivent faire dans un milieu bruyant comme peut-être une classe scolaire, une voiture, ou tout simplement en famille. Je suis d’accord que leur accorder d’emblée 80% d’invalidité en fonction de l’article 712 du BOBI est excessif, mais je trouve tout aussi excessif de ramener la valeur du pilier I à 2 points. Il me semble raisonnable d’accorder 4 points au pilier I ». Cette note contient plusieurs données factuelles qui permettent d’apprécier in concreto dans quelle mesure le gain auditif améliore l’existence de Y. Si l’on suit cette note, l’impact est en réalité très faible sachant que les mesures tonales et vocales sont réalisées dans des conditions idéales qui ne sont majoritairement pas celles vécues dans le quotidien tout en ne pouvant pas réduire l’effet à néant sachant qu’un enfant ne vit pas non plus constamment dans le bruit et comme le souligne le médecin conseil de madame L., accorder d’emblée 80% d’invalidité sur base de l’article 712 ne se justifie pas. Le fait que Y est équipé d’une implantation bilatérale doit cependant être pris en compte dans l’appréciation.45 Y peut-il régler lui-même son appareil afin de s’adapter à l’environnement dans lequel il évolue au cours d’une journée ? Dispose-t-on d’audiométries vocales dans le bruit, le cas échéant en lien avec le remboursement des implants de Y 46? Etc. ➢ les audiométries sur base desquelles l’expert a fixé le pourcentage d’incapacité ne sont pas produites (elles sont énumérées avec les résultats en page 4 du rapport d’expertise) et la cour ne comprend pas ces pourcentages (mentionnés en page 6 du rapport d’expertise) dont le détail est nécessaire à la poursuite de l’analyse. ➢ l’avis de l’expert s’arrête au 31 décembre 2021. Comment statuer sur la période litigieuse postérieure ? Le jugement dont appel a, quant à lui, statué jusqu’au 31 décembre 2020. En conséquence de ces observations, la cour estime ne pas pouvoir trancher en l’état la question qui reste litigieuse telle qu’elle l’a redéfinie. En outre, lors de l’audience de plaidoiries du 4 février 2026, madame L. a fait état d’une nouvelle décision prise par Famiwal, à tout le moins d’une nouvelle décision médicale, qui reconnaitraît 4 points dans le pilier 1 depuis juillet 2025. Il serait intéressant de comprendre pourquoi cette évaluation a changé. Les parties sont donc invitées à produire cette nouvelle décision et Famiwal expliquera l’analyse médicale retenue. Chacune des parties est invitée en outre à se positionner : o sur les périodes distinctes à envisager depuis le 1er janvier 2015 en précisant la date de fin de la période litigieuse, o sur les mesures à prendre en compte en terme de dB et sur leur traduction en pourcentage d’incapacité au regard du tableau de la perte tonale prévu à cet effet dans le B.O.B.I.,

45 Voy. le rapport en pages 14 et s. , point 4.4.1. Remboursement des appareils et implants auditifs – Synthèse. 46 Les circulaires INAMI font référence à ce type de test, voy. Circulaires aux audiciens | INAMI.

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N° d’ordre

o sur la mesure concrète de l’amélioration que le gain auditif emporte sur l’existence de Y (article 712), o sur la prise en compte de l’article 713 du B.O.B.I. tel que visé au point 68 de la liste des affections pédiatriques, o sur la prise en compte éventuelle de l’article 548 a) du B.O.B.I. tel que visé au point 67 de la liste des affections pédiatriques.

VII. LES DEPENS Il est réservé à statuer sur les dépens.

PAR CES MOTIFS, LA COUR,

Après en avoir délibéré et statuant publiquement et contradictoirement, Vu les dispositions de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire et notamment son article 24 dont le respect a été assuré, Sur avis écrit du ministère public auquel il n’a pas été répliqué, Vu l’arrêt du 4 octobre 2023 qui a : o

dit l’appel recevable, réformé le jugement dont appel et statuant par voie de dispositions nouvelles,

o

procédé au constat d’inconstitutionnalité de la méthode d’évaluation des affections congénitales ou acquises de l’oreille définie au point 68, article 712, de l’annexe 2 de l’arrêté royal du 28 mars 2003 intitulée « Liste des affections pédiatriques visée à l'article 7, § 1er, 1°, à utiliser pour la constatation des conséquences visées aux articles 47, § 2, 56septies, §2 et 63, § 2 des lois coordonnées relatives aux allocations familiales pour travailleurs salariés » telle qu’elle résulte de la modification introduite par l’arrêté royal du 4 mars 1998 ;

o

dit y avoir lieu à application de la version antérieure de la disposition et donc à renvoi à l’article 712 du B.O.B.I. pour la diminution de l’acuité auditive ;

o

dit que cet article doit être appliqué en tenant compte du gain prothétique dans une mesure individualisée ;

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o

N° d’ordre

dit qu’en conséquence, les mesures de l’expert réalisées avec et sans appareillage peuvent être confirmées mais pas le calcul de la moyenne de ces mesures à concurrence de 50% à dater du 1er janvier 2025;

Avant de statuer sur le surplus de la demande, Ordonne la réouverture des débats sur les points précis énoncés dans les motifs du présent arrêt, Dit qu'en application de l'article 775 du Code Judiciaire, les parties sont invitées à s'échanger et à remettre au greffe leurs conclusions et les pièces éventuellement réclamées: • • • •

pour le 20 juillet 2026 au plus tard, pour la partie appelante (pièces éventuelles et conclusions) pour le 20 aout 2026 au plus tard pour la partie intimée (pièces éventuelles et conclusions) pour le 20 septembre 2026 au plus tard pour la partie appelante (pièces complémentaires éventuelles et conclusions de synthèse) pour le 20 octobre 2026 au plus tard pour la partie intimée (conclusions de synthèse)

Disons pour droit que tout délai expirant un samedi, dimanche ou jour férié est prorogé jusqu’au plus prochain jour ouvrable.

Fixe cette cause à l’audience de la Chambre 2 C de la Cour du travail de Liège, division Liège, au 2 décembre 2026 à 15h10 pour 40 minutes de plaidoiries, siégeant salle C.0C., au rez-de-chaussée de l’annexe sud du palais de justice, sise à 4000 LIEGE, place Saint-Lambert, 30, Dit que les parties et, le cas échéant leurs conseils, seront avertis, par le greffe, conformément au prescrit de l'article 775 al. 2 du Code judiciaire, Réserve les dépens,

Ainsi arrêté et signé avant la prononciation par : Muriel DURIAUX, président de chambre Paul CIBORGS, conseiller social au titre d’employeur, Olivier LONNOY, conseiller social au titre d’ouvrier Assistés de Nicolas PROFETA, greffier, le greffier

le conseiller social

le président

Monsieur Olivier LONNOY, conseiller social au titre d’ouvrier, étant dans l’impossibilité de signer l’arrêt au délibéré duquel il a participé, celui-ci est signé, conformément à l’article 785 alinéa 1 du Code judiciaire, par les autres membres du siège qui ont participé au délibéré.

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N° d’ordre

et prononcé, en langue française à l’audience publique de la Chambre 2-C de la Cour du travail de Liège, division Liège, au Palais de Justice, Annexe Sud du Palais de Justice, Place Saint-Lambert 30 à 4000 Liège, le mercredi 13 mai 2026, par : Muriel DURIAUX, président de chambre Assisté de Nicolas PROFETA, greffier.

le greffier

le président