Le Conseil d'État de Belgique, sixième chambre, rejette, par l'arrêt n° 76.392 du 14 octobre 1998, les trois recours en annulation formés par la société anonyme Agoraspace Benelux contre les décisions de la commune de Comines-Warneton (désignée « Komen-Waasten » dans le texte néerlandais) de ne pas retenir ses offres et d'attribuer les marchés de travaux à d'autres entrepreneurs, dans le cadre de trois marchés de travaux passés par procédure négociée. L'arrêt pose deux enseignements. D'une part, le choix de la procédure de passation n'est qu'un acte préparatoire à la décision d'attribution : seule cette dernière est susceptible de recours, et le requérant peut y soulever tous les moyens, y compris ceux relatifs au choix de la procédure, nonobstant le délai de recours qui aurait couru contre ce choix. D'autre part, la motivation, en la forme, de la décision de recourir à la procédure négociée peut se déduire du constat, explicitement consigné dans les délibérations, que l'estimation des travaux demeure inférieure au seuil légal de 1.250.000 francs. Enfin, la Haute juridiction refuse de voir dans la division en trois lots distincts d'un projet global une fraude à la loi, dès lors que des différences objectivement justifiables, tenant à la localisation et à la nature des travaux, existent entre les marchés. ## I. Faits et procédure Par délibérations du 13 mai 1996, le conseil communal de Comines-Warneton approuva les cahiers des charges de trois marchés de travaux : la pose d'une clôture en bois autour du complexe sportif de Comines, pour un montant estimé à 1.037.381 francs TVA comprise ; la pose d'une clôture en bois autour du terrain omnisports de Warneton, estimée au même montant ; et l'aménagement d'un terrain omnisports au quai Verboeckhoven à Warneton, estimé à 1.146.378 francs, tous droits compris. Le conseil décida que chacun de ces trois marchés serait attribué par procédure négociée. Quatre soumissionnaires, dont la requérante, furent consultés pour chaque marché et un tableau comparatif des offres fut établi. Le 2 septembre 1996, le collège des bourgmestre et échevins attribua les deux marchés de clôture à la SPRL Ets Louis Dujardin et Cie, pour 1.102.273 francs chacun, et le marché d'aménagement à l'entreprise Ets Dries Lanckriet, pour 1.184.300 francs. Ces décisions furent motivées par la conformité des offres retenues au cahier des charges et par leur caractère le moins-disant. Par trois lettres du 16 septembre 1996, la commune informa la requérante qu'il ne pouvait être donné suite à ses offres. La société Agoraspace Benelux introduisit, le 8 novembre 1996, trois requêtes en annulation, visant à la fois la décision de ne pas retenir ses offres et la décision d'attribution. Les affaires furent jointes par ordonnance du 19 février 1998. Dans son premier moyen, elle invoquait la violation de l'article 17, § 2, de la loi du 14 juillet 1976 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, de l'article 49, § 3, de l'arrêté royal du 22 avril 1977, ainsi que du principe général de motivation interne et externe. Dans son second moyen, elle invoquait la violation de l'article 17, § 2, de la même loi, des articles 7 et 48 de l'arrêté royal, des articles 2 et 3 de la loi de 1991, et l'excès de pouvoir, en soutenant que le montant des marchés avait été artificiellement sous-évalué et que les travaux avaient été fractionnés pour échapper à la procédure d'adjudication ou d'appel d'offres. La commune opposa au premier moyen une exception d'irrecevabilité tirée de la tardiveté : la requérante, en soumissionnant sans réserve, n'aurait pas contesté le choix de la procédure et n'aurait pas introduit de recours dans le délai de soixante jours contre cette décision. Le ministère public, par l'auditeur, soumit en cours de procédure un moyen d'ordre public relatif au fractionnement des marchés, auquel la requérante déclara se rallier. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Premier problème : la recevabilité du moyen relatif au choix de la procédure.** Il s'agissait de savoir si la décision de recourir à la procédure négociée constitue un acte distinct, susceptible d'un recours autonome dans le délai de soixante jours, dont l'expiration interdirait ensuite de le critiquer à l'appui d'un recours contre l'attribution. Le Conseil d'État écarte l'exception. Il relève que le choix de la manière de passer un marché n'est qu'un élément de l'opération complexe qui conduit à la désignation de l'entreprene