# Commentaire de l'arrêt du Conseil d'État (Belgique), n° 174.131 du 29 août 2007 Par cet arrêt de référé d'extrême urgence, le président de la XIIe chambre de vacation du Conseil d'État suspend, sur le fondement de l'article 17, § 2, des lois coordonnées sur le Conseil d'État, la décision d'écarter comme irrégulière l'offre d'une société néerlandaise dans une procédure de passation de marché public de fourniture et d'installation de systèmes de mesure des temps de passage et de détection de véhicules non autorisés dans des tunnels routiers bruxellois, ainsi que la décision d'attribuer le marché à un concurrent. La décision est remarquable sur deux points. D'une part, elle précise la portée de la notion de « réserve » au sens de l'article 110, § 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, en jugeant qu'une simple référence à des conditions générales de vente, produite pour satisfaire à une exigence formelle du cahier des charges, ne constitue pas en soi une réserve de nature à justifier l'élimination d'une offre. D'autre part, elle retient une lecture finaliste du délai de dix jours prévu à l'article 21bis, § 2, de la loi du 24 décembre 1993, en le qualifiant de délai imparti à l'administration plutôt que de délai de recours, ce qui neutralise le grief de tardiveté. Les trois conditions de la suspension sont ainsi regardées comme réunies à un stade provisoire de la procédure. ## I. Faits et procédure Le Région de Bruxelles-Capitale lance un marché public de fournitures, passé par procédure d'offre générale, portant sur la fourniture, la pose et la mise en service d'un système de mesure des temps de passage des véhicules et d'un système de détection des véhicules non autorisés dans certains tunnels routiers. Sept offres sont déposées, dont celle de la société ARS Traffic & Transport Technology (ci-après « ARS »), société de droit néerlandais, et celle de la SA Tein Telecom. Par décision du 24 juillet 2007, le ministre régional compétent en matière de mobilité et de travaux publics écarte l'offre d'ARS comme irrégulière. Le motif retenu est qu'ARS avait joint à son offre ses propres conditions de vente et de livraison et exclu l'application de conditions éventuellement imposées par le cocontractant. L'administration qualifie cette mention de réserve inacceptable, génératrice de discrimination et favorable à son auteur, contraire à plusieurs prescriptions essentielles du marché, et en déduit un caractère substantiel de l'irrégularité. La même date, le ministre décide d'attribuer le marché à Tein Telecom. La décision de rejet est notifiée à ARS le 3 août 2007, avec mention d'un délai de dix jours pour introduire un recours, faute de quoi la procédure de passation se poursuivra. ARS reçoit ce courrier le 8 août, et prend connaissance de la décision d'attribution le 23 août. ARS introduit deux requêtes en suspension d'extrême urgence, les 18 et 25 août 2007. Tein Telecom demande à intervenir ; la Région défend l'acte, et conteste en première instance la recevabilité de la requête pour défaut de capacité procédurale, exception rejetée à la lumière des pièces complémentaires produites. Le Conseil d'État joint les affaires, en tant qu'elles concernent la suspension d'extrême urgence, et statue après réouverture des débats. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Problème de droit.** La question centrale est double : une offre peut-elle être écartée comme irrégulière pour avoir joint des conditions générales du soumissionnaire, lorsque celles-ci ont été produites en réponse à une exigence formelle du cahier des charges ? Et, sur le terrain de l'extrême urgence, les trois conditions de l'article 17, § 2, des lois coordonnées sont-elles réunies, notamment au regard de la tardiveté alléguée du recours ? **Les conditions de la suspension.** Le Conseil rappelle la triple exigence légale : des moyens sérieux susceptibles de justifier l'annulation, un préjudice grave difficilement réparable résultant de l'exécution immédiate, et une extrême urgence (point 6). **Le moyen sérieux.** ARS invoque la violation de l'article 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, notamment son paragraphe 2, qui autorise le pouvoir adjudicateur à écarter comme irrégulières les offres qui ne correspondent pas aux dispositions du titre, comportent une réserve quelconque ou contiennent des éléments non conformes à la réalité (point 7). Le Conseil relève que l'article 110, § 2, suppose que des données « acceptables en fait et en droit » rendent vraisemblable que le soumissionnaire a assorti son offre d'une condition sans appui dans le cahier des charges ni dans la réglementation (point 9). Or, en l'espèce, la mention des « conditions générales » figure