Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2009-07-09, ECLI:BE:RVSCE:2009:ARR.195.203

Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2009:ARR.195.203 (2009-07-09)

Samenvatting (NL) : Arrest nr 195.203 van 9 juli 2009 Overheidsopdrachten en openbare werken

• Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Samenvoeging

--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK. ARREST nr. 195.203 van 9 juli 2009 in de zaken I. A. 193.051/XII-5860 II. A. 193.096/XII-5870. In zake :

I.

1. Guido DUPONT,
2. Jan DE MEUTER,
3. Hugo LUYTEN,
4. Dirk CORSTJENS,
5. Ann PIRLOT,
6. Edouard SCHARPE,
7. Johan GENBRUGGE,
8. Michel COUVREUR,
9. de CVBA DE MEUTER & CORSTJENS,
10. Charles MERTENS,
11. Jan WOUTERS,
12. de cvba MERTENS & WOUTERS,
13. Frank JENNEN II.
14. de BVBA CAUPAIN & LEROY,
15. de BVBA BONTEMPS & HOGE,
16. de BVBA HENRY L.M. MASSILLON,
17. de Gewone Commanditaire vennootschap Patrick GREEVE, die woonplaats kiezen bij advocaten D. D’Hooghe en L. De Vuyst, kantoor houdende te 1000 Brussel, Loksumstraat 25. tegen :
18. de NATIONALE KAMER VAN GERECHTSDEURWAARDERS, die woonplaats kiest bij advocaten P. Engels en W. Slosse, kantoor houdende te 2018 Antwerpen, Brusselstraat 59.
19. de VLAAMSE GEMEENSCHAP,
20. het VLAAMSE GEWEST,

XII-5860-1/18

die woonplaats kiezen bij advocaat K. Ronse, kantoor houdende te 1050 Brussel, G. Marcaulaan 33. --------------------------------------------------------------------------------------------------DE VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER, Gezien het verzoekschrift dat Guido Dupont, Jan De Meuter, Hugo Luyten, Dirk Corstjens, Ann Pirlot, Edouard Scharpe, Johan Genbrugge, Michel Couvreur, de cvba De Meuter & Corstjens, Charles Mertens, Jan Wouters, de cvba Mertens & Wouters en Frank Jennen op 19 juni 2009 hebben ingediend om bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing te vorderen van de tenuitvoerlegging van “de beslissing van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders van ongekende datum om de opdracht betreffende de aanduiding van een centraliserende gerechtsdeurwaarder voor de invordering voor de Vlaamse Belastingsdienst in mededinging te stellen, en zulks overeenkomstig de voorwaarden in het document “Bestek overheidsopdrachten diensten - algemene offerteaanvraag mbt het optreden als centraliserend gerechtsdeurwaarder in het kader van de gedwongen invordering van de fiscale en niet fiscale schuldvorderingen - Vlabel” (A. 193.051/XII-5860); Gezien het verzoekschrift dat de bvba Caupain & Leroy, de bvba Bontemps & Hoge, de bvba Henry L.M. Massillon en de gewone commanditaire vennootschap Patrick Greeve op 24 juni 2009 hebben ingediend om bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing te vorderen van diezelfde beslissing (A. 193.096/XII-5870); Gezien de nota's van de verwerende partijen; Gelet op de beschikking van 23 juni 2009 waarbij de terechtzitting bepaald wordt op 2 juli 2009, om 10.00 uur; Gehoord het verslag van kamervoorzitter D. Verbiest; Gehoord de opmerkingen van advocaten D. D'Hooghe en S. Butenaerts, die verschijnen voor de verzoekende partijen, van advocaat W. Slosse die verschijnt voor de eerste verwerende partij, en van advocaat B. Ronse, die loco advocaat K. Ronse, verschijnt voor de tweede en derde verwerende partij; Gehoord het andersluidend advies van auditeur I. Vos; XII-5860-2/18

Gelet op de artikelen 17 en 18 en titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, OVERWEEGT WAT VOLGT : De gegevens van de zaak 1. De voorliggende vorderingen kaderen in een rechtsstrijd, gevoerd door een aantal gerechtsdeurwaarders tegen hun wettelijke beroepsorganisatie, de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders. Laatstgenoemde heeft met de Vlaamse regering een protocol gesloten op grond waarvan opdrachten inzake invorderingen van fiscale en niet-fiscale schuldvorderingen aan haar zullen worden toevertrouwd teneinde deze zelf door te geven aan door haar aan te wijzen gerechtsdeurwaarders. De operationalisering van dat protocol leidde reeds tot een aantal rechtsgedingen, onder meer voor de Raad van State, die in zijn arrest nr. 189.847 van 27 januari 2009, de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid heeft bevolen van de tenuitvoerlegging van de beslissing van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders van 18 december 2008, houdende de toewijzing van de opdracht van centraliserende gerechtsdeurwaarder aan de kantoren Brackeva (Antwerpen) en De Wilde en Baele (Gent). De daaraan voorafgaande feiten worden in dat arrest onder de randnummers 1 tot 16 uitvoerig beschreven. De Raad van State aanvaardde zijn rechtsmacht ten overstaan van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders en stelde dat deze bij het nemen van de bestreden beslissing de regelgeving inzake de overheidsopdrachten had dienen na te leven, hetgeen was verzuimd. Te dezen verklaart de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders dat er tegen dat arrest van de Raad van State een voorziening in Cassatie is ingesteld. 2. Na het voornoemde schorsingarrest nr. 189.847 werd onder de gerechtsdeurwaarders een petitie gehouden op grond van artikel 10 van het huishoudelijk reglement om een buitengewone algemene vergadering bijeen te roepen van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders. Op 25 april 2009 vond een bijzondere algemene vergadering plaats. Op deze vergadering werd onder meer de volgende vraag gesteld: “Mogen wij een nieuwe aanbesteding lanceren conform het protocol en het nieuwe aangepaste lastenboek die rekening heeft gehouden met het arrest van de Raad van State? Ja of Neen.”

XII-5860-3/18

Een meerderheid van de stemgerechtigden, namelijk 61,79 % antwoordde “ja”, 38,21% antwoordde “nee”. 3. Daarnaast hebben de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders gedagvaard in kort geding ten einde een centraliserend gerechtsdeurwaarder te laten aanstellen. Voorgesteld werd om een Nederlandstalig gerechtsdeurwaarder uit de leden van het directiecomité van de nationale kamer aan te stellen. De nationale kamer vroeg in haar conclusie om deurwaarder Bruloot, lid van het directiecomité, aan te stellen. Bij beschikking van de voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel van 17 april 2009 wordt gerechtsdeurwaarder Bruloot vervolgens aangesteld als centraliserend gerechtsdeurwaarder tot op het ogenblik dat de door de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders aangestelde gerechtsdeurwaarders met hun opdracht starten. De beschikking blijkt onder meer gesteund te zijn op de overweging dat ingevolge het schorsingsarrest van de Raad van State de continuïteit van de inning van de belastingen en niet-fiscale schuldvorderingen niet langer verzekerd is. Tegen voormelde beschikking werd door het gerechtsdeurwaarderkantoor De Meuter & Corstjens derdenverzet aangetekend bij dagvaarding van 5 mei 2009. Een aantal verzoekers zijn vrijwillig tussengekomen in deze procedure. Bij beschikking van 19 juni 2009 werd deze vordering onontvankelijk verklaard. 4. In diezelfde periode heeft de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders een overheidsopdracht uitgeschreven, onder de vorm van een algemene offerteaanvraag, met als benaming “Optreden als centraliserend gerechtsdeurwaarder in het kader van de gedwongen invordering van de fiscale en niet-fiscale schuldvorderingen - Vlabel. De opdracht werd bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen op 5 juni 2009. De opdracht wordt onderverdeeld in twee percelen: “Perceel nr. : 1 Titel : Provincie Antwerpen en Provincie Limburg

1. Korte beschrijving : Debiteuren met hoofdverblijfplaats in de provincie Antwerpen en provincie Limburg
2. CPV-classificatie (gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten): Hoofdopdracht : 75242110 - Deurwaardersdiensten Perceel nr. : 2 Titel : Provincie Oost-Vlaanderen, provincie West-Vlaanderen, provincie Vlaams-Brabant en buiten Vlaamse Gewest
3. Korte beschrijving : XII-5860-4/18

Debiteuren met hoofdverblijfplaats in de provincie Oost-Vlaanderen, provincie West-Vlaanderen, provincie Vlaams-Brabant, Wallonië, Brussels Hoofdstedelijk Gewest en het buitenland 2) CPV-classificatie (gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten): Hoofdopdracht : 75242110 - Deurwaardersdiensten.” Onder punt II.1.8) van de aankondiging wordt vermeld dat inschrijvingen moeten worden ingediend voor één perceel. De termijn voor ontvangst van inschrijvingen wordt bepaald op 17 augustus 2009 om 12.00 uur. 5. De opdracht is onderworpen aan de bepalingen van het bestek “Bestek overheidsopdrachten diensten, Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders, algemene offerteaanvraag m.b.t. het optreden als centraliserend gerechtsdeurwaarder in het kader van de gedwongen invordering van de fiscale en niet fiscale schuldvorderingen - Vlabel ”. In het bestek wordt aangegeven dat de opdracht wordt uitgeschreven door de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders, “gedelegeerde” van de Vlaamse overheid in deze aangelegenheid. Tevens wordt bepaald dat gerechtsdeurwaarders zullen worden aangeduid.

twee

centraliserende

In verband met de opsplitsing van de opdracht in percelen bevat het bestek de volgende bepaling: “De opdracht is als volgt verdeeld in 2 percelen, op basis van de hoofdverblijfplaats van de debiteuren:

1. Debiteuren met hoofdverblijfplaats in de provincie Antwerpen en provincie Limburg.
2. Debiteuren met hoofdverblijfplaats in de provincie Oost-Vlaanderen, provincie West-Vlaanderen, provincie Vlaams-Brabant, Wallonië, Brussels Hoofdstedelijk Gewest en het buitenland. De aanbestedende overheid heeft het recht één of meerdere percelen niet te gunnen en eventueel opnieuw te gunnen op dezelfde of op een andere wijze. Het is de inschrijver niet toegestaan om voor meer dan 1 perceel een offerte in te dienen.”

XII-5860-5/18

De samenhang 6. Wegens hun samenhang is het passend de zaken nrs. A.193.051/XII5860 en A.193.096/XII-5870 samen te voegen. De rechtsmacht van de Raad van State De exceptie 7. Eerste verwerende partij werpt een exceptie van onbevoegdheid op en zet in een betoog van 15 bladzijden uitvoerig uiteen dat de Raad van State onbevoegd is met betrekking tot beroepsordes, en ondergeschikt, dat de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders geen “administratieve overheid ” is. Beoordeling 8. In het voormelde schorsingsarrest nr. 189.847 van 27 januari 2009 heeft de Raad van State, antwoordend op analoge excepties, zich reeds rechtsmacht toegedicht ten aanzien van het optreden van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders in uitvoering van het protocol met de Vlaamse overheid aldaar betreffende de concrete toewijzing van de opdracht - op grond van de volgende overwegingen: “19. De Raad van State kan in een kort geding en a fortiori in een kort geding bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts een beperkt onderzoek wijden aan excepties die zijn rechtsmacht betreffen. Voor een verzoekende partij moet het nadeel dat zich kan voordoen bij het afwijzen van rechtsmacht doorgaans zwaarder worden ingeschat dan het nadeel dat een verwerende partij lijdt bij een eventuele schorsing van de tenuitvoerlegging van haar beslissing, waaraan dan toch een sterke schijn van onrechtmatigheid kleeft. Onder meer om die reden past het dan ook dat in een kort geding de Raad van State deze excepties eerder zou verwerpen dan aannemen tenzij indien zijn beperkt onderzoek uitwijst dat een dergelijke exceptie een hoge graad van ernst vertoont. Te dezen is het voorwerp van het geding een opdracht om invorderingen te verrichten, betreffende schuldvorderingen waarvan het Vlaamse Gewest en de Vlaamse Gemeenschap titularis zijn. Deze zijn onmiskenbaar publiekrechtelijke rechtspersonen. De opdracht om in te vorderen komt uiteindelijk hun ten goede. In artikel 3 van het voormelde protocol komt de bevoegde minister, handelend voor de twee voormelde rechtspersonen, met de verwerende partij overeen dat Vlabel 'alle opdrachten toevertrouwt aan de Nationale Kamer', die op haar beurt deze opdrachten nader verdeelt. In artikel 1 wordt Vlabel aangemerkt als 'opdrachtgever voor de invordering van fiscale en niet-fiscale schuldvorderingen t.b.v. de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest' en in artikel 2 wordt van Vlabel gewag gemaakt als 'optredende instantie voor de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest'. Vlabel, als intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid, treedt in de constructie dus op als XII-5860-6/18

orgaan van de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest en is uit zichzelf publiekrechtelijk van aard. De oorspronkelijke taak - de invordering - wordt dus een gedelegeerde opdracht die aan de verwerende partij wordt toegewezen, omdat de voormelde publiekrechtelijke rechtspersonen niet zelf, en evenmin door middel van hun verzelfstandigd agentschap, invorderingen willen verrichten. Dergelijke juridische constructie lijkt met zich mee te brengen dat de instantie die met de opdracht - van algemeen belang - wordt belast, wel degelijk in bepaalde gevallen kan worden beschouwd als een administratieve overheid bij het uitoefenen van die gedelegeerde opdracht, ongeacht zelfs haar eigen rechtsvorm: de Raad van State heeft in die zin reeds beslist ten aanzien van rechtspersonen handelende onder een private rechtsvorm: een nv (arrest nr.43.109 van 1 juni 1993, inzake nv Egta Contractors); een vzw ( arrest nr. 79.954 van 27 april 1999, inzake bvba Artabel e.a.). Met des te meer reden lijkt verwerende partij, wettelijk ingesteld op grond van artikel 549 e.v. van het Gerechtelijk Wetboek, indien zij bij delegatie een opdracht uitvoert in de plaats van administratieve overheden zoals te dezen, als een administratieve overheid te mogen worden beschouwd in de zin van artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Dit lijkt zelfs het geval, ook indien zij niet als dusdanig zou mogen worden aangemerkt wanneer zij andere taken verricht dan deze van die welbepaalde opdracht. Ongeacht de vraag - overigens te berde gebracht in het tweede middel van de inleidende verzoekschriften - of de verwerende partij gelet op haar doelgebondenheid, wel bevoegd mag worden geacht om de in het geding zijnde opdracht te aanvaarden en uit te oefenen - lijkt zij te dezen de bedoeling te hebben gehad, door zich in te schakelen in de bestuurlijke werking van de Vlaamse administratie, om op te treden als een administratieve overheid en lijkt zij zich in elk geval als dusdanig te hebben voorgedaan. De Raad van State nam in die zin al aan dat een arrondissementskamer van notarissen als administratieve overheid was opgetreden (arrest nr. 78.921 van 23 februari 1999 inzake Meissters-Braham). Er lijkt dan ook in de huidige stand van het geding te moeten worden aangenomen dat de verwerende partij bij het nemen van de bestreden beslissing is opgetreden als de in artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State bedoelde administratieve overheid, zodat haar beslissingen als de thans bestredene, in voorkomend geval door de Raad State kunnen worden nietigverklaard en in hun tenuitvoerlegging geschorst. De exceptie wordt niet aanvaard want zij vertoont niet de vereiste hoge graad van ernst.” 9. In het kader van het voorliggende beroep voert enkel de eerste verwerende partij een exceptie van onbevoegdheid van de Raad aan. Op te merken valt dat zij in wezen de analyse die de Raad in voormeld arrest heeft gemaakt in verband met het optreden als een administratieve overheid bij het uitoefenen van de gedelegeerde opdracht niet weerlegt, noch daartoe zelfs een poging onderneemt. 10. Te dezen heeft eerste verwerende partij met de bestreden beslissing niet - zoals in de zaak die leidde tot het aangehaalde schorsingsarrest - een toewijzingsbeslissing genomen maar een daaraan voorafgaand bestek opgesteld. Op de te dezen bestreden beslissing past echter dezelfde argumentering als deze in het schorsingsarrest: ook het opstellen van het betrokken bestek is onderdeel van de gedelegeerde opdracht die hoort bij de bestuurlijke werking van de Vlaamse XII-5860-7/18

administratie. Temeer omdat de eerste verwerende partij niet ingaat op die argumentering, herbevestigt de Raad van State ze wat de voorliggende vordering betreft. Bijkomend kan ter ondersteuning van die rechtsmacht nog gelden:

• dat in het bestek uitdrukkelijk wordt bevestigd dat de opdracht wordt uitgeschreven door de eerste verwerende partij, als “gedelegeerde” van de Vlaamse overheid in deze aangelegenheid;
• dat zelfs al zou de eerste verwerende partij als onderdeel, - of in haar eigen bewoordingen “sluitstuk, verlengde” - van de rechterlijke macht moeten worden beschouwd, in dat gegeven, wat overheidsopdrachten betreft, geen argument lijkt te kunnen worden gevonden voor het gebrek aan rechtsmacht van de Raad van State; integendeel zelfs, aangezien artikel 14, § 1, eerste lid, 2/, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, met betrekking tot overheidsopdrachten de Raad van State juist uitdrukkelijk rechtsmacht geeft inzake “organen van de rechterlijke macht”, zij het dat eerste verwerende partij dan weer stelt toch geen “onderdeel of orgaan” van de rechterlijke macht te zijn, en zich aldus buiten elke macht lijkt te situeren;
• dat ten slotte de eerste verwerende partij weliswaar een exceptie betreffende de rechtsmacht van de Raad van State formuleert maar deze op zijn minst gebrekkig lijkt, nu zij daarbij enkel gewag maakt van het begrip “administratieve overheid” van artikel 14, zonder zich in de bewoordingen van - het door haar niet eens vermelde - artikel 33 van de voormelde wetten op de Raad van State in te schakelen, krachtens welke bepaling een declinatoire exceptie gesteund moet zijn “op de grond dat de eis tot de bevoegdheid van die [rechterlijke] overheden behoort”: nergens stelt echter de eerste verwerende partij welke rechtbank van de gewone rechterlijke orde rechtsmacht zou hebben om de voorliggende vordering in te willigen, namelijk de schorsing van de tenuitvoerlegging van de beslissing om het betrokken bestek uit te vaardigen; uit hetgeen voorafgaat lijkt integendeel te moeten worden afgeleid dat deze laatste beslissing te dezen te beschouwen is als een akte van een administratieve overheid en artikel 17, § 1, van de wetten op de Raad van State stelt dat deze als enige de schorsing daarvan kan bevelen, indien die akte vatbaar is voor vernietiging overeenkomstig artikel 14 van die wetten. Er lijkt dan ook in de huidige stand van het geding te moeten worden aangenomen dat de eerste verwerende partij bij het nemen van de bestreden beslissing is opgetreden als de in artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad

XII-5860-8/18

van State bedoelde administratieve overheid, zodat deze beslissing, in voorkomend geval door de Raad van State kan worden nietigverklaard en in haar tenuitvoerlegging geschorst. De exceptie wordt niet aanvaard want zij vertoont niet de vereiste hoge graad van ernst. De excepties ratione materiae 11. Eerste verwerende partij werpt nog een exceptie op waarbij zij stelt dat de vaststelling van het lastenboek geen administratieve rechtshandeling is en slechts een louter voorbereidende handeling. De exceptie wordt niet aanvaard: in de lijn van het arrest nr. 152.173 van 2 december 2005 van de algemene vergadering van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, inzake nv Labonorm, wordt aangenomen dat de mogelijkheid bestaat om onmiddellijk een beroep tot nietigverklaring en een vordering tot schorsing in te stellen tegen de beslissing om een bestek vast te stellen, ingeval die beslissing ten aanzien van de inschrijver niet verschijnt als een louter voorbereidende beslissing maar als een “voorbeslissing”, omdat ze voor die inschrijver definitieve rechtsgevolgen heeft: dat zulks onder meer het geval is indien zij die inschrijver uitsluit van elke kans tot deelname aan de opdracht en zodoende op toewijzing, en wat hem betreft dan ook onmiddellijk grievend is. Zulks lijkt te dezen het geval, nu het bestek de inschrijving uitdrukkelijk tot één perceel beperkt wat prima facie lijkt in te houden dat potentiële inschrijvers door hun verplichte keuze voor één perceel verstoken blijven van de mogelijkheid de opdracht voor het ander perceel te verkrijgen, hetgeen verzoekende partijen terecht als grievend lijken te ervaren. 12. Tweede en derde verwerende partij merken nog op dat het beroep onontvankelijk is te hunnen opzichte bij gebrek aan voorwerp. Zij voeren enerzijds aan dat er geen administratieve beslissing uitgaande van de Vlaamse Overheid wordt bestreden en dat alle grieven gericht zijn tegen de nationale kamer. Anderzijds zouden verzoekende partijen in feite het litigieuze protocol aanvechten, welke vordering, benevens het feit dat zij onontvankelijk zou zijn ratione temporis, onontvankelijk zou zijn omdat het gaat over een overeenkomst waarvoor de Raad van State niet bevoegd is.

XII-5860-9/18

13 In de mate de exceptie van tweede en derde verwerende partij zou moeten worden gelezen in de zin van een verzoek om buiten de zaak gesteld te worden, gaat de Raad van State niet in op dat verzoek: in hun nota, bij de bespreking van het eerste middel, gaan zij er immers vanuit dat zij een “bevoegdheidsoverdracht” hebben verricht aan de eerste verwerende partij. In een eerste middel wordt de rechtmatigheid van die overdracht betwist. Tweede en derde verwerende partij lijken dienvolgens geschikt om de bestreden beslissing mede met de eerste verwerende partij te verdedigen. Voorts heeft de vordering wel degelijk een voorwerp: de vaststelling van het bestek door de eerste verwerende partij en de daarin vervatte beslissing om de opdracht in mededinging te stellen overeenkomstig de voorwaarden van dat nieuwe bestek en dus niet volgens het protocol. De excepties ratione materiae dienen te worden verworpen. Belang 14. De eerste verwerende partij werpt een exceptie van gebrek aan belang op. Zij stelt in de eerste plaats dat het door verzoekende partijen ingeroepen nadeel niet zeker is aangezien de vaststelling van het bestek er niet toe zou leiden dat verzoekers niet kunnen deelnemen aan de procedure conform de overheidsopdrachtenwet. 15. Verzoekende partijen, rechtspersonen, beroepen zich op een belang bij de vordering omdat ze als kandidaat centraliserend gerechtsdeurwaarder nastreven dat de opdracht op een wettige wijze kan worden toegekend, en specifiek met betrekking tot het vijfde middel menen zij er belang bij te hebben om voor beide percelen een offerte te kunnen indienen, zonder het risico te lopen om alleen om die reden als onregelmatig te worden afgewezen. Verzoekende partijen, natuurlijke personen, beroepen zich op hetzelfde belang, naast een functioneel belang. 16. Nu het bestek uitdrukkelijk voorschrijft dat inschrijvers slechts een offerte mogen indienen voor wat betreft één perceel, heeft het voor de inschrijvers definitieve rechtsgevolgen die hun nadeel kunnen berokkenen. De exceptie van gebrek aan belang wordt dienvolgens verworpen.

XII-5860-10/18

De grondvoorwaarden voor de schorsing 17. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 2, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan slechts tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid worden besloten onder de drievoudige voorwaarde dat uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is, dat ernstige middelen worden aangevoerd die de nietigverklaring van de aangevochten beslissing kunnen verantwoorden en dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen. De voorwaarde van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel Standpunt van de partijen 18. Verzoekende partijen wijzen er onder meer op dat bij gebrek aan schorsing de opdracht effectief aan een centraliserend gerechtsdeurwaarder zal worden toegewezen, in welk geval het annulatiearrest te laat zal komen om te vermijden dat de opdracht effectief wordt toegewezen en uitgevoerd. Aldus zou hun nadeel moeilijk te herstellen zijn. Het nadeel is volgens hen ook ernstig : zij wijzen enerzijds op de grote financiële omvang van de opdracht, anderzijds op de referentiewaarde ervan. 19. Eerste verwerende partij merkt op dat verzoekende partijen niet aantonen dat zij individueel een nadeel zouden lijden door het bestek. Bovendien wijzen zij erop dat verzoekende partijen het protocol niet hebben aangevochten met een schorsingsprocedure, terwijl hun nadeel reeds voortvloeit uit dit protocol. Het financieel nadeel komt volgens hen niet in aanmerking. 20. Tweede en derde verwerende partijen ontkennen op hun beurt het “oorzakelijk verband” tussen de bestreden beslissing en het nadeel, en noemen dat nadeel te weinig concreet omschreven.

XII-5860-11/18

Beoordeling 21. Verzoekende partijen lijken in essentie na te streven dat zijzelf de in het geding zijnde opdracht kunnen uitvoeren, die door het bestek wordt geregeld. Daarbij dient in de eerste plaats te worden vastgesteld dat het feit dat verzoekende partijen niet eerder zijn opgetreden tegen het protocol met een schorsingsprocedure niet belet dat zij in beginsel een moeilijk te herstellen ernstig nadeel zouden kunnen ondervinden ten gevolge van het bestreden bestek. Het lijkt immers het bestek en niet het protocol te zijn dat de uiteindelijke voorwaarden bepaalt waaronder de opdracht zal worden toegewezen in de relatie tussen de verzoekende partijen en de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders. De grote financiële omvang en referentiewaarde van de opdracht lijken onbetwistbaar, daarvan getuigen onder meer de vele procedures die errond worden gevoerd, en kunnen aldus worden aanvaard ter staving van het ernstig karakter van het ingeroepen nadeel. De tenuitvoerlegging van het bestek, de exclusieve verdeling van de percelen inbegrepen, zou verzoekende partijen die dan gedwongen lijken tot slechts één inschrijving, voor één van de twee percelen, een nadeel toebrengen dat ook moeilijk te herstellen is. Het moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan worden aanvaard. De voorwaarde van de uiterst dringende noodzakelijkheid Standpunt van de partijen 22. Verzoekende partijen wijzen erop dat het bestek in de opening van de offertes voorziet op 17 augustus 2009, en dat de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders reeds te kennen heeft gegeven dat zij in de loop van de maand augustus zal overgaan tot aanwijzing van twee centraliserende gerechtsdeurwaarders zodat deze vanaf de maand september operationeel zouden kunnen zijn. Verzoekende partijen gaan er dus van uit dat vóór 1 september 2009 contractsluiting zal tussenkomen. Daarnaast wijzen zij erop dat zij allicht geen aanspraak kunnen maken op de bescherming die voortvloeit uit de standstill-regeling in artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, aangezien de betrokken diensten van de gerechtsdeurwaarders wellicht als zogenaamde “B-diensten” te kwalificeren zijn. Ook menen zij er gelet op de voorgeschiedenis niet op te kunnen vertrouwen dat de verwerende partijen een schorsingsarrest van de Raad zouden afwachten alvorens over te gaan tot de definitieve aanwijzing van de XII-5860-12/18

centraliserende gerechtsdeurwaarder of tot contractsluiting. Voorts wijzen zij ook op de vakantieperiode ten gevolge waarvan het allicht onwaarschijnlijk is dat een arrest in een gewone schorsingsprocedure medio augustus kan worden uitgesproken. De ingeroepen hoogdringendheid is volgens verzoekers in elk geval onbetwistbaar in het licht van het vijfde middel. De uitkomst van dit middel zal volgens hen immers van doorslaggevende invloed zijn op de wijze van indienen van de offertes van verzoekende partijen. Immers - terwijl verzoekende partijen als gerechtsdeurwaarder gerechtigd zijn en aldus belang hebben om voor de twee percelen een offerte in te dienen - dreigen ze in dat geval te worden geweerd voor elk van de percelen wegens onregelmatigheid. Indien verzoekende partijen slechts voor één perceel een offerte indienen, hebben ze daarentegen slechts één kans om een perceel te verkrijgen waarbij ze bovendien de opdracht helemaal dreigen te verliezen doordat ze op het “verkeerde” perceel hebben ingetekend. 23. Verwerende partijen betwisten de uiterst dringende noodzakelijkheid. Eerste verwerende partij verwijst naar de datum van 17 augustus 2009 als uiterste indieningsdatum van de offertes waarna “nog een aanvang [dient] te worden genomen van het selectieverslag enz ...”; tweede en derde verwerende partijen stellen enkel dat het “volstaat voor verzoekers om mee te dingen aan de opdracht”. Beoordeling 24. Het bestek voorziet in de opening van de offertes op 17 augustus 2009. Gelet op de vakantieperiode lijkt het weinig realistisch dat een uitspraak in een gewone schorsingsprocedure, tijdig zou komen om het nadeel te weren. De verzoekende partijen beogen immers de zekerheid te krijgen dat indien zij voor beide percelen offertes indienen, zij niet onregelmatig zouden worden verklaard. Zulks dienen zij nog een tijd vóór 17 augustus 2009 te weten te komen, en na een uitspraak op hun schorsingvordering dienen zij nog te beschikken over een nuttige tijdspanne om hun offertes voor te bereiden. Verzoekende partijen blijken ook voldoende diligent te zijn opgetreden, namelijk met verzoekschriften ingediend op 19 en 24 juni 2009, dus korte tijd na de bekendmaking in het Bulletin der Aanbestedingen op 5 juni 2009. Die diligentie wordt overigens niet betwist door verwerende partijen. In het licht van de concrete omstandigheden van de zaak lijkt het beroep op de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid te kunnen worden aanvaard.

XII-5860-13/18

De voorwaarde van de middelen Voorafgaande opmerking 25. De rechtsstrijd tussen de partijen blijkt te escaleren, hetgeen zich veruitwendigt in diverse procedures voor de gewone rechters en voor de Raad van State. Beperkt in zijn optreden door de wettelijke schorsingsvoorwaarden en de contouren van het geding zoals door verzoekende partijen bepaald, heeft de Raad van State in de context van de betrokken rechtsstrijd aldus achtereenvolgens een vordering tot schorsing afgewezen bij gebrek aan nadeel (arrest nr. 189.846 van 27 januari 2009) en een vordering tot schorsing ingewilligd (arrest nr. 189.847 van 27 januari 2009). In laatstgenoemde zaak werden in het debat voor de Raad van State een aantal ernstige rechtsproblemen in discussie gebracht die zich niet leenden om -alle- aan een onderzoek te worden onderworpen: de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid is bij uitstek niet geëigend om zulks te doen. De Raad van State heeft zich aldus genoodzaakt gezien slechts één middel ernstig te bevinden dat het nadeel van de verzoekende partijen weerde: de regelgeving betreffende de overheidsopdrachten werd toepasselijk geacht terwijl niet daarnaar was gehandeld en de toewijzing van de in het geding zijnde opdracht werd in haar tenuitvoerlegging geschorst. De tweede en derde verwerende partijen hebben zich dan tot de gewone rechter gewend om de continuïteit van hun invorderingen te verzekeren, blijkbaar zich beroepend op het meervermelde protocol waaruit zij bepaalde rechten lieten gelden ten opzichte van de eerste verwerende partij, de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders. Het lijkt aldus dat zij, een keer dat ze kozen voor een “contractuele” gezagsuitoefening, vooralsnog niet willen terugkomen op die optie. Zij lijken te blijven geloven in de wettelijke mogelijkheid om via een of andere vorm van contractueel verband met een publiekrechtelijke beroepsorganisatie - de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders - hun vorderingen te laten innen waarbij die beroepsorganisatie wettelijk de verdeling van de opdrachten zou moeten verzorgen. Uit de te dezen aangevoerde pleiade van middelen lijkt echter dat noch het een noch het ander probleemloos is: nog afgezien van de vraag naar de kwalificatie van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders als verwerende partij voor de Raad van State - administratieve overheid of niet - , in een eerste prima facie benadering hiervoor en in arrest nr. 189.847 beslecht, en die de nationale kamer een voorziening in cassatie waard is, rijzen in de onderhavige zaak nog de volgende rechtskwesties:

XII-5860-14/18

• is de delegatie door eerste en tweede verwerende partij aan de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders rechtmatig (eerste middel, eerste onderdeel);
• is de delegatie verenigbaar met de regelgeving betreffende de overheidsopdrachten en niet in strijd met het monopolie van de gerechtsdeurwaarders (eerste middel, tweede onderdeel);
• is de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders bevoegd om die delegatie aan te nemen en uit te voeren, gelet op haar wettelijke opdracht (tweede middel);
• is er geen structurele onmogelijkheid voor een objectieve en onpartijdige procedure indien de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders de betrokken delegatie uitvoert (derde middel);
• welke organen van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders moeten de onderscheiden beslissingen in het kader van de opdracht nemen (vierde middel). De eerste drie van de vermelde middelen nopen tot diepgaande studie maar nu reeds lijkt het de Raad van State niet uitgesloten dat ze elk op zich ooit gegrond worden verklaard. Zij zouden echter meteen tot principiële uitspraken voeren die in een uiterst dringende schorsingsprocedure bij voorkeur moeten worden vermeden. Te dezen kan ook met het ernstig bevinden van enkel het vierde middel het nadeel van verzoekende partijen worden geweerd. De Raad van State beperkt zich dus hierna tot dat middel. Het vierde middel Standpunt van de partijen

In een vierde middel voeren verzoekende partijen de schending aan van de artikelen 550 en 551 van het Gerechtelijk Wetboek, alsook van artikel 30 van het Huishoudelijk Reglement van de eerste verwerende partij en het beginsel “patere legem quam ipse fecisti”. Volgens hen is het niet duidelijk door welk orgaan de bestreden beslissing werd genomen. Zij stellen dat de bestreden beslissing lijkt te zijn genomen door het Directiecomité van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders, hetzij door de voorzitter, terwijl dergelijke beslissing volgens hen alleen kan genomen worden door de nationale kamer zelf of minstens door de vaste raad. 27. De eerste verwerende partij merkt op dat de vaste raad van 17 februari 2009 uitdrukkelijk heeft beslist om de Vlabel problematiek voor te leggen XII-5860-15/18

aan de algemene vergadering. Vervolgens heeft de algemene vergadering van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders, zijnde haar hoogste orgaan waar elke gerechtsdeurwaarder deel van uitmaakt, impliciet beslist om het protocol met Vlabel na te komen en uitdrukkelijk beslist om een bestek op te stellen. Aldus is er volgens haar wel degelijk sprake van een beslissing door het bevoegde orgaan. De tweede en derde verwerende partijen stellen “geen uitstaans” te hebben met het middel omdat het uitsluitend betrekking heeft op de eerste verwerende partij. Beoordeling 28. De bevoegdheden van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders worden omschreven in artikel 550 van het Gerechtelijk Wetboek. Krachtens artikel 551 daarvan kan de vaste raad een aantal van deze bevoegdheden van de nationale kamer uitoefenen. Krachtens artikel 553 dient een huishoudelijk reglement de werking en de bevoegdheid van het door de vaste raad te kiezen directiecomité vast te stellen. Artikel 30, eerste lid, van het huishoudelijk reglement bepaalt dat het directiecomité de beslissingen van de vaste raad uitvoert en het dagelijks bestuur van de nationale kamer waarneemt. Op 25 april 2009 blijkt vervolgens een bijzondere algemene vergadering te hebben plaatsgevonden, waarop onder meer de volgende vraag werd gesteld: “Mogen wij een nieuwe aanbesteding lanceren conform het protocol en het nieuwe aangepaste lastenboek die rekening heeft gehouden met het arrest van de Raad van State? Ja of Neen”. Een meerderheid van de stemgerechtigden, namelijk 61,79 %, blijkt deze vraag bevestigend te hebben beantwoord. In haar feitenrelaas in haar nota stelt de eerste verwerende partij daarbij: “aldus was het duidelijk dat het hoogste orgaan van concluante, namelijk de algemene vergadering, wel degelijk beslist heeft om:

• het protocol uit te voeren;
• een nieuw aangepast lastenboek te laten opstellen;
• conform de wetgeving overheidsopdrachten een bevraging te organiseren;

XII-5860-16/18

In de loop van de maand mei werd het lastenboek opgesteld en gefinaliseerd en begin juni werd dit ter publicatie aangeboden in het Bulletin der Aanbestedingen en in het Europees Publicatieblad”. Aldus lijkt het wel dat er een beslissing was - valide of niet : de verzoekende partijen betwijfelen haar rechtmatigheid - van de algemene vergadering betreffende het principe van een “nieuwe aanbesteding” en een “nieuw aangepast lastenboek”. Welk orgaan echter betreffende het bestek zelf een goedkeuringsbeslissing heeft genomen of wie dat bestek heeft geredigeerd of laten redigeren, wordt niet bekendgemaakt. Ter terechtzitting bevraagd, kon ook de raadsman van de eerste verwerende partij daarop geen antwoord verstrekken. Het is aldus niet mogelijk dat verzoekende partijen de bevoegdheid van het betrokken orgaan onderzoeken, en ook de Raad van State is aldus die controle onthouden. Nochtans is de kwestie tegen de achtergrond van de regelgeving overheidsopdrachten van het grootste belang: in de lijn van hetgeen verzoekende partijen terecht aangeven in hun tweede en derde middel, lijkt de correcte toepassing van het gelijkheidsbeginsel en het verbod van belangenvermenging de betrokkenheid van leden van organen bij de voorbereiding van beslissingen betreffende de opdracht, zoals de vastlegging van een bestek, uit te sluiten indien deze later nog willen inschrijven op de opdracht. Het lijkt overigens niet meteen duidelijk hoe organen van de wettelijke beroepsorganisatie der gerechtsdeurwaarders nog wettig kunnen worden samengesteld als daaruit eerst al degenen worden verwijderd die later nog als inschrijver voor de opdracht willen figureren. Zulks lijkt zelfs ook te gelden voor de voormelde algemene vergadering. De essentiële grief in het middel, dat het niet duidelijk is door welk orgaan de beslissing is genomen om het uitgevaardigde bestek inhoudelijk vast te stellen, lijkt te moeten worden aanvaard. Het middel is in zoverre ernstig. 29. Aan de drie in het voormelde artikel 17, §§ 1 en 2, vermelde voorwaarden is voldaan zodat de gevraagde schorsing kan worden toegewezen.

XII-5860-17/18

OM DIE REDENEN BESLIST DE RAAD VAN STATE : Artikel 1. De zaken A. 193.051/XII-5860 en A. 193.096/XII-5870 worden gevoegd wat de vorderingen tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid betreft. Artikel 2. Bevolen wordt de schorsing van de tenuitvoerlegging van de beslissing van de Nationale Kamer van de Gerechtsdeurwaarders tot vaststelling van het “bestek overheidsopdrachten diensten - algemene offerteaanvraag mbt het optreden als centraliserend gerechtsdeurwaarder in het kader van de gedwongen invordering van de fiscale en niet fiscale schuldvorderingen -Vlabel”. Artikel 3. De uitspraak over de bijdrage in de betaling van de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt uitgesteld. Aldus te Brussel uitgesproken in openbare terechtzitting, op 9 juli 2009, door : de H. Mevr.

D. VERBIEST, V. WAUTERS,

kamervoorzitter, griffier.

De griffier,

De voorzitter,

V. WAUTERS.

D. VERBIEST.

XII-5860-18/18