## Synthèse doctrinale Par l'arrêt n° 197.779 du 13 novembre 2009, la XIIe chambre du Conseil d'État belge, saisi de deux recours en annulation concernant la nomination d'une enseignante à un emploi vacant d'instituteur dans une école à « profil P » (méthodeschool), ne tranche pas encore le fond du litige. Elle rappelle, en s'appuyant sur sa jurisprudence constante (arrêts Van Driessche, De Vos, Smits), que le droit de priorité reconnu aux membres du personnel nommés à titre définitif à temps partiel pour l'extension de leur nomination (article 36bis du décret du 27 mars 1991) n'est pas un droit absolu à nomination, mais une simple préférence qui ne crée pas de compétence liée dans le chef du pouvoir organisateur. Le pouvoir organisateur conserve une marge d'appréciation, à condition qu'elle repose sur des éléments objectifs du dossier, notamment sur l'aptitude professionnelle démontrée. Toutefois, le Conseil constate que la procédure de sélection organisée *ad hoc* par le conseil d'administration, sans lien avec l'évaluation réglementaire, méconnaît en principe le texte légal. La question de savoir si le pouvoir organisateur peut, au regard des articles 24, 33, 108 et 187 de la Constitution, refuser l'extension de nomination sur la base de critères de sélection propres est renvoyée à la Cour constitutionnelle, par voie de question préjudicielle, ce qui conduit à la réouverture des débats. ## I. Faits et procédure Deux recours, introduits le 21 mars 2007 et portant sur un objet largement identique, sont joints (point 4). Ils visent la décision du conseil d'administration de la Scholengroep Westhoek du 17 janvier 2007 refusant de faire droit à la demande d'extension de nomination à titre définitif (12/24) de deux enseignantes, Mmes Neyt et Pattyn, ainsi que la décision de nommer Mme Moerman à l'emploi vacant n° 1006, d'instituteur à l'école « De Letterzee » de Koksijde, avec effet au 1er janvier 2007. Les faits sont les suivants. À la suite d'un appel aux candidats pour les mouvements de personnel, trois candidates se présentent. Deux d'entre elles, titulaires d'une nomination définitive, sollicitent l'extension de leur nomination ; la troisième, agent temporaire bénéficiant du statut de TADD, vise une nomination définitive. Une commission d'interview attribue aux candidates des scores sur 200 points : Mme Moerman obtient 76 %, Mmes Pattyn et Neyt respectivement 54,5 % et 55,5 %. Le directeur de l'école propose d'abord de ne nommer personne, puis, le 22 décembre 2006, de nommer Mme Moerman. Le conseil d'administration adopte les décisions litigieuses le 17 janvier 2007, refusant la demande des deux premières et nommant la troisième. La procédure devant la Haute juridiction comporte une requête, un mémoire en réponse, un mémoire en réplique, un rapport de l'auditeur, un dernier mémoire, une audience du 6 octobre 2009 et un avis du premier auditeur-chef de section. Le Conseil relève, à titre préliminaire, qu'une fin de non-recevoir est opposée à Mme Pattyn, nommée à titre définitif depuis le 1er janvier 2009, mais qu'il n'a pas à trancher cette exception à ce stade, dès lors que la question préjudicielle commande la suite de la procédure (points 5 à 7). ## II. Problème de droit et motifs de la décision **1. Le moyen unique.** Les requérantes soutiennent que l'article 36bis du décret du 27 mars 1991 a été violé : remplissant les conditions légales et n'ayant reçu aucune évaluation négative, elles devaient être nommées de préférence à Mme Moerman. Le pouvoir organisateur aurait détourné la procédure d'évaluation, seule habilitée à fonder un refus de nomination au regard de l'article 36, § 1er, alinéa 1er, 5°, en utilisant un examen de sélection destiné à établir un classement entre candidats. Le pouvoir organisateur, de son côté, invoque la liberté d'enseignement (article 24 de la Constitution), la nécessité de choisir le candidat le plus compétent et la continuité du service public, et soutient que la disposition légale est ambiguë et doit être interprétée conformément à la Constitution (points 8 à 11). **2. Le droit de priorité n'est pas un droit à nomination.** Le Conseil rappelle que la priorité instaurée par l'article 36bis ne crée pas de compétence liée. Entre deux candidats prioritaires, le pouvoir organisateur dispose en principe d'un choix libre, pourvu qu'il ne soit pas arbitraire et repose sur une comparaison objective des mérites. Il peut également opposer à un candidat prioritaire des motifs tirés de son d