Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2010:ARR.199.335 (2010-01-05)
Sommaire (FR) :
Arrêt no 199.335 du 5 janvier 2010 Marchés et travaux publics - Marchés
publics Décision : Annulation Rejet Jonction
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
CONSEIL D'ETAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.
ARRET
no 199.335 du 5 janvier 2010
G./A.159.041/VI-16.827
G./A.164.778/VI-16.975
En cause :
la société anonyme ENTREPRISE GENERALE
DE CONSTRUCTION CHAUVAUX,
ayant élu domicile chez
Mes André DELVAUX et
Véronique BERTRAND, avocats,
place des Nations Unies, no 7,
4020 Liège,
contre :
la commune de Libin,
ayant élu domicile chez
Me Benoît CAMBIER, avocat,
avenue Winston Churchill, no 253,
1180 Bruxelles.
------------------------------------------------------------------------------------------------------LE CONSEIL D'ETAT, VIe CHAMBRE,
Vu la requête introduite le 10 janvier 2005 par la société anonyme
ENTREPRISE GENERALE DE CONSTRUCTION CHAUVAUX qui demande
l'annulation de "la décision du 20 février 2004, par laquelle la commune de LIBIN,
représentée par son Collège des Bourgmestre et Echevins [...] a écarté son offre et a
attribué le marché à la S.A. TP RENOVATION" (G./A.159.041/VI-16.827);
Vu la requête introduite le 29 juillet 2005 par la société anonyme
ENTREPRISE GENERALE DE CONSTRUCTION CHAUVAUX qui demande
l’annulation de "la décision du 25 juin 2004, par laquelle la commune de LIBIN,
représentée par son Collège des Bourgmestre et Echevins [...] a décidé de notifier
l’attribution dudit marché à la S.A. TP RENOVATION" (G./A.164.778/VI-16.975);
Vu les mémoires en réponse et en réplique régulièrement échangés;
VI-16.827-16.975-1/10
Vu le rapport de M. DEROUAUX, Premier auditeur chef de section au
Conseil d'Etat;
Vu les notifications du rapport aux parties et les derniers mémoires;
Vu les ordonnances du 18 novembre 2009, notifiées aux parties, fixant les
affaires à l'audience du 16 décembre 2009;
Entendu, en son rapport, M. NIHOUL, Conseiller d'Etat;
Entendu, en leurs observations, Me André DELVAUX, avocat, comparaissant pour la partie requérante et Me Pauline LAGASSE, loco Me Benoît CAMBIER,
avocat, comparaissant pour la partie adverse;
Entendu, en son avis conforme, M. DEROUAUX, Premier auditeur chef
de section;
Vu le titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12
janvier 1973;
Considérant que les faits utiles à l’examen des recours sont les suivants :
- Les 9 et 16 janvier 2004, la partie adverse publie au Bulletin des
adjudications un avis de marché relatif à un marché de travaux, à passer selon le mode
de l’adjudication publique, ayant pour objet la construction d’une maison de village à
Ochamps.
Cet avis impose, "sous peine d’exclusion", notamment le dépôt de
l’attestation O.N.S.S. avec en majuscules la mention suivante : "TOUS CES
DOCUMENTS SONT A FOURNIR POUR LE JOUR DU DEPOT DES OFFRES".
- Selon le cahier spécial des charges (p. 3) :
" Les documents, modèles et échantillons suivants doivent être joints à l’offre : Les
documents, modèles et échantillons dont la demande est précisée dans la description
des ouvrages.
Conformément à l’article 30 de l*AR du 25.01.01 :
VI-16.827-16.975-2/10
1o - Les candidats annexent à leurs offres le dossier «Evaluation des entreprises» qui
réfère au plan de sécurité et de santé et dans lequel ils décrivent la manière dont ils
exécuteront l'ouvrage pour tenir compte du plan de sécurité et de santé.
2o - Les candidats annexent à leurs offres un calcul de prix séparé concernant les
mesures et moyens de prévention déterminés par le plan de sécurité et de santé, y
compris les mesures et moyens extraordinaires de protection individuelle.".
Selon le plan général de sécurité et de santé, qui constitue l’annexe 1 du
cahier spécial des charges (p. 5) :
" D. OBLIGATIONS PARTICULIERES DES SOUMISSIONNAIRES
Afin que les dispositions prévues par le coordinateur sécurité santé puissent être
appliquées de manière effective lors de l'exécution des travaux, les candidats
(conformément à l'article 30 paragraphe 1 de l'AR du 25 janvier 2001) annexeront
obligatoirement à leurs offres un document qui réfère au PGSS et dans lequel ils
décrivent la manière dont ils exécuteront l'ouvrage pour tenir compte de ce plan
sécurité et de santé.".
Figure également "l’engagement du soumissionnaire à annexer à l’offre".
3. Le 6 février 2004, jour de l’ouverture des offres, il est constaté que dix
offres sont déposées.
L’offre de la requérante au montant de 405.742,49 i est classée
provisoirement comme la deuxième offre la plus basse, celle de la société anonyme T.P.
RENOVATION d’un montant de 404.329,71 i étant provisoirement l’offre la plus
basse.
4. Le 16 février 2004, l’architecte-auteur de projet établit le "rapport
d’adjudication".
En ce qui concerne "l’analyse administrative des soumissions", le rapport
indique, pour la société anonyme T.P. RENOVATION, ce qui suit :
" Documents exigés qui sont absents ou non conformes :
Absents : Les annexes suivantes relatives à la Coordination Sécurité et Santé des
travaux et exigées par le coordinateur désigné : la formule d’engagement du
soumissionnaire, la note de calcul de prix des mesures de prévention.".
Ce rapport contient la conclusion suivante :
" [...]
loffre de lentreprise T.P. RENOVATION de Maissin reste la moins disante.
VI-16.827-16.975-3/10
Cependant, cette offre est incomplète au niveau des annexes à joindre relatives à la
Coordination Sécurité et Santé des travaux.
Le Maître de l*ouvrage pourra désigner cette entreprise comme adjudicataire sous
réserve de la production des documents demandés et dont la conformité devra être
vérifiée par le Coordinateur.".
5. En sa séance du 20 février 2004, le collège des bourgmestre et échevins
de la partie adverse décide d’attribuer le marché à la firme T.P. RENOVATION;
Cette décision, qui constitue l’acte attaqué dans le recours portant les
références G./A.159.041/VI-16.827, est motivée de la manière suivante :
" Vu le courrier du ministre de l’Agriculture et de la Ruralité en date du 23/12/2003
approuvant le projet des travaux susmentionnés, tous frais compris, au montant de
452.214,85 i;
Attendu que l’adjudication publique des travaux en question a eu lieu le 06 février
2004;
Vu le rapport de l’auteur de projet concernant l’adjudication;
Considérant qu’il résulte de ce rapport que la soumission de la SA T.P. RENOVATION à Maissin est la moins disante;
Considérant que l’offre de la dite entreprise est inférieure au montant de
l’estimation;
Vu l’attestation d’ONSS fournie par cette entreprise prouvant qu’elle est en ordre
jusqu’au 3ème trimestre 2003;
Etant donné que rien ne s’oppose à déclarer cette société comme adjudicataire;
Sur proposition de l’Echevin des Travaux;
Vu l’urgence;
Après en avoir délibéré;
DECIDE à L’UNANIMITE,
• de désigner la S.A. T.P. RENOVATION [...] comme adjudicataire des travaux de
construction d’une maison de village à OCHAMPS, pour un montant de
404.329,71 i TVAC;
• de solliciter l’octroi des subsides auprès du Ministre de l’Agriculture et de la
Ruralité, au taux de 80 % par rapport au montant de l’adjudication.
La part communale sera financée par un emprunt.".
6. Par une lettre du 25 février 2004, la société anonyme T.P. RENOVATION fait parvenir à la partie adverse une attestation O.N.S.S. datée du 23 février 2004
VI-16.827-16.975-4/10
et incluant le troisième trimestre 2003 ainsi que "les documents demandés", à savoir
ceux relatifs au plan de sécurité et de santé qui ont été remplis et signés le 24 février
2004.
7. Les 9, 15 et 30 mars 2004, la partie requérante adresse à la partie adverse
des courriers restés sans réponse, signalant, après consultation du rapport, ce qu’elle
considérait comme des irrégularités affectant l’offre de la firme T.P. RENOVATION.
8. Le 22 mars 2004, la partie adverse prend l’avis de l’Union des villes et
communes de Wallonie, laquelle le donne par lettre du 8 avril 2004 sur "la problématique des éléments manquants à la soumission".
9. Le 24 mars 2004, la firme SIXCO, coordinateur de sécurité et de santé,
adresse à la partie adverse un rapport concernant la régularité de l*offre de
l’adjudicataire T.P. RENOVATION en matière de coordination sécurité et santé, lequel
conclut que "sur le point administratif, l’offre du soumissionnaire «TP rénovation» est
considérée comme régulière".
10. Le 25 juin 2004, le collège des bourgmestre et échevins de la partie
adverse prend la décision suivante :
" 5. Suite à l’attribution des subsides par la Région Wallonne décide de notifier
l’attribution du marché à TP RENOVATION à Opont pour les travaux de
construction de la maison de village de Ochamps pour un montant de 404.329,71 i
TVAC. La date de commencement du chantier et fixée au 1er septembre 2004.".
Cette décision constitue l’acte attaqué dans le recours portant les références
G./A.164.778/VI-16.975.
11. Le 29 juin 2004, la partie adverse notifie l’attribution du marché à la
société anonyme T.P. RENOVATION, en l’invitant à constituer le cautionnement et en
fixant l’ordre de commencer les travaux au 1er septembre 2004.
12. Le 8 septembre 2004, la partie requérante est informée que le marché
a été attribué et notifié à la société anonyme T.P. RENOVATION.
13. La partie requérante ayant réclamé, le 29 octobre 2004, une copie de la
décision motivée d’attribution, la partie adverse a transmis, le 9 novembre 2004, la
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délibération du collège des bourgmestre et échevins du 20 février 2004 ainsi que le
"rapport des soumissions relatif à la coordination de sécurité" du 24 mars 2004;
Considérant que les deux recours sont mus contre le même marché et
contiennent les mêmes moyens; qu’il s’indique dans l’intérêt d’une bonne justice de les
joindre;
Considérant, quant à la recevabilité du recours portant la référence
G./A.164.778/VI-16.975, que, dans son mémoire en réponse, la partie adverse fait
valoir ce qui suit :
" Conformément à la théorie de lacte détachable seule la décision relative au choix
du soumissionnaire peut faire l’objet dun recours en annulation.
Il est toutefois admis que cette décision ne produit ses effets que lors de la
notification de lattribution du marché au soumissionnaire retenu.
Le marché public litigieux bénéficie, pour sa réalisation, de subsides régionaux et
ce au titre dinvestissement dintérêt collectif (maison de village). Dans ces
conditions, la partie adverse a pris une décision de principe dattribution du marché
en date du 20 février 2004. Cette décision fait suite au rapport dexamen des offres
ayant conclu au caractère moins disant de loffre de la S.A. TP Rénovation.
La décision dattribution du marché a été prise étant entendu que lattribution du
marché serait nécessairement conditionnée :
- à l*octroi des subsides
- à la production par la S.A. TP RENOVATION des documents administratifs
manquants à son offre (attestation ONSS et formulaire sécurité chantier).
Il est à noter que ces documents administratifs, demandés par la partie adverse, ont
été produit par lettre de la S.A. TP RENOVATION du 25 février 2004. I1 est clair
que si loffre navait pas été régularisée de la sorte, la notification de lattribution du
marché naurait pas été décidée et les subsides n’auraient pas été alloués.
Dans ce contexte, il faut considérer que la décision de notification du marché
confirme lattribution de celui-ci à la S.A. TP RENOVATTON. Il ne sagit pas
d’une décision purement confirmative puisque celle-ci intervient alors que le dossier
comprend des éléments nouveaux : acceptation des subsides, régularisation des
documents administratifs manquants.
Le recours paraît en conséquence recevable.";
Considérant qu’une telle analyse s’écarte de la réalité des faits; qu’il ressort
du dossier et de l’exposé des faits ci-avant que, le 20 février 2004, le collège des
bourgmestre et échevins de la partie adverse n’a pas pris de "décision de principe" mais
a désigné, sans réserve ni condition, la société anonyme T.P. RENOVATION comme
adjudicataire des travaux de construction d’une maison de village à Ochamps; que
lorsque la partie requérante a réclamé, le 29 octobre 2004, la communication de la
VI-16.827-16.975-6/10
décision motivée d’attribution, la partie adverse a transmis, le 9 novembre 2004, non
pas la "décision" du 25 juin 2004 mais la délibération du 20 février 2004 du collège des
bourgmestre et échevins; que, le 25 juin 2004, le collège des bourgmestre et échevins
de la partie adverse a seulement pris la décision de notifier l’attribution du marché à la
firme T.P. RENOVATION, sans réexamen ni confirmation de la délibération du 20
février 2004, et a pris les premières mesures d’exécution du marché, étant le
cautionnement et le point de départ du chantier; que par ailleurs, le fait que le
financement des travaux soit couvert par un subside de la Région wallonne ne met pas
en cause l’existence de la décision d’attribution du marché, même s’il s’indiquait
d’attendre pour cette raison la notification de la décision qui entraînait la conclusion du
contrat; qu’il s’ensuit que la "décision" du 25 juin 2004 a pour objet la notification de
l’attribution du marché; qu’un tel acte n’est pas susceptible de recours devant le Conseil
d’Etat; que le recours portant la référence G./A.164.778/VI-16.975 n’est pas recevable;
Considérant, quant au recours portant la référence G./A.159.041/VI-16.827,
que la requérante prend un moyen, le premier de la requête, "de la violation de larticle
15 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de
travaux, de fournitures et de services, des articles 16 et suivants de la loi du 4 août 1996
sur le bien-être des travailleurs lors de lexécution de leur travail, de larticle 30 de
larrêté royal du 25 janvier 2001 concernant les chantiers mobiles et temporaires, de
larticle 90, § 2, de larrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de
travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics et du cahier
spécial des charges"; qu’elle fait valoir que larticle 30 de larrêté royal du 25 janvier
2001 concernant les chantiers temporaires ou mobiles, qui exige d’annexer aux offres
le plan particulier de sécurité et de santé, est d’ordre public car touchant à la santé et
à la sécurité des personnes et visant à la mise en oeuvre de la loi du 4 août 1996 relative
au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail sanctionnée pénalement,
qu’en toute hypothèse, le cahier spécial des charges exigeait que les documents relatifs
au plan particulier de sécurité et de santé fussent remplis et joints obligatoirement à
l’offre, que la partie adverse a toutefois attribué le marché à la société anonyme T.P.
RENOVATION alors que celle-ci navait pas joint à son offre le plan particulier de
sécurité et de santé, que ces documents n’ont été transmis qu’après la décision attaquée;
Considérant que dans son mémoire en réponse et son dernier mémoire, la
partie adverse soutient que le cahier spécial des charges ne stipule nullement que le
formulaire relatif à la coordination sécurité et santé constitue une annexe devant être
jointe à loffre sous peine de nullité de la soumission, que labsence de ladite annexe
nexpose loffre quà une cause de nullité relative, que le document manquant a bien
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été complété et que ce nest quaprès en avoir obtenu communication que la partie
adverse a, dune part, soumis le dossier aux pouvoirs subsidiants et, dautre part, décidé
de confirmer lattribution du marché et de procéder à sa notification à lentrepreneur
retenu, que la cause de nullité relative était ainsi couverte de sorte que loffre de la
société anonyme T.P. RENOVATION méritait dêtre retenue étant l*offre la moins
disante;
Considérant qu’en principe, la régularité des soumissions doit s’apprécier
sur la base des soumissions mêmes et non pas à la lumière de déclarations complémentaires, à peine de violer le droit des soumissionnaires à l’égalité de traitement; que sauf
disposition légale ou réglementaire expresse ou sauf dispositions particulières du cahier
spécial des charges, les documents qui accompagnent la soumission doivent normalement être joints à celle-ci lors de son dépôt et ne peuvent être transmis ultérieurement
à l’ouverture des offres; que face à une offre incomplète, l'article 115, alinéa 5, de
l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures
et de services et aux concessions de travaux publics autorise, mais n’oblige pas, le
pouvoir adjudicateur à "prendre contact" avec les soumissionnaires, mais seulement
"pour faire préciser ou compléter la teneur de leur offre"; qu’en toute hypothèse, les
documents manquants qui peuvent être fournis ultérieurement au dépôt des offres
doivent l’être avant la comparaison des offres et la décision d’attribuer le marché, sous
peine de subordonner le choix de l'attributaire du marché à un élément inconnu ou qui
ne pourra être déterminé qu'au stade de l'exécution du marché;
Considérant qu’en l’espèce, les clauses administratives générales du cahier
spécial des charges relatives à l’établissement de l’offre et l’annexe à celui-ci relative
au plan de sécurité et de santé indiquent expressément que l’offre doit être accompagnée d’un plan particulier de sécurité et de santé et d’un engagement du soumissionnaire y relatif tout en intégrant le coût des mesures prévues à cet effet dans les prix
unitaires de la soumission; qu’il n’est pas contesté que l’offre de la société anonyme
T.P. RENOVATION ne contenait pas ces documents; que le rapport d’adjudication
avait attiré l’attention sur ce manquement; que la partie adverse a toutefois considéré,
dans la décision attaquée, que "rien ne s’oppose à déclarer cette société comme
adjudicataire" sans examiner la régularité de l’offre de cette société; que les documents
manquants en matière de sécurité et de santé n’ont été déposés par la société anonyme
T.P. RENOVATION que postérieurement à la décision d’attribution; que toutefois, ni
le cahier spécial des charges ni la réglementation applicable n’autorisaient la partie
adverse à permettre à ce soumissionnaire de compléter son offre lors de la commande
des travaux litigieux; qu’il appartenait au contraire à la partie adverse, dans le respect
VI-16.827-16.975-8/10
du principe d’égalité, de solliciter des soumissionnaires ayant remis des offres
considérées comme n’étant "pas en ordre" la communication des informations
manquantes avant de se prononcer sur la conformité de ces offres et a fortiori avant
d’attribuer le marché à l’un des soumissionnaires; qu’il s’ensuit qu’au moment où la
décision d’attribution litigieuse a été prise, l’offre de la société anonyme T.P.
RENOVATION n’était pas régulière; que le premier moyen est fondé,
DECIDE:
Article 1er.
Les affaires inscrites sous les nos G./A.159.041/VI-16.827 et
G./A.164.778/VI-16.975 sont jointes.
Article 2.
La requête portant la référence G./A.164.778/VI-16.975 est rejetée.
Article 3.
Est annulée la décision du 20 février 2004 par laquelle le collège des
bourgmestre et échevins de la commune de Libin a attribué à la société anonyme T.P.
RENOVATION le marché de travaux relatif à la construction d’une maison de village
à Ochamps.
Article 4.
Les dépens, liquidés à la somme de 350 euros, sont mis à la charge de la
partie adverse à concurrence de 175 euros et à la charge de la partie requérante à
concurrence de 175 euros.
VI-16.827-16.975-9/10
Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre, le
cinq janvier deux mille dix par :
Mme DAURMONT,
MM. LEWALLE,
NIHOUL,
Mme HUGÉ,
Président de chambre,
Conseiller d'Etat,
Conseiller d'Etat,
Greffier.
Le Greffier,
Le Président,
C. HUGÉ.
O. DAURMONT.
VI-16.827-16.975-10/10
