Synthèse doctrinale. Dans cet arrêt du 18 janvier 2010, le Conseil d'État belge, siégeant en IXe chambre, se prononce sur les garanties procédurales dont dispose un agent fédéral dont la candidature à une promotion a été écartée pour des motifs tirés de faits faisant l'objet de poursuites pénales puis disciplinaires. La décision réaffirme que le droit de la défense, en principe cantonné aux matières répressives et disciplinaires, ne s'étend pas en tant que tel aux décisions de nomination ou de retrait d'un emploi de la compétition. Elle opère toutefois une distinction essentielle : une mesure non disciplinaire en apparence peut être requalifiée de sanction déguisée lorsque le motif déterminant et non exprimé est de punir, cette preuve incombant au requérant qui doit démontrer des circonstances concrètes. En l'espèce, la motivation expresse fondée sur l'inaptitude professionnelle, distincte de la procédure disciplinaire parallèle, exclut cette requalification. La portée de l'arrêt tient à l'articulation entre le contrôle de l'aptitude et la répression disciplinaire, et à la charge probatoire pesant sur l'administré qui invoque le détournement de procédure. ## I. Faits et procédure Robrecht Zegels, agent de l'Administration de la TVA, de l'enregistrement et des domaines du ministère fédéral des Finances, a été placé en 1995, dans l'intérêt du service, à la suite d'une information judiciaire relative à de possibles faits de corruption et de complicité dans l'établissement de déclarations TVA frauduleuses. Cette mesure d'ordre, qualifiée ultérieurement de mesure disciplinaire déguisée, a été annulée par l'arrêt n° 130.966 du 3 mai 2004. Lors des procédures de mise en compétition de plusieurs emplois d'inspecteur principal, dirigeant d'un bureau fiscal, le requérant, premier classé pour l'emploi de Hasselt, a vu sa candidature mise en suspens puis, en août 1998, écartée par le Collège des chefs de service au motif qu'il n'était pas apte à exercer la fonction, en raison des manquements relevés dans les dossiers des sociétés concernées. Le même jour, l'administrateur général a retiré l'emploi de la compétition. Le tribunal correctionnel de Hasselt ayant prononcé l'acquittement le 21 janvier 1998, une procédure disciplinaire parallèle a abouti à un transfert disciplinaire ultérieurement annulé pour dépassement du délai raisonnable. Le requérant a introduit un recours en annulation contre la décision de non-présentation et le retrait de l'emploi (affaire A. 81.536). Il a également attaqué l'arrêté ministériel du 28 février 2001 portant promotion de six concurrents et désignation de deux d'entre eux sur l'emploi convoité (affaire A. 147.420). Les deux affaires ont été jointes. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Problème de droit.** La question centrale est de savoir si, dans un recours dirigé contre une décision de non-nomination fondée sur des faits faisant l'objet de poursuites répressives et disciplinaires, le requérant peut invoquer la violation des droits de la défense et de l'obligation d'audition, soit parce que la décision serait une sanction déguisée, soit à raison du principe de prudence. **Sur le premier moyen, premier grief.** Le Conseil d'État rappelle que les droits de la défense ne s'appliquent, sauf disposition contraire, qu'en matière pénale et disciplinaire. Les décisions attaquées ne relèvent d'aucune de ces matières et aucune norme n'étend le droit de la défense à la désignation d'un candidat ou au retrait d'un emploi de la compétition. Il admet cependant qu'une mesure non disciplinaire peut recouvrir une intention disciplinaire et constituer une sanction déguisée ; il appartient alors au requérant de rendre vraisemblable, par des circonstances concrètes, que le motif déterminant et non exprimé est la répression. Or la motivation des décisions, reproduite dans les procès-verbaux du Collège, se fonde sur l'absence d'aptitude à exercer une fonction fiscale de confiance, appréciée au regard de manquements professionnels, et non sur la volonté de punir. La circonstance que ces faits soient également visés par une procédure disciplinaire ne suffit pas à établir le caractère disciplinaire de la décision : la procédure disciplinaire est précisément l'instrument adapté à la sanction, ce qui rend peu vraisemblable qu'une décision de non-présentation ait été conçue comme sanction. Le grief est rejeté. **Sur le second grief.** Le requérant soutenait que, à supposer la mesure non disciplinaire, sa gravité commandait une audition préalable au titre du principe de prudence. Le moyen, examiné dans la suite de l'arrêt, n'a pas, à ce stade, permis d'infléchir la solution d'