Dans un arrêt du 16 décembre 2010, le Conseil d'État de Belgique (XIIe chambre) rappelle que le recours en annulation dirigé contre une décision d'exclusion d'un soumissionnaire doit viser un acte décisoire définitif, et non une simple communication préalable de l'administration. En l'espèce, une lettre du 20 février 2004 annonçant l'exclusion d'une offre pour défaut de preuve de la qualité du signataire n'était pas la décision du conseil d'administration, adoptée seulement le 8 juin 2004 après avis de commissions d'évaluation. Le recours dirigé contre la lettre est donc sans objet et rejeté. Toutefois, le Conseil met les frais à charge du pouvoir adjudicateur, en raison de l'impression erronée qu'il a donnée au soumissionnaire d'une décision déjà arrêtée, et qui a justifié un recours prématuré. Dans l'autre affaire, l'exception d'irrecevabilité pour défaut d'intérêt est abandonnée par l'autorité, les débats sont rouverts pour un complément d'instruction sur le fond. L'arrêt illustre l'exigence de sécurité juridique et de loyauté dans la conduite des marchés publics, ainsi que la distinction entre actes préparatoires et actes faisant grief. ## I. Faits et procédure La Nationale Loterie, société anonyme de droit public, lance en octobre 2003 un appel d'offres pour la fourniture et l'installation de 220 ordinateurs de bureau ainsi que l'organisation d'une formation du personnel, pour un montant estimé à 436.364 euros hors TVA. Le cahier spécial des charges impose que l'offre soit signée par une personne habilitée, par les statuts ou par une procuration, à engager la personne morale, la preuve de cette habilitation devant être jointe à l'offre. La société BMX Computers remet une offre signée par une « general manager », accompagnée d'une procuration donnée par cette personne à une administratrice déléguée. Le 7 janvier 2004, l'administration réclame par télécopie les statuts contenant la clause d'attribution de la représentation. La société transmet le 13 janvier un extrait du Moniteur belge relatif à une délibération de l'assemblée générale désignant l'administratrice comme administratrice déléguée. Par lettre du 20 février 2004, l'administration informe la société que son offre est « substantiellement irrégulière » et qu'elle est exclue de la procédure, en mentionnant la possibilité de recours devant le Conseil d'État. Un recours en annulation est introduit le 16 avril 2004 (rôle A. 150.775). Le 8 juin 2004, le conseil d'administration approuve l'avis motivé d'un comité de sélection et d'un comité de choix, établi le 18 mai 2004, excluant l'offre pour irrégularité et attribuant le marché à la société Priminfo. Un second recours est introduit le 15 septembre 2004 (rôle A. 155.689). ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le premier problème est celui de la recevabilité du recours dirigé contre la lettre du 20 février 2004. Il s'agissait de savoir si une communication annonçant une exclusion constitue un acte attaquable lorsque la décision formelle n'a pas encore été prise par l'organe compétent. Le Conseil d'État répond par la négative. Il constate que le dossier administratif révèle qu'à la date du 20 février 2004, le conseil d'administration n'avait pas encore statué ; l'exclusion résulte de la délibération du 8 juin 2004, précédée d'un rapport d'évaluation du 18 mai. Le recours est donc dépourvu d'objet et doit être rejeté. Néanmoins, la Haute Juridiction relève que l'administration a, par sa lettre, « donné à tort l'impression » que la décision était déjà arrêtée, en indiquant que la Nationale Loterie avait exclu l'offre et en mentionnant l'ouverture d'un recours. Cette circonstance justifie de mettre les dépens à charge de la partie défenderesse, liquidés à 175 euros. Le second problème concerne le recours dirigé contre la décision du 8 juin 2004 (affaire A. 155.689). L'autorité avait soulevé une exception tirée de l'absence d'intérêt du requérant. Le Conseil relève que, dans son dernier mémoire, elle s'est purement et simplement rangée au rapport de l'auditorat, lequel rejetait l'exception ; elle est réputée avoir abandonné celle-ci. Les moyens de cette affaire, proches mais non identiques à ceux de la première, n'ayant pas été examinés par l'auditorat, les débats sont rouverts pour un rapport complémentaire sur le fond. ## III. Portée doctrinale et enseignement pratique L'arrêt présente un intérêt double. Il réaffirme, d'abord, le principe selon lequel seul constitue un acte susceptible de recours en annulation l'acte qui émane de l'organe compétent et produit des effets juridiques certains. La simple communication d'une intention d'excl