## Synthèse doctrinale Par cet arrêt de référés en extrême urgence, le Conseil d'État belge rejette la demande de suspension introduite contre deux décisions de non-sélection et d'irrégularité d'offres prises par le Gouvernement flamand dans le cadre d'un marché de services d'entretien de mécanismes d'ouvrages d'art. La décision met en lumière la rigueur du formalisme de l'offre lorsque le cahier spécial des charges (« bestek ») attache expressément une sanction de nullité à l'omission de pièces justificatives de la capacité technique. Elle confirme que le principe de transparence et l'exigence de publication préalable des critères de sélection ne suffisent pas, à eux seuls, à entraîner la suspension lorsque le soumissionnaire a manifestement pris connaissance des exigences du cahier des charges et qu'aucun préjudice concret n'est démontré. Surtout, l'arrêt éclaire la distinction entre l'irrégularité substantielle, qui n'est pas automatique même en présence d'une sanction de nullité, et le contrôle de proportionnalité, dont l'invocation doit être étayée. Le juge des référés s'attache enfin à la question du sérieux des moyens, condition unique de la suspension sous l'empire de la loi du 23 décembre 2009, qui dispense de la preuve d'un préjudice grave et difficilement réparable. ## I. Faits et procédure Le 2 février 2010, l'administration flamande (Agentschap Wegen en Verkeer, Elektromechanica en Telematica) publie un avis de préinformation au Journal officiel de l'Union européenne en vue de l'attribution d'un marché de services portant sur l'entretien, la réparation et le renouvellement d'équipements mécaniques et oléohydrauliques d'ouvrages d'art situés le long des voies navigables et de certaines installations routières. Le marché est ensuite annoncé le 27 mars 2010, puis la procédure est recommencée, pour un motif de publication défectueux, par un avis publié le 3 août 2010, sous la forme d'un appel d'offres ouvert, et divisé en deux lots (Flandre orientale et Flandre occidentale). La société requérante, qui exécutait ces prestations depuis 1997 (Flandre occidentale) et 2000 (Flandre orientale), dépose une offre pour chacun des lots. Quatre offres sont reçues par lot. Après une demande de justification des prix, un rapport d'attribution est dressé le 29 novembre 2010. S'agissant de la capacité technique, le pouvoir adjudicateur constate que la requérante n'a pas produit la liste des principaux services exécutés, dépourvue de certaines mentions et de justificatifs, ni la déclaration relative aux véhicules, outillages et matériels, documents dont le cahier des charges prescrivait la production à peine de nullité. L'offre de la société adjudicataire, en revanche, est jugée complète et régulière. Par deux décisions non datées, l'administration attribue les deux lots à celle-ci, et, par lettres du 3 février 2011, informe la requérante de sa non-sélection. Celle-ci introduit, le 18 février 2011, deux demandes de suspension par procédure d'extrême urgence, jointes par la Cour pour identité de procédure. La société attributaire intervient volontaire, et renonce à l'audience à ses exceptions d'irrecevabilité. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Problème de droit.** La question posée est double : d'une part, l'absence de mention des critères de sélection dans l'avis de marché, alors que le cahier des charges les contient, est-elle de nature à violer l'article 71 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et le principe de transparence ? D'autre part, le pouvoir adjudicateur pouvait-il, sans méconnaître les principes de bonne administration, d'égalité, de proportionnalité et de confiance légitime, écarter une offre au motif que des documents exigés à peine de nullité n'y figuraient pas, sans en demander la régularisation ? **Cadre juridique.** Le juge rappelle que la suspension par extrême urgence est soumise à une triple condition (article 17, §§ 1er et 2, des lois coordonnées sur le Conseil d'État) : l'extrême urgence, des moyens sérieux susceptibles de justifier l'annulation, et un préjudice grave difficilement réparable. Toutefois, le marché ayant été publié après le 24 février 2010, la loi du 23 décembre 2009, insérant un nouveau livre relatif à la motivation, à l'information et aux voies de recours dans la loi du 24 décembre 1993, est applicable. L'article 65/15, alinéa 1er, dispense alors de la preuve du préjudice grave et difficilement réparable, de sorte que seul le caractère sérieux des moyens demeure à examiner. L'article 65/31 étend ce régime aux marchés inférieurs au seuil européen. **Premier moyen.** Le premier moyen, tiré de la violation des articles 71 et 90, § 2, de l'arrêté royal et des principes de transparence et de b