Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2013:ARR.222.526 (2013-02-14)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 222.526 van 14 februari 2013 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging Inwilliging
tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 222.526 van 14 februari 2013
in de zaken I. A. 207.459/XII-7189
II. A. 207.677/XII-7213
In zake:
I.
de AS JOTRON, vennootschap naar Noors recht
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Peter Flamey en Joost Bosquet
kantoor houdend te 2018 Antwerpen
Jan Van Rijswijcklaan 16
bij wie woonplaats wordt gekozen
II.
de NV ROHDE & SCHWARZ BELGIUM
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Isabelle Cooreman
kantoor houdend te 1070 Brussel
Ninoofsesteenweg 643
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
I. + II. de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door
de minister van Landsverdediging
Tussenkomende partijen:
I.
de NV ROHDE & SCHWARZ BELGIUM
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Isabelle Cooreman
kantoor houdend te 1070 Brussel
Ninoofsesteenweg 643
bij wie woonplaats wordt gekozen
II.
de AS JOTRON, vennootschap naar Noors recht
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Peter Flamey en Joost Bosquet
kantoor houdend te 2018 Antwerpen
Jan Van Rijswijcklaan 16
bij wie woonplaats wordt gekozen
XII-7189-1/25
I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering in de zaak A. 207.459/XII-7189, ingesteld op
27 december 2012, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid
van de tenuitvoerlegging van “de beslissing van de gedelegeerde van de minister
van Defensie van ongekende datum, zoals betekend bij aangetekend schrijven van
13 december 2012, om binnen de openbare aanbesteding tot het uitbesteden van de
opdracht voor het aangaan van een meerjarige overeenkomst van leveringen met
een vaste schijf betreffende de aankoop van VHF radio’s voor de Air Traffic
Control en een voorwaardelijke schijf betreffende het onderhoud van deze radio’s
(bestek nr. 12CSN02), de offerte van [de AS] Jotron als onregelmatig te weren, en
de opdracht te gunnen aan Rhode & Schwarz Belgium, en niet aan [de AS] Jotron”.
De vordering in de zaak A. 207.677/XII-7273, ingesteld op
15 januari 2013, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van
de tenuitvoerlegging van:
“- de beslissing van de gedelegeerde van de minister van Defensie van ongekende
datum, zoals per fax overgemaakt op datum van 8 januari 2013, waarbij de
oorspronkelijke gunningsbeslissing (tot gunning van de opdracht aan de
nv Rohde & Schwarz) werd ingetrokken en waarbij besloten werd om binnen de
openbare aanbesteding tot het uitbesteden van de opdracht voor het aangaan van
een meerjarige overeenkomst van leveringen met een vaste schijf betreffende de
aankoop van VHF radio’s voor de Air Traffic Control en een voorwaardelijke
schijf betreffende het onderhoud van deze radio’s (bestek nr. 12CSN02), de
offerte van [de AS] Jotron als regelmatig te beschouwen en dienvolgens de
opdracht te gunnen aan [de AS] Jotron;
- alsook de hieraan gekoppelde impliciete beslissing om voorgaande opdracht
niet aan de nv Rohde & Schwarz te gunnen”.
II. Verloop van de rechtspleging
Verwerende partij heeft in beide zaken een nota ingediend.
XII-7189-2/25
Met een verzoekschrift van 7 januari 2013 heeft de nv Rohde &
Schwarz Belgium gevraagd om in het administratief kort geding te mogen
tussenkomen in de zaak A. 207.459/XII-7189.
Met een verzoekschrift van 25 januari 2013 heeft de AS Jotron,
vennootschap naar Noors recht gevraagd om in het administratief kort geding te
mogen tussenkomen in de zaak A. 207.677/XII-7213.
In de zaak A. 207.459/XII-7189 zijn de partijen opgeroepen voor
de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 15 januari 2013, om 11.00 uur en
vervolgens werd uitgesteld tot 11 februari 2013, om 10.30 uur.
In de zaak A. 207.677/XII-7213 zijn de partijen opgeroepen voor
de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 11 februari 2013, om 10.30 uur.
Staatsraad Pierre Barra heeft in beide zaken verslag uitgebracht.
Advocaat Joost Bosquet, die verschijnt voor de AS Jotron,
vennootschap naar Noors recht, Luitenant-kolonel militair administrateur Philippe
Van Gyseghem, die verschijnt voor verwerende partij, en advocaat Bram Tollet,
die loco advocaat Isabelle Cooreman verschijnt voor de NV Rohde & Schwarz
Belgium, zijn gehoord.
Eerste auditeur Luc Vermeire heeft in beide zaken een met dit
arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
Verwerende partij schrijft een openbare aanbesteding uit voor
een aanneming van leveringen, in de aankondiging genaamd en kort omschreven
als “Meerjarige overeenkomst van leveringen met een vaste schijf betreffende de
XII-7189-3/25
aankoop van VHF radio’s voor de Air Traffic Control en een voorwaardelijke
schijf betreffende het onderhoud van deze radio’s”.
3.2.
De aankondiging van de opdracht wordt op 14 augustus 2012
bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen en op 17 augustus 2012 in het
Publicatieblad van de Europese Unie.
3.3.
Het bijzonder bestek MRMP-C/S/N nr. 12CSN02 is van
toepassing.
Het “technisch en logistiek luik” beschrijft op eenduidige wijze
de technische karakteristieken van de gevraagde items.
Bijlage C bij het bestek bepaalt in punt 1.2 ‘Scope of the project’
onder meer:
“1.2.1. The scope of the project is:
▪ The delivery of 15 sets of VHF radios for transmission and for reception
of voice communication in the aeronautical VHF band
(117.975-137.000 MHz) capable of sending and receiving in 25 KHz and
8,33KHz channel spacing as defined by ICAO Annex 10. A set is to be
understood as a transmitting and a receiving function.”
Vrije vertaling:
“1.2.1. Het doel van de opdracht is:
• De levering van 15 sets VHF radio’s voor het uitzenden en ontvangen van
gesproken communicatie in de aeronautische VHF band
(117.975-137.000 MHz) in staat om te zenden en te ontvangen met een 25
KHz en 8,33 KHz frequentieafstand zoals gedefinieerd in bijlage 10 1CAO.
Een set is te begrijpen als een zend- en ontvangstfunctie.”
Punt 2 van de ‘Technical Specifications’ bepaalt onder punt 2.1
“VHF radios” in punt 2.1.1 ‘Generalities’ onder meer:
“2.1.1.2 All radio shall be compliant to the standards described here below.
The tenderer shall include a certificate demonstrating this compliance.
▪ ICAO Annex 10 Volume III part II Chapter 2 ‘Aeronautical Mobile
Service’ and its recommendations
XII-7189-4/25
▪ ETSI EN 300 676 V1.3.1. (2003-03).”
Vrije vertaling:
“2.1.1.2 Elke radio dient conform de hieronder beschreven normen te zijn.
De inschrijver dient een certificaat van overeenstemming bij te voegen.
▪ ICAO Annex 10 Volume III part II Chapter 2 ‘Aeronautical Mobile
Service’ and its recommendations
▪ ETSI EN 300 676 V1.3.1. (2003-03).”
Onder punt 2.1.3 ‘Transmitter Requirements’ wordt onder meer
bepaald:
“2.1.3.1 The transmitter shall be able to transmit without limitations in the
Aeronautical VHF band from 117.975 MHz up to and including
137.000 MHz.”
Vrije vertaling:
“2.1.3.1. De zender zal in staat zijn om uit te zenden zonder beperkingen in
de aeronautische VHF-band van 117.975 MHz tot en met 137.000 MHz.”
Onder punt 2.1.4 ‘Receiver Requirements’ is een gelijkaardige
bepaling opgenomen:
“2.1.4.1 The receiver shall be able to receive without limitations in the
Aeronautical VHF band from 117.975 MHz up to and including
137.000 MHz.”
Vrije vertaling:
“2.1.4.1. De ontvanger zal in staat zijn om te ontvangen zonder
beperkingen in de aeronautische VHF band van 117.975 MHz tot en met
137.000 MHz.”
3.4.
Er worden vier offertes ingediend waaronder de offerte van de
AS Jotron en de nv Rohde & Schwarz Belgium.
XII-7189-5/25
3.5.
In een “Technisch en Logistiek Evaluatieverslag” van
7 november 2012 wordt onder meer de “Regelmatigheid in overeenkomst met de
essentiële technische eisen” beoordeeld en geconcludeerd dat de offerte van de AS
Jotron “niet conform met de technische eisen” is. Dit steunt op de volgende
bijgevoegde analyse:
Jotron
Par.
1.2.1
2.1.3.1
2.1.4.1
Remark
The delivery of 15 sets of VHF
radios for the transmission and
for
reception
of
voice
communication
in
the
aeronautical VHF band (117.975
— 137.000 MHz) capable of
sending and receiving in 25 kHz
and 8.33 kHz channel spacing as
defined by ICAO Annex 10.
The transmitter shall be able to
transmit without limitations in
the aeronautical VHF band from
117.975 MHz up to and
including 137.000 MHz.
The receiver shall be able to
receive without limitations in the
aeronautical VHF band from
117.975 MHz up to and
including 137.000 MHz.
The offered radios bandwidth is
118 — 144 MHz. This is not
compliant with the 117.975 MHz
that is requested.
The
offered
transmitters
bandwidth is 118 — 144 MHz.
This is not compliant with the
117.975 MHz that is requested.
The offered receivers bandwidth
is 118 — 144 MHz. This is not
compliant with the 117.975 MHz
that is requested.
Vrije vertaling:
Jotron
Par.
1.2.1.
2.1.3.1.
Opmerking
De levering van 15 sets VHF
radio’s voor het uitzenden en
ontvangen
van
gesproken
communicatie
in
de
aeronautische
VHF
band
(117.975-137.000 MHz) in staat
om te zenden en te ontvangen
met een 25 KHz en 8,33 KHz
frequentieafstand
zoals
gedefinieerd in bijlage 10 1CAO.
De zender zal in staat zijn om uit
te zenden zonder beperkingen in
de aeronautische VHF-band van
117.975 MHz tot en met
137.000 MHz.
De aangeboden radio’s hebben
een
bandwijdte
van
118-144MHz. Dit is niet in
overeenstemming
met
de
117.975 MHz die wordt vereist.
De aangeboden zenders hebben
een
bandwijdte
van
118-144MHz. Dit is niet in
overeenstemming
met
de
gevraagde 117.975 MHz. die
XII-7189-6/25
2.1.4.1.
De ontvanger zal in staat zijn om
te ontvangen zonder beperkingen
in de aeronautische VHF band
van 117.975 MHz tot en met
137.000 MHz.
wordt vereist.
De aangeboden ontvangers
hebben een bandwijdte van
118-144 MHz. Dit is niet in
overeenstemming
met
de
117.975 die is vereist.
De offerte van de nv Rohde & Schwarz Belgium en de offerte
van de vierde inschrijver worden wel technisch conform geacht.
3.6.
In het gunningsverslag van 7 december 2012 worden alle
inschrijvers geselecteerd, worden alle offertes vanuit administratief oogpunt
regelmatig bevonden, maar worden de offertes van de AS Jotron en een andere
inschrijver onregelmatig bevonden aangezien deze offertes niet beantwoorden aan
de essentiële technische en logistieke besteksvereisten. De twee overblijvende
offertes waaronder deze van de nv Rohde & Schwarz Belgium worden regelmatig
bevonden en vergeleken. Daarbij wordt vastgesteld dat de nv Rohde & Schwarz
Belgium de laagste prijs bood. Er wordt voorgesteld de opdracht aan deze
inschrijver toe te wijzen.
3.7.
Op 13 december 2012 beslist de bevoegde ordonnateur de
opdracht te gunnen aan de nv Rohde & Schwarz Belgium.
3.8.
Met een op 27 december 2012 ingediend verzoekschrift vraagt
de AS Jotron de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de
tenuitvoerlegging van de beslissing van 13 december 2012. Zij betwist daarin dat
haar offerte technisch onregelmatig is.
Dit is de zaak A. 207.459/XII-7189.
3.9.
In een nota van 3 januari 2013 deelt de sectie ‘Grondwettelijk
Hof, Raad van State en Administratieve Beroepen’ van verwerende partij mee dat
de AS Jotron ten onrechte werd geweerd nu zij wel voldoet aan de technische
bestekvereisten. Dit wordt als volgt uiteengezet:
“1.
De overheidsopdracht in onderwerp betreft een openbare
aanbesteding waar AS Jotron de laagste offerte heeft aangeboden (bijna
XII-7189-7/25
30.000 euro goedkoper dan de inschrijver in Ref 1), doch zij werd geweerd
wegens een technische niet conformiteit. Tegen deze beslissing heeft AS
Jotron een schorsingsberoep bij de RvSt ingesteld volgens de procedure
‘uiterst dringende noodzakelijkheid’ (Ref 2).
2.
Het bestek (Ref 3) eiste dat de VHF radio een bereik moest
hebben van 117.975 - 137 000 MHz: technische vereiste 1.2.1. en 2.1.1.3.1.
(transmitter) en 2.2.1.2. (receiver). Het bestek (in punt 1.2.) verwees ook
naar de vereiste om aan een internationale luchtvaartnorm te voldoen,
zijnde de ICAO Annex 10. Deze norm stelt in het punt 2.2.3. dat ‘The
equipment and systems should be designed and constructed to operate
within the AMRS allocation 117.975 MHz tot 137.000 MHz, the first and
last assignable frequencies being 118.000 MHz and 136.975 MHz.
Channel spacing is either 25 kHz or 8.33 kHz using Double Sideband
(DSB) Amplitude Modulation (AM)’.
3.
AS Jotron stelde in haar offerte expliciet dat zij aan deze 1-eis
voldeed doch het vakje ‘comments’ verwees naar een bereik van 118.000
tot 137.000 MHz en naar de ‘installation manuel TR 75150 6.pdf page 2-1’.
Deze manual toonde ook aan dat de inschrijver aan de ICAO norm voldoet.
De inschrijver voldoet dus aan de technische besteksvereiste (Ref 4 en 5),
ondanks de vermelding van de ‘assignable’ frequentie (118.000 MHz) en
niet de limietnorm (117.975 MHz) in het vakje ‘comments’ van haar
offerte.
4.
Aangezien dat de inschrijver ten onrechte werd geweerd, lijkt het
opportuun om de toewijzingsbeslissing in te trekken. Mocht de ordonnateur
menen dat Ref 1 ingetrokken dient te worden, zal JMLITIG-RvSt dit in het
kader van het lopende geschil aan de Rvst meedelen. […]”.
3.10.
In een nieuw op 2 januari 2013 gedateerd gunningsverslag wordt
de offerte van de AS Jotron “op technisch en logistiek vlak” regelmatig bevonden
omdat ze beantwoordt aan de essentiële technische en logistieke eisen van het
bestek; daarbij wordt verwezen naar de vordering bij de Raad van State. Haar
offerte wordt vervolgens vergeleken met de twee andere regelmatig bevonden
offertes waaronder deze van de nv Rohde & Schwarz Belgium. Aangezien zij de
laagste prijs voorstelde en deze normaal wordt geacht, wordt thans voorgesteld de
opdracht te gunnen aan de AS Jotron.
3.11.
Vervolgens beslist de bevoegde ordonnateur op onbekende
datum de opdracht te gunnen aan de AS Jotron als laagste regelmatige inschrijver.
Dit is de bestreden beslissing in de zaak A. 207.677/XII-7213.
XII-7189-8/25
3.12.
Met een brief gedateerd op 11 januari 2013 deelt verwerende
partij aan de nv Rohde & Schwarz Belgium mee dat haar offerte als regelmatig
werd beschouwd maar niet gekozen. Deze brief verwijst in referte onder meer naar
de gemotiveerde beslissing van 13 december 2012, naar het door de AS Jotron
ingediende verzoekschrift tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en
naar de “gemotiveerde beslissing van 11 januari 2013” en bevat verder de
volgende motivering:
“Na ontvangen van Ref 4 werd de offerte van de firma Jotron opnieuw
bestudeerd op technisch vlak. Ook de voor deze opdracht van toepassing
zijnde internationale normen werden in detail bestudeerd. Bij de lezing
over de ‘VHF Communication band’ in de ICAO Annex 10 werd de
verwarring tussen de zo genoemde ‘AM(R)S allocation 117.975 MHz to
137.000 MHz’ en de ‘assignable frequencies from 118.000 MHz to
136.975 MHz’ opgeheven. Op basis hiervan moet de offerte van de firma
Jotron technisch conform verklaard worden. De gemotiveerde beslissing in
Ref 5 vervangt de Ref 3”.
IV. Samenvoeging
4.
Er is grond om de zaken die betrekking hebben op dezelfde
gunningsprocedure samen te voegen.
V. Tussenkomsten
5.
Verzoekende partijen in tussenkomst blijken elk voordeel te
halen uit de bestreden beslissingen in de respectievelijke vorderingen waarin zij
vragen om tussen te komen. Zij hebben er dan ook belang bij dat de betrokken
vorderingen worden afgewezen. Dienvolgens moeten hun verzoeken worden
ingewilligd.
VI. Regelmatigheid van de rechtspleging
6.1.
De nv Rohde & Schwarz Belgium, tussenkomende partij in de
zaak A. 207.459/XII-7189 en verzoekende partij in de zaak A. 207.677/XII-7213,
dient een “repliek en pleitnota” in, die geldt voor beide zaken.
XII-7189-9/25
De
AS
Jotron,
tussenkomende
partij
in
de
zaak
A. 207.677/XII-7213, deelt in die zaak in repliek op voormelde repliek- en
pleitnota eveneens een pleitnota in.
6.2.
De procedureregeling voorziet niet in de neerlegging van
dergelijke nota’s. De Raad van State zal die nota’s hierna dan ook niet in zijn
beoordeling betrekken in zoverre deze meer zijn dan de neerslag van de
mondelinge uiteenzetting ter terechtzitting.
VII. De schorsingsvoorwaarden
7.1.
Overeenkomstig artikel 17, §§ 1 en 2, van de gecoördineerde
wetten op de Raad van State kan slechts tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij
uiterst dringende noodzakelijkheid worden besloten onder de drievoudige
voorwaarde dat uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is, dat ernstige
middelen worden aangevoerd die de nietigverklaring van de aangevochten
beslissingen kunnen verantwoorden en dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van
de bestreden beslissingen een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen.
7.2.
Te dezen is evenwel de wet van 23 december 2009 ‘tot invoeging
van een nieuw boek betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
in de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige
opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten’ van toepassing.
Luidens het door voornoemde wet van 23 december 2009 in de
wet van 24 december 1993, nieuw ingevoegde artikel 65/15, eerste lid, is voor de
schorsing van de thans bestreden beslissingen het bewijs van een moeilijk te
herstellen ernstig nadeel niet vereist.
Anderzijds verplicht artikel 65/15, tweede lid, verzoekende partij
tot het instellen van de vordering tot schorsing volgens een procedure bij uiterst
dringende noodzakelijkheid.
XII-7189-10/25
Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of
ernstige middelen worden aangevoerd die de nietigverklaring van de bestreden
beslissingen kunnen verantwoorden.
VIII. Onderzoek van de middelen in de zaak A. 207.677/XII-7213
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
8.
Verzoekende partij voert de schending aan van artikel 110, § 2,
van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 ‘betreffende de overheidsopdrachten
voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor
openbare werken’, van de “technische bepalingen van het bestek nr. 12CSN02”,
van het patere legem quam ipse fecisti-beginsel en van “de beginselen van
behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel”:
“Doordat de aanbestedende overheid niet is overgegaan tot het zorgvuldig
controleren van de regelmatigheid van de offertes en meer bepaald van de
conformiteit van de offertes met de technische specificaties opgenomen in
het bestek en de opdracht bijgevolg heeft gegund aan een inschrijver wiens
offerte niet conform was met het bestek.
Terwijl op de aanbestedende overheid de verplichting rust om voorafgaandelijk aan de gunning op een zorgvuldige wijze de regelmatigheid van
de offertes te controleren en die offertes die afwijkingen bevatten van de
essentiële bepalingen van het bestek dient te weren als onregelmatig”.
Dit middel wordt vervolgens omstandig toegelicht.
In essentie voert verzoekende partij aan dat de offerte van de
gekozen inschrijver afwijkt van de technische specificaties in artikel 2.1.3.1. en
2.1.4.1. van bijlage C van het bestek nu een frequentiereikwijdte gaande van
117.975 MHz tot en met 137.000 MHz wordt gevraagd en de apparatuur van de
AS Jotron de eerste frequentie niet kan bereiken.
Verzoekende partij wijst specifiek op volgende elementen.
XII-7189-11/25
De aanbestedende overheid heeft in de eerste gunningsbeslissing
terecht beslist om de offerte van de AS Jotron te weren als onregelmatig omdat
deze niet beantwoordt aan de voormelde technische besteksvereisten. Nadat de AS
Jotron tegen deze beslissing een vordering tot schorsing bij uiterst dringende
noodzakelijkheid instelt, neemt het aanbestedende bestuur onverwijld een nieuwe
beslissing waarin het de motieven van de eerste gunningsbeslissing en meer
bepaald het gemotiveerde gunningsverslag van 7 december 2012 en het technisch
evaluatieverslag van 7 november 2012 “zomaar, zonder hier ook maar de minste
argumentatie aan toe te voegen, naast zich neerlegt”.
De AS Jotron heeft in het verzoekschrift tot schorsing in de
eerste zaak zelf aangegeven niet te voldoen aan deze technische specificatie in het
bestek en enkel kritiek geuit op de technische specificaties in het bestek. Zij heeft
de wettigheid van het bestek nooit betwist en verweerde zich enkel “door te
verwijzen naar ICAO dat hier niet ter zake doet, gezien het bestek hiervan afwijkt
en strengere eisen stelt”. Verzoekende partij citeert de volgende passage uit de
offerte van de AS Jotron:
Pos.
Request
level
2.1.3
2.1.3.1.
(I) + (D)
2.1.4
2.1.4.1.
(I) + (D)
Item Description /
Specification
TRANSMITTER
REQUIREMENTS
The transmitter shall
be able to transmit
without limitations in
the Aeronautical
VHF bond from
117.975 MHz up to
and including
137.000 MHz
Compliance
Comment
Heading
C
The transmitter
covers the
Aeronautical
VHF band from
118.000 to
137.000 MHz.
TRANSMITTER
REQUIREMENTS
The receiver shall be
able to receive
without limitations in
the Aeronautical
VHF band from
117.975 MHz up to
and including
C
See “operation
and installation
manual TR7750
vG.pdf” page 2I
Heading
The receiver
covers the
Aeronautical
VHF band from
118.000 to
137.000 MHz
XII-7189-12/25
137.000 MHz
See “operation
and installation
manual TR7750
vG.pdf” page 2I
Verwerende partij moest dan ook de offerte van de AS Jotron
weren “wegens absolute onregelmatigheid wegens afwijking van de essentiële
technische specificaties uit het bestek”.
De verwijzingen door de AS Jotron, in haar verzoekschrift tot
schorsing in de eerste zaak, naar verschillende internationale conventies alsook
naar een circulaire (CIR/EQUIP-07) vastgesteld door het Bestuur der Luchtvaart,
doen geheel niet ter zake; ze maken trouwens geen deel uit van het bestek. Het
komt immers het bestuur toe om vrij te bepalen over welke apparatuur zij wenst te
beschikken en aan welke technische specificaties deze dient te voldoen. “Het
argument dat er in deze sector slechts gebruik zou worden gemaakt van frequenties
vanaf 118.000 MHz doet geen afbreuk aan het feit dat het bestuur volgens het
bestek wenste te beschikken over apparatuur die een draagwijdte dekt vanaf
117.975 MHz. Deze keuze is niet voor kritiek vatbaar en is ook technisch gezien
gerechtvaardigd. Het komt hoegenaamd niet aan [de AS] Jotron […] toe om te
bepalen welke apparatuur het bestuur thans nodig heeft. Het is het bestuur en het
bestuur alleen dat in het bestek bepaalt over welke apparatuur zij wenst te
beschikken.”
Het bestek verwijst naar “ICAO Annex 10 Volume III part II
Chapter 2 ‘Aeronautical Mobile Service’ and its recommendations”. Artikel
2.1.1.3. daarvan bepaalt inzake de te gebruiken frequenties “The radio frequencies
used shall be selected from the radio frequencies in the band 117.975 - 137 MHz”.
The separation between assignable frequencies (channel spacing) and frequency
tolerances applicable to elements of the system shall be specified in Volume V”
(vrij vertaald: De gebruikte radiofrequenties zullen geselecteerd worden uit de
radiofrequenties in de band van 117.975 - 137 MHz. De scheiding tussen de
toekenbare frequenties (channel spacing) en de frequentietoleranties van
toepassing op de elementen van het systeem zullen zijn zoals gespecifieerd in
Volume V”). Verzoekende partij betoogt dat er in deze paragraaf bijgevolg geen
XII-7189-13/25
sprake is van een absolute beperking van de te gebruiken frequentie. Zij citeert
vervolgens als volgt uit dat Volume V “4.1.2.3 In the band 117.973 - 137 MHz the
lowest assignable frequency shall be 118 MHz and the highest 136.975 MHz”.
(vrij vertaald: 4.1.2.3 In de band van 117.975 - 137 MHz, zal de laagste toekenbare
frequentie 118 MHz en de hoogste 136.975 MHz zijn”) en citeert de voormelde
technische specificaties 2.1.3.1. en 2.1.4.1. van het bestek. Zij concludeert dat het
bijgevolg ondubbelzinnig en niet voor interpretatie vatbaar is dat de aanbestedende
overheid strengere specificaties heeft opgelegd dan deze vermeld in ICAO Annex
10 Volume V waar er sprake is van de laagste toekenbare frequentie 118 MHz en
de hoogste 136.975 MHz.
Indien de laagste toekenbare frequentie 118 MHz en de hoogste
136.975 MHz zouden geweest zijn, had verzoekende partij eventueel kunnen
opteren om een goedkoper product aan te bieden. Voor sommige andere
leveranciers kunnen de onontbeerlijke eisen van artikel 2.1.3.1 en 2.1.4.1 ook
betekenen dat ze een optionele frequentie-uitbreiding moeten aanbieden om
conform te zijn en dit kan een mogelijke financiële impact hebben of een argument
zijn om helemaal niet te kunnen inschrijven.
Ten slotte citeert verzoekende partij de motivering in de officiële
kennisgeving van de nieuwe gunningsbeslissing. Zij erkent niet te betwisten dat de
aanbestedende overheid in haar bestek inderdaad verwezen heeft naar de
internationale conventie ICAO Annex 10 - het bestek vermeldt expliciet dat de
voorgestelde apparatuur moet voldoen aan die Annex en de hierin vervatte
aanbevelingen, maar herhaalt dat het bestek vervolgens in bijlage C, artikelen
2.1.3.1 en 2.1.4.1 strengere eisen oplegt dan deze voorzien in hoger vermelde
internationale conventie. Zij betoogt ook dat men een betere ontvangst heeft op de
frequentie van 118.000 MHz als de laagste frequentie 117.975 MHz is.
Door middel van de intrekking van haar gunningsbeslissing
tracht de aanbestedende overheid “eigenlijk haar bestek en de hierin vervatte
technische specificaties alsnog te wijzigen. Dit is echter volkomen onaanvaardbaar
en bovendien onmogelijk. Indien de aanbestedende overheid toch apparatuur
wenste te aanvaarden met een frequentiereikwijdte vanaf 118.000 MHz, dan had
zij dit als dusdanig dienen op te nemen in haar bestek. Hier achteraf, in het
XII-7189-14/25
voordeel van één enkele inschrijver, op trachten terugkomen is, gelet op het patere
legem quam ipse fecisti-beginsel, onmogelijk”.
Beoordeling
9.
Centraal in dit middel staat de grief dat de offerte van de AS
Jotron ten onrechte regelmatig werd verklaard nu deze afweek van de essentiële
technische specificaties in de voormelde artikelen 2.1.3.1. en 2.1.4.1. van bijlage C
bij het bestek.
Alhoewel verzoekende partij hiernaar zelf in de toelichting van
dit middel niet verwijst, lijkt hierbij ook rekening te moeten worden gehouden met
voormelde artikelen 1.2.1. en 2.1.1.2. van die bijlage C.
10.
Vraag is of de offerte van de gekozen inschrijver de AS Jotron
inderdaad van deze technische specificaties afwijkt, zoals aangenomen in de eerste
gunningbeslissing en het eerste gunningsverslag, gesteund op het bijhorend
evaluatieverslag maar niet meer in de in de zaak A. 207.677/XII-7213 bestreden
nieuwe gunningsbeslissing en het bijhorende gunningsverslag.
11.
In dat verband dient te worden vastgesteld dat het in de eerste
plaats aan het bestuur toekomt de offertes te beoordelen ook wat betreft de
verenigbaarheid ervan met de in het bestek opgenomen technische specificaties.
Verder rijst in deze grief de vraag naar de juiste betekenis van het
bestek en met name de verhouding tussen de verwijzing in de voormelde
specificaties 2.1.3.1 en 2.1.4.1 naar de mogelijkheid zonder beperkingen uit te
zenden respectievelijk te ontvangen in de aeronautische VHF band van
117.975 MHz tot en met 137.000 MHz, en de in de voormelde specificatie 1.2.1.1
vereiste conformiteit met de vervolgens vermelde standaarden, waarbij blijkbaar
118.000 MHz de laagste frequentie is die toegekend kan worden.
Aan de andere kant benadrukt verzoekende partij dat de
verwijzing naar deze standaarden irrelevant is nu het bestek uitdrukkelijk vraagt
dat verzonden en ontvangen kan worden vanaf 117.975 MHz en dus een strengere
XII-7189-15/25
eis stelt dan de internationale normen en dat dit een bredere ontvangst geeft op de
frequentie 118.000 MHz terwijl volgens verwerende partij dit onjuist is en juist het
omgekeerde geldt.
Rekening houdend met deze beperkingen en met de vereiste
snelle en prima facie beoordeling, de enige die verenigbaar is met een procedure
bij uiterst dringende noodzakelijkheid, wordt in de huidige stand van het geding
om de volgende redenen niet aangetoond dat verwerende partij niet van oordeel
mocht zijn dat de offerte van de AS Jotron niet afwijkt van de voormelde
technische specificaties.
12.
De Raad van State stelt vast dat de AS Jotron in bijlage C bij haar
offerte - de zogenaamde “statement of compliance” - bij de technische specificatie
1.2.1., dit is de draagwijdte van het project (“scope of the project”) met onder meer
“the delivery of 15 sets VHF radios for transmission and for reception of voice
communication in the aeronautical VHF band (117.975 - 137.000 MHz) capable of
sending and receiving in 25 KHz and 8,33 KHz channel spacing as defined bij
ICAO Annex 10. A set is to be understood as a transmitting and a receiving
function” vermeldt onder “compliance” “C” en dus conform en onder “comment”:
“Radios cover the aeronautical VHF band (117.975 - 137.000 MHz) and are
capable of sending and receiving in 25 and 8.33 channels. See “Operation and
installation manual TR7750 vG.pdf page 2 - 1”. In de voormelde “statement of
compliance” bij haar offerte wordt bij technische specificaties 2.1.3.1. en 2.1.4.1.
“the transmitter/receiver shall be able to transmit/receive without limitations in the
Aeoronautical VHF band from 117.975 MHz to and including 137.000 MHz”
telkens vermeldt “compliance” en onder “comment”: “The transmitter/receiver
covers the Aeronautical VHF band from 118.000 MHz to 137.000 MHz. See
‘Operation and installation manual TR7750 vG.pdf’ page 2 - 1”. In deze “Manual”
wordt een technische beschrijving van de zend- en ontvangapparatuur opgenomen
en wordt bij “frequency range” vermeld “118-137 MHz (118 - 144 MHz of 118 156 MHz optional)”.
13.
In de technische specificatie 2.1.1.2. van bijlage C bij het bestek
wordt bepaald dat de radio moet voldoen aan de standaarden “ICAO Annex 10
Volume III part II chapter 2 ‘Aeronautical Mobile Service’ and its
XII-7189-16/25
recommendations” en “ETSI EN 300 676 V1.3.1. (2003-03)” en dat de inschrijver
daarvan het bewijs levert aan de hand van een certificaat.
14.
Verzoekende partij citeert punt 2.1.1.3. van ICAO – dit staat
voor International Civil Aviation Organisation, een instantie die het Verdrag van
Chicago betreffende de Burgerluchtvaart (Convention on International Civil
Aviation) vaststelt en zo nodig aanpast – Annex 10 Volume III, part II, chapter II,
en vertaalt deze als volgt:
“2.1.1.3 De gebruikte radiofrequenties zullen geselecteerd worden uit de
radiofrequenties in de band van 117.975 - 137 MHz. De scheiding tussen
de toekenbare frequenties (channel spacing) en de frequentietoleranties van
toepassing op de elementen van het systeem zullen zijn zoals gespecifieerd
in Volume V”.
Aldus lijkt daarin enkel bepaald dat de gebruikte radio
frequenties zullen worden geselecteerd uit de radio frequenties in de band
117.975 MHz – 137.000 MHz en dat voor de scheiding tussen de toekenbare
frequenties en de frequentietoleranties toepasselijk op de elementen van het
systeem geldt wat is bepaald in Volume V.
Artikel 4.1. van volume V van voornoemde Annex 10 bij het
ICAO regelt het gebruik van band 117.975 – 137.000 MHz (“Utilization in the
band 117.975 – 137 MHz”).
Artikel 4.1.1.1 luidt in vrije vertaling:
“4.1. Gebruik van de band 117.975— 137 MHz.
[...]
4.1.1. Algemene toewijzing van de frequentie band 117.975 [-137] MHz.
[...]
4.1.1.1 De voorbehouden toewijzing van de frequentieband 117.975 —
137 MHz wordt vastgesteld zoals aangeduid in de tabel 4-1.
[...]
XII-7189-17/25
Tabel 4-1. Toewijzingstabel
Voorbehouden
toewijzing van
de frequenties (MHz)
a) 118-121.4 inbegrepen
[...]
k) 136.9 — 136.975
inclusief
Wereldwijd gebruik
Opmerkingen
Internationale en
nationale aeronautische
mobiele diensten
Specifieke toewijzingen
zullen worden bepaald in
het licht van regionale
overeenkomsten.
Nationale toewijzingen
vallen onder de dekking
van de bepalingen in
4.1.5.9.
Internationale en
nationale aeronautische
mobiele diensten
Gereserveerd voor VHF
grondlucht gepaarde
communicaties
Artikel 4.1.2.3. vermeldt daarbij dat, in de band 117.975 MHz 137 MHz, de laagste frequentie die kan worden toegewezen (“the lowest
assignable frequency”) 118 MHz is en de hoogste 136.975 MHz.
Aangenomen lijkt te mogen worden dat het bestek, alleen door in
technische specificatie 2.1.1.2 te verwijzen naar ICAO Annex 10, Volume III, part
II, chapter II, ook verwijst, voor “channel spacing” en frequentietoleranties, naar
dat Volume V. In technische specificatie 1.2.1 wordt trouwens verwezen naar
bijlage 10 in het algemeen.
15.
Ook de standaard ETSI EN 300 676 V1.3.1. (2003-03) lijkt te
vermelden als algemene vereiste de frequenties 118.0 tot 136.975 MHz. Deze
standaard vermeldt aldus gelijkaardige frequenties als die opgenomen in Annex 10
van de ICAO.
16.
Een circulaire CIR/EQUIP-07 van 10/98 van het Bestuur van de
Luchtvaart betreffende de “afstand tussen nabijgelegen kanalen voor de VHF
radionavigatie en communicatie lucht grond (uitbreiding tot 137 MHz)” verwijst
naar Annex 10 van de ICAO, inzonderheid Volume III - deel II: 2.3.1. en 2.3.2. en
Volume V: 4.1 en 4.2., en vermeldt onder meer:
XII-7189-18/25
“1. In Annex 10 van de ICAO ‘Aeronautical Telecommunications’ is
voorzien dat vanaf 1 januari 1977 de volgende kanaalafstanden worden
toegepast:
- Radionavigatie:
VOR en LOC frequenties: frequentieband van 108 tot 117.975 MHz.: 50
KHz (hoogste frequentie: 117.950 MHz)
GLIDE PATH frequenties: frequentieband van 328.6 tot 335.4 MHz: 150
KHz.
- Communicatie:
VHF CoM. Frequenties: frequentieband van 117.975 tot 137 MHz: 25 KHz
(laagste frequentie: 118 MHz, hoogste frequentie: 136.975 MHz)
- De VHF Com. zenders-ontvangers die op luchtvaartuigen zullen
geïnstalleerd worden na 1 januari 1978 of op luchtvaartuigen geïnstalleerd
zijn die na 1 augustus 1978 een eerste Belgisch bewijs van
luchtwaardigheid verkrijgen, moeten in overeenstemming zijn met de eisen
van 25 KHz kanaalafstand.
De VHF Com. zenders-ontvangers die op luchtvaartuigen zullen
geïnstalleerd worden na 1 januari 1999 of op luchtvaartuigen geïnstalleerd
zijn die na 1 januari 1999 een eerste Belgisch bewijs van luchtwaardigheid
verkrijgen, moeten al de frequenties hebben in de band van 117.975 tot
137 MHz.
[...]”
In het licht van deze standaarden, waarnaar het bestek verwijst,
wordt in de huidige stand van het geding aangenomen dat een offerte die radio’s
aanbiedt die volgens de voorgelegde certificaten conform deze ICAO en ETSI
standaard zijn, die volgens deze offerte “cover the aeronautical VHF band
(117.975 - 137.000MHz) and are capable of sending and receiving in 25 and 8.33
channels” en waarvan “the transmitter/receiver shall be able to transmit/receive
without limitations in the Aeoronautical VHF band from 117.975 MHz to and
including 137.000 MHz” conform deze standaarden zijn en dus conform
technische specificaties.
Ook in de huidige stand wordt verder niet met de vereiste prima
facie ernst aangetoond dat de technische specificaties 2.1.3.1. en 2.1.4.1 door te
verwijzen naar de “Aeronautical VHF band from 117.975 MHz up to and
including 137.000 MHz” een verdergaande eis stellen, nu internationaal
118.000 MHz
als
laagste
toe
te
kennen
standaard
is
bepaald
voor
XII-7189-19/25
luchtvaartcommunicatiedoeleinden en de frequentie 117.975 MHz dus niet mag
gebruikt worden voor deze doeleinden.
Dergelijke bedoeling om verder te gaan tot 117.975 MHz wordt
ook niet uitdrukkelijk vermeld in de aankoopaanvraag zoals dat nochtans verwacht
zou kunnen worden; integendeel lijkt het, blijkens die aanvraag, enkel te gaan om
de vervanging van een aantal bestaande ontvangers en zenders door een aantal
“gelijkwaardige” ontvangers en zenders in 25 kHz/8,33 kanalen.
In de mate dat zij in de repliek- en pleitnota in dat verband
benadrukt dat er theoretisch nog twee 8,33 kHz kanalen beschikbaar zijn tussen
136.975 MHz en 137 MHz en dat volgens het bestek de aangeboden apparatuur
zowel met een kanaalafstand van 25 kHz als met 8,33 kHz moet kunnen werken en
dat de door verwerende partij in haar nota aangehaalde Europese ERSI norm enkel
spreekt over 25 kHz apparatuur, geeft zij niet concreet en specifiek aan hoe dit aan
het voorgaande en het opgeworpen eerste middel - dat enkel gaat over de
117.975 MHz frequentie - afbreuk doet.
Voor zoverre verzoekende partij benadrukt dat door een lagere
frequentie te eisen de ontvangst wordt verbeterd, betreft dit een technische vraag
die de Raad van State zonder deskundige bijstand niet vermag te beantwoorden, en
ontbreekt overigens elke onderbouwing van deze stelling. Verwerende partij legt
in ieder geval een stuk voor waarin een expert van Defensie het omgekeerde
verklaart.
Verzoekende partij argumenteert dat apparatuur met een breder
ontvangst- en uitzendbereik duurder is en dat bepaalde inschrijvers aan de
bestekvereiste niet konden voldoen (of misschien niet inschreven) zonder
uitbreiding. Dit wordt niet verder concreet onderbouwd in het verzoekschrift.
18.
In de mate dat in de repliek- en pleitnota nog vragen worden
gesteld bij de voorgestelde radioapparatuur nu het conformiteitsattest ETSI EN
3000 676 verwijst naar een “frequency” marge van 118 tot 136.975 MHz, “d.w.z.
boven de minimum bestekeis en onder de maximum bestekeis”, werd het eerste
punt reeds besproken. Daargelaten de vraag of het tweede punt geen nieuw middel
XII-7189-20/25
is, wordt dit in ieder geval niet afdoende concreet uitgewerkt en lijkt uit de
voorgelegde standaarden veeleer te volgen dat 136.975 de hoogste toe te kennen
frequentie is in de band 117.975 tot 137 MHz.
19.
Het middel is niet ernstig.
B. Tweede middel
Uiteenzetting van het middel
20.
Verzoekende partij voert in dit in ondergeschikte orde aange-
voerde middel de schending aan van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991
‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ en van de
materiële-motiveringsplicht:
“Doordat de aanbestedende overheid de bestreden beslissing geenszins
motiveert en zodoende niet aangeeft waarom zij haar eerdere
gunningsbeslissing heeft ingetrokken en waarom zij van oordeel is dat de
offerte van Jotron wel regelmatig is, terwijl zij deze eerst onregelmatig had
verklaard.
Terwijl op de aanbestedende overheid de verplichting rust om de
gunningsbeslissing zowel formeel als materieel te motiveren”.
In de toelichting benadrukt zij in de eerste plaats dat de door haar
bestreden gunningsbeslissing geen enkele motivering bevat en meer bepaald dat
niet wordt gemotiveerd waarom de offerte van de AS Jotron nu ineens wel regelmatig zou zijn. De motivering in de gunningsbeslissing is volgens verzoekende
partij “geenszins afdoende, gelet op het verloop van de gunningsprocedure”. In het
aan de eerste gunningsbeslissing van 13 december 2012 gekoppelde technisch
evaluatieverslag van 7 november 2012 wordt uitgebreid aangetoond dat de offerte
van de AS Jotron onregelmatig is, omdat er wordt afgeweken van de technische
specificaties van het bestek. Deze offerte werd in die eerste gunningsbeslissing
terecht onregelmatig verklaard. Verzoekende partij merkt op dat in de thans
bestreden gunningsbeslissing met geen woord wordt gerept over technische
problematiek, dat de offerte van de AS Jotron nochtans op geen enkel vlak kan
XII-7189-21/25
worden gewijzigd sinds de vorige gunningsbeslissing en dat een “een zorgvuldig
handelende overheid [...] de tweede gunningsbeslissing dienaangaande dan ook
expliciet [had] dienen te motiveren. Immers, men ziet niet in hoe het mogelijk is
dat dezelfde offerte ten opzichte van een ongewijzigd bestek, nu eens wel, dan
weer niet regelmatig kan zijn. Nochtans vindt men hierover niets terug in de
bestreden gunningsbeslissing. Eén en ander wijst erop dat de aanbestedende
overheid de argumentatie van Jotron SA, zoals ontwikkeld in het kader van de door
deze inschrijver ingestelde UDN-procedure, zonder meer aanvaard heeft en dan
ook zonder enige motivering is teruggekomen op haar eerdere gunningsbeslissing”. Door deze “drastische wijziging in de beoordeling van de offerte van
Jotron SA” niet te motiveren, is de formele-motiveringsplicht geschonden.
“Gelet op de historiek van het dossier en meer bepaald de in
eerste instantie terechte wering van de offerte van Jotron SA wegens afwijking van
de technische vereisten van het bestek”, is volgens verzoekende partij ook de
materiële-motiveringsplicht geschonden. De tweede gunningsbeslissing waarin
wordt gesteld dat de offerte van de AS Jotron regelmatig is en waarin wordt
besloten om de opdracht aan deze laatstgenoemde te gunnen, mist immers elke
feitelijke grondslag, nu het op basis van de eerste gemotiveerde gunningsbeslissing
alsook op basis van de hieraan gekoppelde verslagen overduidelijk is dat de
AS Jotron een onregelmatige offerte indiende, met name een offerte die niet
beantwoordt aan de verplichte technische vereisten van het bestek.
Ten slotte merkt verzoekende partij op dat de kennisgevingsbrief
van 11 januari 2013 weliswaar een motivering bevat maar dat dit geen afbreuk doet
aan het feit dat de bestreden beslissing noch formeel noch materieel gemotiveerd
is. Een gemotiveerde gunningsbeslissing kan immers niet gemotiveerd worden in
de brief van kennisgeving van diezelfde gemotiveerde gunningsbeslissing. Deze
motivering, voor zover deze al aanvaardbaar zou zijn, bevindt zich niet in de
gunningsbeslissing zelf en er wordt in de gemotiveerde gunningsbeslissing ook
niet verwezen naar voormelde motivering. Voor zover deze verklaring in de
kennisgevingsbrief al als een motivering van de gunningsbeslissing kan aanzien
worden, schendt deze motivering het materiële-motiveringsbeginsel nu deze niet in
rechte aanvaardbaar is zoals uiteengezet in het eerste middel.
XII-7189-22/25
Beoordeling
21.
In dit middel lijkt verzoekende partij de formele-motiverings-
plicht geschonden te achten omdat niet formeel gemotiveerd wordt waarom de
offerte van de AS Jotron thans, anders dan in de eerste beslissing, wel technisch
regelmatig wordt bevonden.
De bestreden beslissing bevat zelf daaromtrent geen formele
motivering en ze verwijst niet uitdrukkelijk naar het gunningsverslag dat, bij de
toetsing van die offerte aan de technische en logistieke eisen, verwijst naar de
tegen die onregelmatigverklaring ingestelde vordering tot schorsing. Anderzijds
werd dat gunningsverslag en de daarin opgenomen korte beslissing tot gunning aan
de AS Jotron ondertekend door dezelfde persoon die ook de gemotiveerde
gunningsbeslissing ondertekende. Aldus lijkt de daarin opgeworpen argumentatie
dat en waarom er geen onregelmatigheid is, te zijn bijgevallen en lijkt dit de
motivering van de regelmatigverklaring. Verzoekende partij kende ook de inhoud
van dat verzoekschrift nu dit haar was meegedeeld als derde-belanghebbende in de
eerste zaak en waarop zij trouwens reeds reageerde in een e-mail van 3 januari
2013 van haar raadsman aan verwerende partij. Zij had reeds voor de officiële
kennisgeving van de gemotiveerde beslissing via haar raadsman kennis gekregen
van die beslissing en dat gunningsverslag. Dit lijkt relevant in het kader van de
vraag naar de kennis van de motieven. De korte motivering opgenomen in de
kennisgevingsbrief is weliswaar een motivering a posteriori maar lijkt niet meer
dan een korte weergave van de reden waarom, op basis van de argumentatie in die
vordering tot schorsing, verwerende partij de offerte van de AS Jotron regelmatig
bevindt.
In ieder geval lijkt verzoekende partij geen belang te hebben bij
deze grief nu zij niet aantoont hoe dit haar belet heeft met kennis van zaken in
rechte te treden. Het tegendeel blijkt veeleer uit het eerste middel waarin zij deze
regelmatigverklaring omstandig inhoudelijk betwist.
Aldus is in de omstandigheden van deze zaak minstens ook
voldaan aan de ratio legis van de formele-motiveringsplicht.
XII-7189-23/25
In de mate dat in dit middel de schending wordt aangevoerd van
de materiële-motiveringsplicht, valt het middel samen met het eerste middel en is
het om dezelfde redenen niet ernstig.
23.
Het tweede middel is niet ernstig.
C. Besluit
24.
De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijk-
heid van de tenuitvoerlegging van de beslissing tot gunning van de opdracht aan de
AS Jotron en van de daarin vervatte impliciete beslissing tot intrekking van de
gunningsbeslissing van 13 december 2012 en tot niet gunning aan de nv Rohde &
Schwarz Belgium dient te worden verworpen.
IX. Ontvankelijkheid van de vordering in de zaak A. 207.459/XII-7189
25.
Na het indienen van het verzoekschrift tot schorsing bij uiterst
dringende noodzakelijkheid, wordt op 2 januari 2013 een nieuw gunningsverslag
opgesteld waarin de offerte van de AS Jotron thans, met verwijzing naar deze
vordering bij de Raad van State, ook technisch en logistiek conform en dus
regelmatig wordt bevonden, en beslist verwerende partij, volgens de nota op
3 januari 2013, de opdracht te gunnen aan de AS Jotron daar deze de laagste
regelmatige offerte indiende. Volgens de nota in de zaak A. 207.459/XII-7189
werd aldus de bestreden beslissing ingetrokken. Dit is ook het standpunt van
verzoekende partij in de zaak A. 207.677/XII-7213 en van tussenkomende partij in
deze zaak A. 207.459/XII-7189.
Aldus lijkt de eerste gunningsbeslissing te zijn ingetrokken,
minstens ab initio vervangen door de nieuwe gunningsbeslissing, waartegen, zoals
gezien, de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid is
verworpen. De voorliggende vordering tot schorsing bij uiterst dringende
noodzakelijkheid moet worden verworpen wegens thans zonder voorwerp,
minstens heeft verzoekende partij daarbij thans haar belang verloren zoals de nota
ook subsidiair opwerpt.
XII-7189-24/25
BESLISSING
- De zaken A. 207.459/XII-7189 en A. 207.677/XII-7213 worden, wat de
vorderingen tot schorsing betreft, gevoegd.
- Het verzoek van de nv Rohde & Schwarz Belgium tot tussenkomst in het
administratief kort geding in de zaak A. 207.459/XII-7189 wordt ingewilligd.
Het verzoek van de AS Jotron tot tussenkomst in het administratief kort
geding in de zaak A. 207.677/XII-7213 wordt ingewilligd.
- De Raad van State verwerpt de vorderingen in beide zaken.
- Verzoekende partij in de zaak A. 207.677/XII-7213 wordt verwezen in de
kosten van die vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op 175 euro.
Tussenkomende partijen worden elk verwezen in de kosten van hun
tussenkomsten, voor elk begroot op 125 euro.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 14 februari
2013, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Pierre Barra,
staatsraad,
waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Pierre Barra
XII-7189-25/25
