Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2013:ARR.223.337 (2013-04-30)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 223.337 van 30 april 2013 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging Inwilliging
tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 223.337 van 30 april 2013
in de zaken I. A. 208.363/XII-7312
II. A. 208.508/XII-7329
In zake:
I. + II. de BVBA BELGISCH MEETINSTITUUT
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Jan Surmont
kantoor houdend te 2300 Turnhout
de Merodelei 112
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
I. + II.
de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de
minister van Binnenlandse Zaken
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten David D’Hooghe en Filip Lahaye
kantoor houdend te 1000 Brussel
Loksumstraat 25
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partij:
I.+II. de BVBA DE VOCHT EXPERT SERVICES
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Marco Schoups en Kris Lemmens
kantoor houdend te 2000 Antwerpen
De Burburestraat 6-8
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering in de zaak A. 208.363/XII-7312, ingesteld op
27 maart 2013, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van
de tenuitvoerlegging van “de beslissing dd. 13 maart 2012 van de heer C. Geldhof
(Directie van de aankopen-Algemene Directie van de ondersteuning en het beheer
XII-7312-1/12
van de Federale Politie), bij delegatie van de minister van Binnenlandse Zaken,
betreffende een meerjarige open overeenkomst van diensten voor de tweejaarlijkse
en eerste ijk van de vaste en mobiele snelheidsmeter ten voordele van de
geïntegreerde politie (bestek n° DGS/DSA 2012 R3 416 van 26/07/2012) waarbij
werd geoordeeld dat, enerzijds het Belgisch Meetinstituut bvba niet geselecteerd
mag worden en, anderzijds, de offerte van het Belgisch Meetinstituut een
substantiële onregelmatigheid bevat in verband met de prijzen”.
De vordering in de zaak A. 208.508/XII-7329, ingesteld op
11 april 2013, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de
tenuitvoerlegging van “de beslissing dd. 13 maart 2012 van de heer C. Geldhof
(Directie van de aankopen-Algemene Directie van de ondersteuning en het beheer
van de Federale Politie), bij delegatie van de minister van Binnenlandse Zaken,
betreffende een meerjarige open overeenkomst van diensten voor de tweejaarlijkse
en eerste ijk van de vaste en mobiele snelheidsmeter ten voordele van de
geïntegreerde politie (bestek n° DGS/DSA 2012 R3 416 van 26/07/2012) waarbij,
naast de niet-selectie van [de bvba Belgisch Meetinstituut] en het onregelmatig
bevinden van haar offerte m.b.t. de prijzen, werd besloten de opdracht te gunnen
aan bvba De Vocht Expert Services”.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft in beide zaken een nota ingediend.
Met verzoekschriften van 8 april 2013 en 16 april 2013 heeft de
bvba De Vocht Expres Services gevraagd om in beide zaken in het administratief
kort geding te mogen tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting van 18 april
2013, om 10.00 uur, waarop de behandeling is uitgesteld naar de terechtzitting die
heeft plaatsgevonden op 23 april 2013, om 10u30.
Kamervoorzitter Dierk Verbiest heeft in beide zaken verslag
uitgebracht.
XII-7312-2/12
Advocaat Koen Van Den Wyngaert, die loco advocaat Jan
Surmont verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Filip Lahaye, die
verschijnt voor de verwerende partij, en advocaat Kris Lemmens, die verschijnt
voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.
Auditeur Frederic Eggermont heeft in beide zaken een met dit
arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
Verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor de
aanneming van diensten met als onderwerp: “Meerjarige open overeenkomst van
diensten voor de tweejaarlijkse en eerste ijking van de vaste en mobiele
snelheidsmeter ten voordele van de geïntegreerde politie”. Als gunningswijze
wordt gekozen voor de openbare aanbesteding.
De opdracht wordt beheerst door het bijzonder bestek
nr. DGS/DSA 2012 R3 416. De totale uitgave voor de opdracht wordt geraamd op
76.535,00 euro, btw niet inbegrepen.
3.2.
De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der
Aanbestedingen van 26 juli 2012.
3.3.
In het bijzonder bestek wordt inzake de kwalitatieve selectie het
volgende bepaald:
“5.3.2. De inschrijvers moeten geaccrediteerd [zijn] volgens KB van
12 oktober 2010 betreffende de goedkeuring, de verificatie en de installatie
van meetinstrumenten gebruikt voor het toezicht op het gebruik van de wet
betreffende de politie over het wegverkeer en haar uitvoeringsbesluiten”.
XII-7312-3/12
3.4.
De opening van de offertes vindt plaats op 3 september 2012. Er
werden twee offertes ingediend, waaronder die van verzoekende partij en de bvba
De Vocht Expert Services (tussenkomende partij).
3.5.
Op 10 december 2012 geeft de inspecteur-generaal van
Financiën een ongunstig advies. Dit wordt gemotiveerd als volgt:
“Het bestek bepaalt in punt 5.3.2 dat de inschrijvers moeten geaccrediteerd
zijn volgens het KB 12 oktober 2010 betreffende de goedkeuring, de
verificatie en de installatie van meetinstrumenten gebruikt voor het toezicht
op het gebruik van de wet betreffende de politie over het wegverkeer en
haar uitvoeringsbesluiten.
Een dergelijke eis is een selectievereiste inzake technische bekwaamheid.
Het bestek liet evenwel na om het accreditatiebewijs als verplicht
bewijsstuk aan de inschrijving te laten toevoegen.
Tijdens het onderzoek van de offertes rees twijfel over de accreditatie van
BMI. In samenspraak met de bevoegde diensten (BELPAC,
Directie-generaal Kwaliteit en Veiligheid van FOD Economie, KMO,
Middenstand en Economie) werd vastgesteld dat BMI niet over de vereiste
accreditatie beschikt.
BMI heeft wél een samenwerkingsovereenkomst met een buitenlands
bedrijf NMI dat wel over die accreditatie zou beschikken.
Inschrijver BMI bvba verklaart in zijn inschrijvingsbiljet (punt 6) echter
formeel dat hij geen beroep doet op eventuele onderaannemers. Het
bijgevoegde contract met NMI is dan ook niet relevant, en kan enkel dienen
tot bewijs van zijn valse verklaring inzake onderaanneming.
De inschrijving van BMI beantwoordt op datum van de openingszitting niet
aan de gestelde selectievereiste inzake technische bekwaamheid.
[…]
Besluit
[…]
BMI voldoet niet aan de selectievereiste inzake technische bekwaamheid
en verklaart formeel geen beroep te doen op onderaannemers.
Het bijgevoegde samenwerkingskontrakt met NMI is dan ook niet terzake,
en illustreert in het beste geval de valsheid van zijn verklaring inzake ‘geen
onderaanneming’.
De vereiste ijkingscertificaten kunnen bij gebrek aan accreditatie niet door
BMI als certificerende instelling worden afgeleverd.
[…]”.
3.6.
De directeur van de directie van de Aankopen beslist om de
opdracht te gunnen aan tussenkomende partij en niet aan verzoekende partij
XII-7312-4/12
wegens de substantiële onregelmatigheid van haar offerte. De motivering van die
beslissing luidt onder meer:
“Na onderzoek van de opgegeven documenten en bijkomende inlichtingen
van FOD Economie, K.M.O, Middenstand en Energie en de
accreditatie-instelling BELAC beantwoordt de firma BMI niet aan de eisen
in verband met punt 5.3.2 van het bestek. De inschrijvers moeten
geaccrediteerd worden volgens KB van 12 oktober 2010 betreffende de
goedkeuring, de verificatie en de installatie van meetinstrumenten gebruikt
voor het toezicht op het gebruik van de wet betreffende politie over het
wegverkeer en haar uitvoeringsbesluiten. De firma BMI heeft dus zelf geen
accreditatie maar werkt onder de accreditatie van NMI. Bijgevolg mag de
firma BMI niet geselecteerd worden.”
Dit is de bestreden beslissing in de zaak A. 208.363/XII-7312.
3.7.
Met een ter post aangetekende brief van 13 maart 2013 wordt
verzoekende partij op de hoogte gebracht van haar niet-selectie.
3.8.
Op grond van het administratief dossier in de voormelde zaak
A. 208.363/XII-7312 en het verzoekschrift tot tussenkomst in die zaak, stelt
verzoekende partij vast dat met een afzonderlijke ter post aangetekende brief van
13 maart 2013 de opdracht werd gegund aan tussenkomende partij. Dit is de
bestreden beslissing in de zaak A. 208.508/XII-7329.
IV. Samenvoeging
4.
Er is grond om over de beide vorderingen in één arrest te
beslissen, aangezien ze eenzelfde opdracht betreffen.
V. Tussenkomst
5.
Verzoekende partij tot tussenkomst blijkt in beide zaken
voordeel te halen uit de bestreden beslissing en heeft er in beide zaken belang bij
dat de vordering wordt afgewezen. Dienvolgens moet haar verzoek in beide zaken
worden ingewilligd.
XII-7312-5/12
VI. De schorsingsvoorwaarden
6.
Overeenkomstig artikel 17, §§ 1 en 2, van de gecoördineerde
wetten op de Raad van State kan slechts tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij
uiterst dringende noodzakelijkheid worden besloten onder de drievoudige
voorwaarde dat uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is, dat ernstige
middelen worden aangevoerd die de nietigverklaring van de aangevochten
beslissing kunnen verantwoorden en dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de
bestreden beslissing een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen.
7.
Te dezen is evenwel de wet van 23 december 2009 ‘tot invoeging
van een nieuw boek betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
in de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige
opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten’ van toepassing.
Luidens het door voornoemde wet van 23 december 2009 in de
wet van 24 december 1993, nieuw ingevoegde artikel 65/15, eerste lid, is voor de
schorsing van de thans bestreden beslissingen het bewijs van een moeilijk te
herstellen ernstig nadeel niet vereist.
Anderzijds verplicht artikel 65/15, tweede lid, verzoekende partij
tot het instellen van de vordering tot schorsing volgens een procedure bij uiterst
dringende noodzakelijkheid.
Overeenkomstig artikel 65/31 gelden deze bepalingen ook voor
opdrachten die de drempel voor Europese bekendmaking niet bereiken.
Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of
ernstige middelen worden aangevoerd die de nietigverklaring van de bestreden
beslissingen kunnen verantwoorden.
XII-7312-6/12
VII. Onderzoek van de middelen in de zaak A. 208.363/XII-7312
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het eerste middel
8.
In het eerste middel voert verzoekende partij de schending aan
van “art. 10 van het koninklijk besluit van 12 oktober 2010 betreffende de
goedkeuring, de ijking en de installatie van de meettoestellen gebruikt om toezicht
te houden op de naleving van de wet betreffende de politie over het wegverkeer en
haar uitvoeringsbesluiten, art. 71, derde lid van het koninklijk besluit van 8 januari
1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen
en diensten en de concessies voor openbare werken, het vertrouwens- en
evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel in samenhang met het ‘algemeen
verbod om het bestek op maat van één kandidaat te schrijven’, alsook het beginsel
van de materiële motiveringsplicht”.
Verzoekende partij betoogt in het verzoekschrift dat voormelde
bepalingen en beginselen werden geschonden:
“doordat verweerster, bij toepassing van art. 5.3.2. van het bestek, over gaat
tot de niet-selectie van verzoekster en zodoende te kennen geeft dat
verzoekster niet beschikt over de nodige accreditaties en derhalve wordt
geacht niet afdoende vakbekwaamheid te hebben voor de uitvoering van de
in het bestek omschreven diensten,
terwijl uit de tussen het NMi en verzoekster gesloten overeenkomst
d.d. 27 februari 2007 uitdrukkelijk blijkt dat verzoekster werkt onder de
accreditaties en het kwaliteitssysteem van het NMi, wat een gelijkwaardige
Europese accreditatie uitmaakt in de zin van voormeld KB van 12 oktober
2010 en hiermee ten onrechte geen rekening werd gehouden”.
Beoordeling
9.
Verzoekende partij beweert dat zij werkt “onder de accreditaties
van het NMi” en dat het werken onder accreditaties van andere ondernemingen een
vaak gehanteerde constructie is. Zij verwijst hierbij naar artikel 73bis van het
voormelde koninklijk besluit van 8 januari 1996 dat luidt als volgt:
XII-7312-7/12
“Wanneer de aanbestedende overheid de overlegging verlangt van door
onafhankelijke instanties opgestelde verklaringen dat de dienstverlener aan
bepaalde kwaliteitsnormen voldoet, verwijst ze naar kwaliteitsbewakingsregelingen die op de Europese normenreeksen op dit terrein zijn gesteund
en die zijn gecertificeerd door instanties die voldoen aan de Europese
normenreeks voor certificering. Ze erkent gelijkwaardige certificaten van
in andere lidstaten gevestigde instanties. Ze aanvaardt eveneens andere
bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het vlak van
kwaliteitsbewaking”.
Er dient daarbij te worden vastgesteld dat het in het middel
geschonden geachte artikel 10 van het koninklijk besluit van 12 oktober 2010
‘betreffende de goedkeuring en homologatie van de automatisch werkende
toestellen gebruikt om toezicht te houden op de naleving van de wet betreffende de
politie over het wegverkeer en haar uitvoeringsbesluiten’ bepaalt wat volgt:
“Art. 10. De toestellen zijn onderworpen aan eerste ijk, herijk en technische
controle waarvan de proeven overeenkomstig het modelgoedkeuringsdossier moeten worden uitgevoerd onder het hoog toezicht van de Dienst
Metrologie, door een organisme geaccrediteerd in overeenkomst [met] de
eisen van de Europese normen EN 17025 en EN 17020, type A, binnen het
Belgische accreditatiesysteem of volgens een gelijkwaardige accreditatie
in een lidstaat van de Europese Gemeenschap of in een EVA-land dat partij
is bij de EER-Overeenkomst of in Turkije of in Zwitserland.
[…]
Art. 12. De herijk heeft plaats om de twee jaar.
Als het toestel moet worden hersteld met verbreking van de verzegeling,
wordt het toestel na herstelling aan een eerste ijk onderworpen”.
Deze bepaling erkent aldus uitdrukkelijk gelijkwaardige
certificaten van in bepaalde andere staten gevestigde organismes, waardoor ook
deze de nodige proeven kunnen uitvoeren. Te dezen lijken deze certificaten
echter niet relevant: hoewel verzoekende partij niet betwist dat zijzelf niet over een
(Belgische of buitenlandse) accreditatie beschikt, zal ze daarentegen volgens haar
offerte toch zelf de proeven uitvoeren.
10.
Verzoekende partij betoogt voorts wel dat:
- de brief van 14 november 2012 van NMi Certin BV, gericht aan de dienst
Wettelijke Metrologie van de FOD Economie, waarin onder meer wordt
XII-7312-8/12
geponeerd dat verzoekende partij “wordt vermeld als Gerelateerde Organisatie
van NMi Certin” en dat “NMI Certin en BMi menen […] dat de
werkzaamheden in België die NMi Certin in samenwerking met BMi uitvoert,
onder accreditatie plaatsvinden”,
2) de rapporten van de Nederlandse Raad voor Accreditatie, die alle betrekking
hebben op NMi Certin BV, en
3) de toelichting die verzoekende partij in haar offerte heeft geboden,
“ontegensprekelijk het bewijs van de technische bekwaamheid van verzoekende
partij voor de uitvoering van de opdracht” aantonen. Zij verwijst hierbij naar “vaste
rechtspraak van het Hof van Justitie” en naar artikel 71, derde lid, van het meer
vermelde koninklijk besluit van 8 januari 1996 dat toelaat dat een inschrijver zich
beroept op de bekwaamheid van andere aannemers en dat luidt als volgt:
“Een kandidaat of een inschrijver kan zich in voorkomend geval en voor
welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten,
ongeacht de juridische aard van zijn band met die entiteiten. In dat geval
moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij zal beschikken over de
voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen door
overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de dienstverlener
dergelijke middelen ter beschikking te stellen”.
Verwerende partij heeft beslist dat verzoekende partij niet mag
worden geselecteerd, omdat zij in weerwil van het hiervoor aangehaalde
artikel 5.3.2. van het bestek, zelf geen accreditatie heeft maar werkt onder de
accreditatie van NMi.
Gelet op het belang van bewijskrachtige vaststellingen door de
meettoestellen, en het feit dat de wettelijk vereiste ijking van de mobiele en vaste
snelheidsmeter, waarvoor de accreditatie is vereist, het wezen uitmaakt van
voorliggende overheidsopdracht en hoewel de ijking blijkt te zullen worden
uitgevoerd door verzoekende partij die niet is geaccrediteerd, terwijl artikel 10 van
het voormeld koninklijk besluit van 12 oktober 2010 nu net uitdrukkelijk bepaalt
dat de “proeven […] moeten worden uitgevoerd […] door” een “geaccrediteerd”
organisme, lijkt het dat verwerende partij de in het middel aangehaalde bepalingen
en beginselen niet heeft geschonden door te beslissen dat verzoekende partij, die
XII-7312-9/12
zelf niet over de betrokken accreditatie beschikt,
niet beantwoordt aan het
vereiste van punt 5.3.2 van het bestek.
Het gegeven dat verzoekende partij al jaren werkt “onder de
accreditaties van het NMi” en voorheen opdrachten gegund kreeg, doet aan de
voorgaande vaststellingen geen afbreuk: gegevens uit andere gunningsprocedures
kunnen in principe niet decisief zijn voor de beoordeling van de in het geding
zijnde gunningsprocedure. Uit de voormelde brief van 14 november 2012 aan de
Dienst Wettelijke Metrologie volgt overigens dat “BMi niet langer op de scope
wordt vermeld” omdat dit niet in overeenstemming bleek te zijn met de
beleidsregel van de Nederlandse Raad voor Accreditatie “dat op de scope van een
geaccrediteerde instelling geen namen van andere juridische entiteiten dan de
geaccrediteerde worden vermeld”.
12.
Verzoekende partij voert ten slotte aan dat verwerende partij het
gelijkheidsbeginsel en het “verbod om het bestek op maat te schrijven van één
kandidaat” schendt. Uit punt 5.3.2 van het bestek samen genomen met artikel 10
van het hiervoor aangehaalde koninklijk besluit van 12 oktober 2010 volgt echter
dat elkeen die is geaccrediteerd overeenkomstig de “eisen van de Europese normen
EN 17025 en EN 17020, type A, binnen het Belgische accreditatiesysteem of
volgens een gelijkwaardige accreditatie in een lidstaat van de Europese Unie of in
een EVA-land dat partij is bij de EER-Overeenkomst of in Turkije of in
Zwitserland”, mocht inschrijven op die opdracht. Verzoekende partij lijkt aldus
niet aan te tonen dat er slechts één onderneming op de markt is die de opdracht kan
uitvoeren- er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan NMi zelf. Bovendien lijkt niets
te verhinderen dat verzoekende partij zelf een accreditatie zou aanvragen.
13.
Aldus is het eerste middel niet ernstig.
B. Tweede middel
14.
Verzoekende partij heeft aldus niet aangetoond dat het ten
onrechte is dat zij niet is geselecteerd. Zij heeft aldus geen belang meer bij haar
tweede middel, dat de prijs van haar offerte betreft, omdat zij als niet-geselecteerde
inschrijver met haar offerte niet in aanmerking komt om met andere offertes te
XII-7312-10/12
worden vergeleken. Ook het tweede middel wordt niet aanvaard. De vordering
dient bijgevolg te worden verworpen.
VIII. De zaak A. 208.508/XII-7329
15.
Bij de behandeling van de zaak A.208.363/XII-7312 is gebleken
dat verzoekende partij niet aantoonde dat het ten onrechte is dat zij niet werd
geselecteerd. Daaruit moet worden afgeleid dat verzoekende partij, als
niet-geselecteerde inschrijver, geen belang heeft bij de hier besproken vordering,
in zoverre die de gunning aan een andere inschrijver als voorwerp heeft. Aan
verzoekende partij mag de opdracht immers niet worden toegewezen, wegens haar
niet-selectie, ook al zou de betrokken gunningsbeslissing in haar tenuitvoerlegging
worden geschorst. Verzoekende partij zou enkel nog belang kunnen hebben bij
haar vordering, mocht zij in een middel aantonen dat de opdracht aan geen enkele
inschrijver had mogen worden gegund. Daartoe strekt haar enige middel in de hier
besproken zaak echter niet, aangezien daarin louter haar eigen niet-selectie wordt
betwist.
De vordering is bijgevolg niet ontvankelijk.
IX. Besluit
16.
De
vorderingen
tot
schorsing
bij
uiterst
dringende
noodzakelijkheid dienen te worden verworpen.
BESLISSING
- De zaken A. 208.363/XII-7312 en A. 208.508/XII-7329 worden gevoegd wat
de vorderingen tot schorsing betreft.
- De verzoeken van de bvba De Vocht Expres Services tot tussenkomst in
het administratief kort geding worden in beide zaken ingewilligd.
- De Raad van State verwerpt de vorderingen.
XII-7312-11/12
- De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de
tussenkomsten, begroot op 250 euro.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 30 april 2013,
door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Dierk Verbiest,
kamervoorzitter,
bijgestaan door
Frank Bontinck,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Frank Bontinck
Dierk Verbiest
XII-7312-12/12
