Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2016-01-05, ECLI:BE:RVSCE:2016:ARR.233.376

Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2016:ARR.233.376 (2016-01-05)

Samenvatting (NL) : Arrest nr 233.376 van 5 januari 2016 Overheidsopdrachten en openbare werken

• Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging

--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIIe KAMER ARREST nr. 233.376 van 5 januari 2016 in de zaken A. 205.504/XII-7001 A. 208.177/XII-7289 In zake:

de NV UPLACE bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Peter Flamey kantoor houdend te 2018 Antwerpen Jan Van Rijswijcklaan 16 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de STAD BRUSSEL bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat France Vlassembrouck kantoor houdend te 1200 Brussel Neerveldstraat 101-103 bij wie woonplaats wordt gekozen eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Dirk Van Liedekerke

-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep 1.

Het beroep, ingesteld op 5 juli 2012, in de zaak

G/A 205.504/XII-7001, strekt tot de nietigverklaring van “het besluit van de Gemeenteraad van de Stad Brussel van 7 mei 2012, waarbij werd overgegaan tot de goedkeuring van de voorwaarden betreffende het opstarten van een concurrentiegerichte dialoog voor de eerste schijf van het Neo-project bestaande uit de realisatie van een commercieel centrum, woningen en aanverwante functies op het Heizelplateau, de aankondiging van deze procedure en voor zover als nodig de ambitienota ten indicatieve titel vastgesteld betreffende het Neoproject”.

XII-7001-1/46

Het beroep, ingesteld op 15 februari 2013, in de zaak G/A 208.177/XII-7289, strekt tot de nietigverklaring van “de beslissing van [17 december 2012] inhoudende selectie van de kandidaten die toegelaten worden tot de concurrentiedialoog zoals georganiseerd door de Stad Brussel voor de eerste schijf van het Neo-project bestaande uit de realisatie van een commercieel centrum, woningen en aanverwante functies op het Heizelplateau”. II. Verloop van de rechtspleging 2.

In de beide zaken heeft de verwerende partij heeft een memorie

van antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. Eerste auditeur Jos Stevens heeft in de beide zaken een verslag opgesteld. De verzoekende partij en de verwerende partij hebben in de beide zaken een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 24 november 2015. Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht. Advocaat Astrid Lippens, die verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaten France Vlassembrouck en Dirk Van Liedekerke, die verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Jos Stevens heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

XII-7001-2/46

III. Feiten 3.1.

Op 7 mei 2012 beslist de gemeenteraad van de stad Brussel, in

het kader van de globale herontwikkeling van de Heizelsite om een procedure van concurrentiedialoog te lanceren, zoals bedoeld in artikel 27 van de wet van 15 juni 2006 ‘betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten van werken, leveringen en diensten’ (hierna: de wet van 15 juni 2006), en het ontwerp van aankondiging van een opdracht voor publicatie, goed te keuren alsook de ambitienota. Dit is de bestreden beslissing in de zaak G/A 205.504/XII7001. De aankondiging van de opdracht wordt gepubliceerd op 25 juni 2012 in het Bulletin der Aanbestedingen en op 26 juni 2012 in het Publicatieblad van de Europese Unie. Het voorwerp van de opdracht wordt beschreven als “NEO eerste schijf - Commercieel centrum, woningen en aanverwante functies op het Heizelplateau”. De

“Beknopte

beschrijving”

van

de

opdracht

in

de

aankondiging luidt: “Het Internationaal Ontwikkelingsplan voor het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, aangenomen door de Brusselse regering op 21 december 2007, duidt de Heizelsite aan als bestemming voor een deel van de infrastructuren die het internationale statuut van Brussel moeten versterken. Deze site herbergt reeds het grootste tentoonstellingspark van België en een groot toeristisch en recreatief aanbod. De toevoeging van een internationaal Congrescentrum in de buurt van het Tentoonstellingspaleis zal de aantrekkingskracht van deze laatste versterken en de economische roeping van de site een nieuwe dynamiek verlenen. De reorganisatie en de modernisering van de toeristische en recreatieve infrastructuren moet ervoor zorgen dat het Heizelplateau, dat al voordeel haalt uit de aanwezigheid van het Atomium, een onmisbaar pijler blijft voor de organisatie van beurzen en exposities, en vrijetijdscentrum. De aanbestedende dienst doet een beroep op een hoofdstedenbouwkundige om het globale ontwikkelings- en XII-7001-3/46

herinrichtingsplan van het Heizelplateau te ontwerpen. Het is de bedoeling om de bestaande functies op de site te rationaliseren en nieuwe functies toe te voegen die, samen, het stedelijk weefsel van de omliggende wijken voortzetten en dit deel van de stad een nieuwe economische dynamiek geven. Dit stadsgedeelte is immers geroepen om de Poort van de Stad te worden en een visitekaartje van Brussel op nationale en internationale schaal. Onderhavige opdracht past dus in een ruimer geheel, zowel vanuit geografisch, als vanuit planologisch standpunt, in het kader van het Masterplan voor het Heizelplateau, waarvan de grote oriëntaties worden vermeld in de ambitienota van dit project (gepubliceerd op de site www.neobrussels.com, zie Afdeling VI.3 van deze aankondiging van een opdracht). De oplossingen die de deelnemers aan de dialoog voorstellen, moeten in de oriëntaties uit de ambitienota kaderen. De andere delen van het programma worden nu beheerd door de aanbestedende dienst, die op zoek is naar partners voor de uitvoering. In het kader van onderhavige opdracht overweegt de aanbestedende dienst, bijgestaan door de hoofdstedenbouwkundige, de inrichting van volgende functies op het Heizelplateau: -Een commercieel centrum van internationale dimensie (maximum 72.000 m² GLA); -Woningen (minimum 50.000 m² GFA en 500 woningen); -Administratieve ruimten (kantoren die de gebruikelijke aanvulling vormen op de hoofdfuncties van de zone)(maximum 20.000 m² GFA); -Horecaruimten (maximum 9.000 m² GLA); -Indoorrecreatieruimten met toeristische roeping (minimum 15.000 m² GFA); -Eventueel, een bioscoop (3.000 tot 6.000 plaatsen); -Eventueel, een project voor recreatieve outdooractiviteiten met toeristische roeping op perceel C, zoals verder gedefinieerd. Een kaart gepubliceerd op de site www.neobrussels.com vermeldt de perimeter van het project, verdeeld over drie aanpalende percelen (A1, A2 en C), met dien verstande dat perceel A2 enkel ter beschikking wordt gesteld van de ondernemer indien hij een bioscoop in zijn voorstel integreert. Indien perceel A2 in het project wordt opgenomen, worden er minimum 575 woningen en 57.500 m² GFA verwacht. Perceel C wordt ter beschikking gesteld van de ondernemer indien (i) hij de integratie van een bioscoop in zijn project voorstelt en (ii) een recreatieve outdooractiviteit met toeristische roeping op dit perceel.”

De datum voor het indienen van de kandidaturen is vastgesteld op 17 september 2012. Aan alle potentiële kandidaten wordt de mogelijkheid geboden om vragen te stellen en dit uiterlijk tot 16 juli 2012.

XII-7001-4/46

De aankondiging bepaalt tevens de voorwaarden van deelneming. Relevant voor de zaak is het vereiste “Economische en financiële draagkracht”, dat moet worden aangetoond aan de hand van de jongste geconsolideerde jaarrekeningen van de deelnemer en een aantal verklaringen, waaronder “een echtverklaarde verklaring (door een auditeur, lid van een van de belangrijkste internationale netwerken)” betreffende de verschillende posten van het

eigen

vermogen,

de

schuldenratio

en

de

marktwaarde

van

de

vastgoedportefeuille. Uit die documenten en verklaringen moet blijken dat de kandidaat moet beschikken over “een eigen vermogen ten belope van minimum een

miljard

(1.000.000.000)

euro

volgens

de

IFRS-normen”,

en

“vastgoedbeleggingen en eigen gebouwen met een globale marktwaarde van minstens twee miljard (2.000.000.000) euro volgens de IFRS-normen”. “IFRS” staat voor “International Financial Reporting Standards”. Inzake

vakbekwaamheid

worden

in

de

aankondiging

vervolgens drie referenties gevraagd “van verwezenlijkingen (inclusief het ontwerp, de bouw, alsook de commercialisering en/of de exploitatie) van vastgoedprojecten van een winkelcomplex […], die tussen 1 januari 2003 en 31 december 2009 in exploitatie werden genomen”, die het volgende moeten omvatten: “- Een voorbeeld van de ontwikkeling van een winkelcomplex van ten minste 50.000 m² GLA (inclusief, indien van toepassing, de oppervlakte voor horeca en recreatie; de oppervlaktes die door andere functies worden ingenomen, wordt niet meegerekend);

• Twee voorbeelden van de ontwikkeling van een winkelcomplex van ten minste 25.000 m² GLA (inclusief, indien van toepassing, de oppervlakte voor horeca en recreatie; de oppervlaktes die door andere functies worden ingenomen, wordt niet meegerekend).”

De aankondiging stelt ook nog dat “[i]n geval van consortium dat een gemeenschappelijke kandidatuur indient, […] de leden van het consortium samen [aan] 100% van het minimumniveau van de twee hoger bedoelde economische en financiële criteria [moeten] voldoen, op voorwaarde dat een van de leden van het consortium alleen minimum 80% van deze drempels haalt”.

XII-7001-5/46

Ook wordt nog bepaald dat “indien meer dan 5 kandidaten aan hoger vermelde minimale selectiecriteria voldoen, de aanbestedende dienst de 5 gekozen kandidaten aan[duidt] op basis van een klassement en een beoordeling van de beste kandidaturen qua economische en financiële draagkracht en van de drie referenties van de technische bekwaamheid die werden ingediend”. 3.2.

Zeven kandidaturen worden binnen de gestelde termijn

ingediend. De verzoekende partij dient geen kandidatuur in. 3.3.

Op 24 september 2012 keurt de gemeenteraad van de

verwerende partij het ‘beschrijvend document’, zoals bedoeld in de artikelen 111 en volgende van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 ‘plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren’ (hierna: het koninklijk besluit Plaatsing) goed. 3.4.

Bij brief van 28 september 2012 vraagt de verzoekende partij

aan de verwerende partij een kopie van het beschrijvend document opgesteld in het kader van de concurrentiegerichte dialoog, door het college van burgemeester en schepenen aangenomen op 24 september 2012. Bij brief van 25 oktober 2012 weigert de verwerende partij het beschrijvend document mee te delen omdat dit document niet definitief is en een vertrouwelijk karakter vertoont. Bij brief van 11 december 2012 dient de verzoekende partij een verzoek tot heroverweging in. Gelijktijdig richt zij een verzoek tot advies aan de Commissie inzake Openbaarheid van Bestuur. Bij besluit van 24 januari 2013 na een andersluidend advies van voormelde Commissie, beslist het college van burgemeester en schepenen van de verwerende partij geen gevolg te geven aan het verzoek tot heroverweging van de verzoekende Partij. Deze beslissing van 24 januari 2013 wordt door de verzoekende partij bij een afzonderlijk verzoekschrift tot nietigverklaring, XII-7001-6/46

ingediend op 29 maart 2013, aangevochten voor de Raad van State – procedure gekend onder het rolnummer G/A 208.400/XII-7320. 3.5.

Op 17 december 2012 beslist het college van burgemeester en

schepenen van de verwerende partij om drie van de zeven kandidaten te selecteren voor het voeren van een concurrentiedialoog:

• de groepering Klepierre sa, AG Real Estate sa en Wereldhave Belgium sca, met ondersteuning van Segece scs,
• de groepering Hammerson plc, Soficom development sa en Codic International sa en
• de groepering Unibail-Rodamco se, Besix sa en CFE sa. De verzoekende partij vecht deze beslissing aan in de zaak gekend onder het nummer G/A 208.177/XII-7289. 3.6.

Op 24 april 2014 beslist de verwerende partij de opdracht voor

de eerste schijf van het project te gunnen aan “het consortium Unibail-RodamcoBesix-CFE”. Ook deze beslissing wordt aangevochten door de verzoekende partij en dit in de zaak gekend onder het nummer G/A 212.857/XII-7691. Deze beslissing wordt eveneens aangevochten door één van de geselecteerde inschrijvers. In die laatste zaak schorst de Raad van State de tenuitvoerlegging van deze beslissing bij arrest nr. 227.771 van 19 juni 2014. Bij beslissing van het college van burgemeester en schepenen van 10 juli 2014 wordt de voormelde beslissing ingetrokken. Dezelfde

dag

wordt

een

nieuwe

gemotiveerde

gunningbeslissing genomen waarbij de opdracht opnieuw wordt gegund aan dezelfde kandidaat. Deze beslissing wordt door de verzoekende partij aangevochten in de zaak gekend onder het rolnummer G/A 213.474/XII-7739.

XII-7001-7/46

IV. Samenvoeging 4.

Met de bestreden gemeenteraadsbeslissing van 7 mei 2012 in

de zaak G/A 205.504/XII-7001 wordt betreffende de eerste schijf van het Neoproject door de verwerende partij een concurrentiedialoog opgestart. De bestreden

beslissing

in

de

zaak

G/A 208.177/XII-7289

betreft

de

selectiebeslissing in het kader van voormelde procedure. De selectiebeslissing heeft als rechtstreekse en noodzakelijke grondslag de gemeenteraadsbeslissing van 7 mei 2012. De verzoekende partij voert tegen de bestreden beslissingen dezelfde onwettigheden aan met betrekking tot de door verwerende partij gestelde voorwaarden inzake economische en financiële draagkracht en de aanwending van de procedure van de concurrentiegerichte dialoog. Zij stelt dat “door het gebruik

van

discriminerende

en

disproportionele

drempels

de

gehele

gunningsprocedure is gevitieerd” en dat zij “alleen al om deze reden beschikt […] over het rechtens vereiste belang bij het beroep”. Er is bijgevolg reden om de beroepen in het belang van een goede rechtsbedeling samen te behandelen en de zaken samen te voegen. V. Ontvankelijkheid van het beroep 5.

De verwerende partij werpt in de memorie van antwoord in de

zaken G/A 205.504/XII-7001 en G/A 208.177/XII-7289 drie excepties van onontvankelijkheid van het beroep op. In een eerste exceptie betwist zij het belang van de verzoekende partij, omdat deze geen kandidatuur heeft ingediend. De verzoekende partij kan zich, aldus de verwerende partij, niet beroepen op het feit dat zij een belang zou hebben omdat de bestreden gemeenteraadsbeslissing precies minimumeisen inzake financieel-economische draagkracht toepast waardoor zij niet als kandidaat zou kunnen worden weerhouden. Zij had zich immers om te kunnen voldoen aan de financieel-economische criteria kandidaat kunnen stellen met andere partners in de vorm van een consortium. Bovendien blijkt duidelijk, gelet op de zeer lage cijfers van de verzoekende partij betreffende eigen vermogen, vastgoedbeleggingen en eigen gebouwen, dat, zelfs al had de verwerende partij

XII-7001-8/46

substantieel daarvoor lagere bedragen bepaald, dan nog de verzoekende partij deze drempels duidelijk niet zou hebben kunnen halen. In een tweede exceptie betwist zij het belang, omdat de verzoekende partij geen beroep tot schorsing heeft ingediend. De verzoekende partij heeft op 5 juli 2012, dus heel kort na de publicatie van de aankondiging van opdracht en zonder de datum voor de indiening van de kandidaturen af te wachten, een beroep tot nietigverklaring van de gemeenteraadsbeslissing van 7 mei 2012 – en niet een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid – ingediend. De verzoekende partij heeft aldus duidelijk en zeer bewust gekozen voor een procedure tot nietigverklaring die de meeste schade kan berokkenen aan de verwerende partij – een arrest middenin de gunning en de uitvoering van een concurrentiedialoog. Dezelfde vaststelling dringt zich op voor wat de selectiebeslissing betreft. Dit alles toont nog maar eens aan dat de verzoekende partij geenszins de bedoeling had om aan de concurrentiedialoog deel te nemen, wat – voor zoveel als nodig – nog wordt bevestigd door het feit dat zij geen kandidatuur indiende. In een derde exceptie betwist de verwerende partij vanuit juridisch oogpunt de argumentatie van de verzoekende partij, dat – gelet op de aanbeveling in het MER-verslag dat het geplande winkelcentrum zich zou moeten richten, gelet op de concurrentie met andere gewestelijke winkelcentra en ook met Uplace in Machelen, op een aanvullend eerder dan op een concurrerend aanbod – indien zij “kan meedingen in het project”, zij zelf “de commerciële diversificatie en derhalve de leefbaarheid” van de beide winkelcomplexen zou kunnen handhaven. De verwerende partij herhaalt dat de verzoekende partij de mogelijkheid had om mee te dingen door het vormen van een consortium. Voorts gaat de verzoekende partij er, volgens de verwerende partij, aan voorbij dat volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie dergelijke economische overwegingen geen beperkingen kunnen rechtvaardigen inzake de vrijheid van vestiging van winkelcentra. Een dergelijke coördinatie in handen leggen van een private economische operator, zoals de structuur waarvoor de verzoekende partij lijkt te willen pleiten, zou nog tot bijkomende juridische problemen aanleiding kunnen geven, onder meer vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht.

XII-7001-9/46

In ondergeschikte orde werpt de verwerende partij nog op dat het beroep minstens onontvankelijk is in de mate dat het gericht is tegen de ambitienota. Die nota werd immers louter “als indicatief” opgesteld en is dus geen aanvechtbare administratieve rechtshandeling. Beoordeling 6.1.

Overeenkomstig artikel 65/14 van de wet van 24 december

1993 ‘betreffende de overheidsopdrachtenen sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten’, zoals van toepassing op de voorliggende opdracht, kan de verhaalinstantie de beslissingen van een aanbestedende overheid vernietigen op verzoek van elke persoon die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde opdracht te verkrijgen en die door de beweerde schending is of dreigt te worden benadeeld. Een verzoekende partij die interesse heeft voor een bepaalde opdracht, heeft aldus belang bij een beroep tot nietigverklaring van een beslissing die aangaande de selectie van de kandidaten binnen een concurrentiegerichte dialoog bepalingen voorschrijft betreffende hun financiële en economische draagkracht die, volgens haar, haar verhinderen om deel te nemen aan de opdracht. Een eventuele onwettigheid van dergelijke beslissing ontneemt eveneens de deugdelijke grondslag van de latere selectiebeslissing. Te dezen bestrijdt de verzoekende partij in haar enig middel de selectiecriteria inzake economische en financiële draagkracht en de aanwending van de gunningswijze van de concurrentiegerichte dialoog. In die omstandigheden slaagt de verwerende partij er niet in aan de verzoekende partij het vereiste belang te ontzeggen bij een beroep tegen de selectievoorwaarden die haar als “vastgoedontwikkelaar van commerciële centra” verhinderen om op nuttige wijze een kandidatuur in te dienen om deel te nemen aan een concurrentiegerichte dialoog voor onder meer de realisatie van een commercieel centrum. De eerste exceptie wordt verworpen. XII-7001-10/46

6.2.

De omstandigheid dat de verzoekende partij onmiddellijk een

vordering tot nietigverklaring heeft ingesteld en dat zij geen beroep heeft gedaan op de mogelijkheid om een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in te dienen tegen de beslissing waarbij die voorwaarden werden opgelegd en tegen de selectiebeslissing die daarop volgt, ontneemt haar evenmin haar belang. Het voormelde artikel 65/14 legt het instellen van een vordering tot schorsing niet als ontvankelijkheidsvereiste op. De tweede exceptie wordt verworpen. 6.3.

Volgens het auditoraatsverslag dient ook de derde exceptie “op

grond van het MER-verslag” te worden verworpen bij gebrek aan enige juridische onderbouwing. De verwerende partij komt in de laatste memorie niet meer terug op deze exceptie, doch verwijst enkel naar de twee vorige excepties. Zo die proceshouding al niet betekent dat zij aan die exceptie verzaakt, ziet de Raad van State alleszins geen reden om de zienswijze van het auditoraat niet bij te vallen. 6.4.

In het auditoraatsverslag wordt de in ondergeschikte orde

geformuleerde exceptie met betrekking tot de ambitienota “die als indicatief document werd opgesteld” en “voor zover dat nodig is” werd goedgekeurd, aanvaard aangezien deze nota niet kan worden beschouwd als een aanvechtbare administratieve rechtshandeling. De verzoekende partij voert geen verweer tegen deze exceptie, noch in de memorie van wederantwoord, noch in de laatste memorie. In haar verzoekschrift vecht zij de ambitienota bovendien slechts aan “voor zover als nodig”. In die omstandigheden, ziet de Raad evenmin enige reden om de zienswijze van het auditoraat niet bij te vallen. 6.5.

Uit het voorgaande volgt dat de beroepen ontvankelijk zijn,

behalve ten aanzien van de beslissing van 7 mei 2012 houdende de vaststelling van de ambitienota.

XII-7001-11/46

VI.

Nopens

de

samenstelling

van

het

administratief

dossier

en

de

vertrouwelijkheid van de door de partijen neergelegde stukken Standpunt van de partijen 7.1.

De verzoekende partij vraagt de vertrouwelijke behandeling

van stuk 6 van haar stukkendossier in de beide zaken, wat in haar inventaris wordt aangewezen als een stuk betreffende “Kerncijfers over groep Uplace International met een lijst van de vastgoedverwezenlijkingen van de groep”. 7.2.

De verwerende partij vraagt op haar beurt in de zaak

G/A 205.504/XII-7001 de vertrouwelijke behandeling van het stuk II.1, dit is het proces-verbaal van de openingszitting, en van het stuk II.2., dit is de uitleg van de activiteitensector van elke kandidaat en de aanduiding of hij al dan niet op de lijst van Morgan Stanley voorkomt. In de zaak G/A 208.177/XII-7289 vraagt zij tevens de vertrouwelijke behandeling van het stuk II.1, zijnde de bestreden selectiebeslissing zelf. 7.3.

De verzoekende partij vraagt nog in de zaak G/A 208.177/XII-

7289 dat het ‘beschrijvend document’ dat werd opgesteld in het kader van de concurrentiedialoog, wordt toegevoegd aan het administratief dossier. Beoordeling 8.1.

Het komt de Raad van State toe, overeenkomstig artikel 65/26

van de voormelde wet van 24 december 1993, te oordelen over het vertrouwelijk karakter van de door de partijen neergelegde stukken en daarbij de vereisten van een eerlijk proces en die van het zakengeheim af te wegen. 8.2.

In het auditoraatsverslag wordt gesteld dat de beide partijen de

respectieve stukken onterecht als vertrouwelijk hebben neergelegd, doch dat het niet nodig is die vertrouwelijkheid expliciet op te heffen, nu ze geen enkel belang hebben bij het onderzoek ten gronde.

XII-7001-12/46

In de laatste memorie stelt de verwerende partij wat stuk 6 van het dossier van de verzoekende partij betreft, dat zij moet worden toegelaten inzage te krijgen in dat stuk aangezien het “blijkbaar” het gebrek aan belang van de verzoekende partij bij haar middel nog versterkt. Wat haar eigen vertrouwelijke stukken betreft, sluit zij zich onder meer aan bij het standpunt dat de opheffing van de vertrouwelijkheid ervan niet noodzakelijk is om in deze zaak tot een uitspraak te komen. Wat de vraag tot neerleggen van het beschrijvend document betreft, wijst zij er ten slotte op dat de mededeling van dit document het voorwerp uitmaakt van een andere procedure voor de Raad van State, namelijk die met het rolnummer G/A 208.400/XII-7320, dat het geen deel moet uitmaken van het administratief dossier, omdat het pas na de selectie een rol speelt en dat tot op het ogenblik van de gunning geen toegang kan worden verleend tot een dergelijk “document betreffende de procedure”. De verzoekende partij van haar kant handhaaft in haar laatste memorie haar vraag tot opheffing van de vertrouwelijkheid van de stukken II.1 en II.2 in de zaak G/A 205.504/XII-7001 en het stuk II.1 in de zaak G/A 208.177/XII-7289, aangezien ze volgens haar wel degelijk belang hebben bij het onderzoek van de zaak ten gronde. Zij handhaaft eveneens haar uitdrukkelijk verzoek tot heropening van de debatten na aanvulling van het administratief dossier met het beschrijvend document. 8.3.

De verwerende partij noch de verzoekende partij tonen in

concreto aan waarom de kwestieuze stukken “wel degelijk belang hebben bij het onderzoek van de zaak ten gronde”. Bij voorliggende overheidsopdracht is de rechtmatigheid van de selectiecriteria aangaande de financieel-economische draagkracht van doorslaggevend belang. Het enige middel van de verzoekende partij raakt deze problematiek. De verzoekende partij acht deze disproportioneel en

discriminerend;

daarnaast

bestrijdt

zij

de

aanwending

van

de

concurrentiegerichte dialoog. Partijen tonen niet aan waarom de inzage van de voormelde stukken hen tot nut kan zijn bij het aanbrengen van argumenten respectievelijk verweermiddelen ter beoordeling van het enig middel. Overigens moet worden opgemerkt dat “het beschrijvend document” als niet-vertrouwelijk werd neergelegd in de procedure met XII-7001-13/46

rolnummer G/A 213.474/XII-7739 en de verzoekende partij in die zaak een zeer gelijkaardige juridische kritiek, als hier aangevoerd, aanbrengt. Het vertrouwelijk karakter van de betrokken stukken belet in elk geval niet dat de Raad van State daarop acht mag slaan en deze bij zijn beoordeling betrekken. De conclusie is dat in voorliggend geval de Raad van State niet ingaat op de vragen tot opheffing van de vertrouwelijkheid noch op de vraag van de verzoekende partij tot aanvulling van het administratief dossier met het ‘beschrijvend document’. VII. Onderzoek van het enige middel in de zaken G/A 205.504/XII-7001 en G/A 208.177/XII-7289 Uiteenzetting van het middel 9. gelijkheids-

De verzoekende partij voert de schending aan van het en

niet-discriminatiebeginsel,

het

mededingings-

en

het

proportionaliteitsbeginsel zoals afgeleid uit de artikelen 28, 49 en 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), alsmede uit de schending van artikel 27 van de wet van 15 juni 2006, “art. 111 juncto art. 58, waaronder § 1, 2° en art. 74” van het koninklijk besluit Plaatsing “zoals van toepassing op de procedure van de concurrentiedialoog, op zichzelf genomen en richtlijnconform geïnterpreteerd”, “van de formele motiveringsplicht vervat in de artikelen 65/4 en 65/5 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten samen gelezen met de art. 8 en 9” van het koninklijk besluit van 12 september 2011 ‘tot vaststelling, wat de procedure van de concurrentiedialoog

betreft,

van

de

inwerkingtreding

van

de

wet

overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 en van de uitvoeringsbepalingen ervan, alsook van de nadere toepassingsregels van die procedure’, van het zorgvuldigheidsbeginsel en van het redelijkheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur en uit ontstentenis van de rechtens vereiste feitelijke en juridische grondslag. XII-7001-14/46

Het middel bestaat uit vijf onderdelen. In een eerste onderdeel verwijt de verzoekende partij de verwerende partij naast het vereiste van een erkenning klasse 8, minimumeisen te hebben gesteld inzake financieel-economische draagkracht die de toegang tot de mededinging op disproportionele en discriminatoire wijze beperken tot “enkele grote (buitenlandse) (wereld)spelers op de markt van de commerciële winkelcomplexen en de uitbating ervan” met uitsluiting van minstens de Belgische spelers, hierbij verwijzend naar een lijst van ontwikkelaars opgesteld door Morgan Stanley. Dergelijke eisen staan volgens de verzoekende partij “in kennelijke wanverhouding […] tot de omvang en de complexiteit van het project”. Dit geldt volgens haar des te meer “nu de projectsite door het Masterplan reeds in zones zou zijn opgedeeld die elk door een ander lid van het consortium kunnen worden aangepakt, en waarbij op geen enkele wijze zou worden verklaard dat de risico’s van dien aard zouden zijn dat zij een buffer van die omvang behoeven”. Zij beroept zich meer bepaald op de beginselen van het Europees

Verdrag

—

waaronder

discriminatiebeginsel

en

het

het

gelijkheidsbeginsel,

proportionaliteitsbeginsel

het

niet-

alsmede

op

artikel 58, § 1, 2°, van het koninklijk besluit Plaatsing. Met verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Raad van State aangaande deze beginselen en bepalingen stelt zij dat “publiekrechtelijke instellingen bij het bepalen van technische, professionele of financiële eisen bij de selectie van kandidaten geen dergelijke overdreven eisen kunnen stellen die niet in verhouding staan tot het object van de overeenkomst”. In een tweede onderdeel richt de verzoekende partij zich tegen het vereiste dat, in geval van een consortium, één van de leden ervan alleen minstens 80% van deze eisen moet halen. Zij is van oordeel dat dat vereiste de mogelijkheid, voorzien in artikel 74 van het koninklijk besluit Plaatsing, om een beroep te kunnen doen op de draagkracht van andere entiteiten, waarvan het XII-7001-15/46

bewijs kan worden voorgelegd dat deze daadwerkelijk de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen ter beschikking kunnen stellen, inperkt. Hierdoor wordt een voorwaarde toegevoegd aan deze reglementair ingeschreven mogelijkheid. Bovendien bestaat er daarvoor hier geen enkele gegronde reden. Zij meent dat op die manier door een combinatie van zeer hoge financieel-economische drempels in het licht van “ondernemingen actief op de markt van ontwikkeling van shoppingcentra”, met de inperking om consortia te vormen, de mededinging disproportioneel wordt beperkt in strijd met het nietdiscriminatie- en evenredigheidsbeginsel, alsmede met het principe van het vrij verkeer op de Europese markt. Dit zou als gevolg hebben dat de markt voorbehouden zou worden aan enkele internationale spelers inzake de ontwikkeling van shoppingcentra, zonder dat de markt geopend wordt ten aanzien van die geïnteresseerde marktspelers – zoals de verzoekende partij – die zich ter zake wensen te beroepen op de referenties van verbonden ondernemingen binnen een groepsstructuur, dan wel op de referenties van de partners binnen een consortium. Bovendien zou de partner die dient te voldoen aan 80% van de drempels inzake de financieel-economische draagkracht op zich tevens de referenties

inzake

vakbekwaamheid

moeten

voorleggen

betreffende

de

ontwikkeling en de exploitatie van shoppingcentra binnen een stedelijke context met verweving van residentiële en recreatieve functies, zodat het betrekken van financiële instellingen waardoor het project haalbaar wordt voor de doorsnee speler op de markt, onmogelijk wordt gemaakt. In een derde onderdeel voert de verzoekende partij aan dat de verwerende partij geenszins motiveert waarom, ondanks de kritieken van de oppositie in de gemeenteraad, het hanteren van dergelijke minimale financieeleconomische eisen onontbeerlijk zou zijn teneinde de bekwaamheid van de kandidaten na te gaan en de opdracht tot een goed eind te brengen. Het discriminatoire en disproportionele karakter van de minimumeisen wordt daarenboven versterkt door het bijkomend eisen van (technische) referenties die uitsluitend door enkele (buitenlandse) wereldspelers kunnen worden geleverd en XII-7001-16/46

door het eisen van de aanlevering van een gestoffeerd deelnemingsdossier tegen uiterlijk 17 september 2012, wat onvoldoende voorbereidingstijd gaf na de bekendmaking van de aankondiging van de opdracht net voor het bouwverlof. Evenmin wordt op enige wijze gemotiveerd waarom de uitvoering van een eerste schijf aan bouwwerken en de exploitatie ervan onder een stelsel waarbij een canon zou worden bepaald voor een erfpacht aan de aanbestedende overheid een dermate bijzonder complexe aangelegenheid zou zijn die de keuze voor de concurrentiedialoog zou verantwoorden. De bestreden beslissing licht niet toe welke aspecten inzake de vermeende complexiteit van de opdracht en het daarmee samenhangend economisch risico de financieel-economische eisen zouden verantwoorden. De bestreden beslissing schendt dan ook de in de artikel 65/4 vervatte formelemotiveringsplicht – in samenhang gelezen met artikel 65/5 – van de wet van 24 december 1993, die in artikel 8 van het voormelde koninklijk besluit van 12 september 2011 ook van toepassing worden verklaard op de concurrentiedialoog. In een vierde onderdeel betwist de verzoekende partij dat het project een dermate complex karakter vertoont dat zou rechtvaardigen dat beroep wordt gedaan op de uitzonderingsprocedure van de concurrentiedialoog. Zoals uit de overweging 31 bij de richtlijn 2004/18/EG blijkt, kan de concurrentiedialoog enkel worden gebruikt voor een “bijzonder complex project”, waarbij het “objectief onmogelijk is te bepalen welke middelen aan de behoeften van het bestuur kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft aan oplossingen”. Te dezen liggen zowel het mechanisme van financiering als de planning binnen het masterplan voor zodat het “geenszins vanzelfsprekend is dat de aanbestedende overheid redelijkerwijze over onvoldoende kennis zou beschikken teneinde beroep te kunnen doen op de uitzonderingsprocedure van de concurrentiedialoog”. In een vijfde onderdeel meent de verzoekende partij dat geen enkele daadwerkelijke motivering wordt gegeven waarom de uitzonderlijke procedure van de concurrentiedialoog zou kunnen worden toegepast, ongeacht of het project in kwestie wel kan vallen onder het begrip concurrentiedialoog, wat in het vierde onderdeel wordt aangevochten. De bestreden beslissing motiveert niet waarom er sprake zou kunnen zijn van een bijzonder complexe opdracht in de zin XII-7001-17/46

van artikel 27 van de wet van 15 juni 2006 op zichzelf genomen en richtlijnconform geïnterpreteerd. Deze moet bovendien afdoende zijn “in het licht van de diverse opmerkingen die in de schoot van de gemeenteraad zijn geformuleerd”. 10.

In de memorie van wederantwoord repliceert de verzoekende

partij nog wat het eerste onderdeel betreft, en aangaande de door de verwerende partij geciteerde rechtspraak dat een eis inzake omzet met een ratio van 1 tot 3 niet snel als een onevenredig zware eis wordt aanzien, dat de verwerende partij nergens aantoont dat de waardering van de eerste schijf van het Neo-project beantwoordt aan een bepaalde oordeelkundige raming waarop een bepaalde multiplicator van 1 tot 3 kan worden toegepast – overigens, zo stelt zij, kan niet worden aangenomen dat dergelijke multiplicator zonder meer verantwoord zou zijn. De vergelijking met een minimale investering die Uplace heeft gecommuniceerd voor haar project te Machelen waarbij aan de hand van een ander concept wordt gewerkt, nu daar de grondeigenaar Uplace zelf betreft en een investeerder wordt aangetrokken, gaat volgens haar dan ook niet op. Bovendien werd te dezen geen omzeteis gesteld, doch een vereiste inzake eigen vermogen, terwijl in de projectontwikkeling veelal wordt gewerkt met maatschappijen die voornamelijk goede omzetcijfers kunnen voorleggen zonder dat zij betreffende eigen vermogen dergelijke extreme niveaus hoeven te halen. Dergelijke vereiste inzake eigen vermogen geeft niet de marktwaarde van een onderneming weer en kan door herwaarderingsmeerwaarden kunstmatig worden opgedreven. De verplichting neergelegd in artikel 58 van het koninklijk besluit Plaatsing houdt in dat het tevens aan de aanbestedende dienst toekomt het gepaste niveau vast te stellen en zij draagt de bewijslast in het administratief dossier dat zulks in verhouding tot het voorwerp van de opdracht werd bepaald. Betreffende de vastgoedportefeuille kan evenmin worden begrepen waarom in eerste instantie werd gegoocheld met een multiplicatiefactor van 5 tot 10, hetgeen nadien zou hebben geleid tot het vaststellen van een niveau aan vastgoedportefeuille van 2 miljard euro teneinde te vermijden dat het project meer dan een derde van de vastgoedportefeuille zou uitmaken. Bovendien blijkt uit persberichten dat het hanteren van deze drempels weldegelijk de markt enkel toegankelijk heeft gemaakt voor zogenaamde externe wereldspelers, waarbij slechts in bepaalde gevallen

Belgische

bouwbedrijven

of

investeringsmaatschappijen

een

XII-7001-18/46

ondersteunende rol mogen spelen. Zo blijkt uit de bekendmaking van de kandidaturen dat slechts inschrijvers toegang hebben gekregen waarbij onmiddellijk structurele investeerders met mondiale actieradius werden betrokken. Een andere, evengoed mogelijke piste werd bij voorbaat onmogelijk gemaakt, namelijk één waarbij ontwikkelaars met minder eigen vermogen, doch wiens

credibiliteit

afdoende

wordt

gedekt

door

omzetresultaten

en

winstverwachtingen – “desgevallend afgedekt door garantverklaring van de groepstructuur waartoe zij behoren - cfr. Beaver Creek S.A. als de holdingvennootschap van de Uplace groep” – in een eerste fase de ontwikkeling faciliteren, en slecht na de designfase een passieve institutionele investeerder aanspreken met het oog op exploitatie of realisatie, op een ogenblik dat de grootste projectrisico’s inzake ontwerp en de benodigde vergunningen en administratieve toelatingen reeds achter de rug zijn, en zonder dat de realisatie en finaliteit van het project hierdoor in het gedrang komt. De verzoekende partij besluit dat geen objectieve factoren voorliggen betreffende de financiële capaciteit die een ontwikkelaar redelijkerwijze nodig heeft in functie van de investeringseis, die te dezen zelfs niet werd meegedeeld binnen het administratief dossier. Wat het tweede onderdeel betreft, benadrukt de verzoekende partij dat de essentie van haar kritiek in dit onderdeel los staat van haar kritiek in het eerste onderdeel betreffende het proportioneel karakter van de gehanteerde prestatievereisten inzake financieel-economische draagkracht doch erin bestaat dat het vereiste in het geval van een consortium dat één van de leden minstens voor 80% op zichzelf genomen dient te voldoen aan de minimale drempels inzake financieel-economische draagkracht, een restrictie met zich meebrengt op de inzet van middelen van derden die in strijd is met het positieve recht, meer bepaald met artikel 74 van het koninklijk besluit Plaatsing en het mededingingsbeginsel als algemeen beginsel van het aanbestedingsrecht binnen de interne markt. Factoren als de complexiteit en de veeleisendheid van de opdracht, zijn ter zake irrelevant. Minstens verzoekt de verzoekende partij aan de Raad van State voorafgaandelijk de volgende prejudiciële vraag tot uitlegging voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie: XII-7001-19/46

“Dient art. 47, derde lid RL 2004/18/EG op die manier te worden geïnterpreteerd dat deze bepaling verbiedt kwantitatieve beperkingen op te leggen aan het zich beroepen op middelen van derden of partijen binnen een samenwerkingsverband in de mate dat de aanbestedende dienst de verplichting oplegt bij het vormen van een consortium dat de minimale prestatie-eisen inzake financieel-economische draagkracht minstens door één van de partijen in een consortium op zich genomen en alleen voor 80% dienen te zijn voldaan door het halen van deze eisen voor 80% binnen haar eigen rechtspersoon verplicht te stellen, zodat de mogelijkheid zich op de middelen van de andere partijen binnen het samenwerkingsverband te beroepen teneinde de drempels te halen tot de overige 20% wordt beperkt.”

Met betrekking tot het derde en vijfde onderdeel benadrukt de verzoekende partij dat het middel duidelijk strekt tot het poneren van de schending van de formelemotiveringsplicht. Volgens haar geldt die plicht wel degelijk tevens voor een beslissing houdende het vaststellen van de voorwaarden inzake toegang tot de opdracht. Meer bepaald meent zij dat teneinde de motivering een afdoende en draagkrachtig karakter te verlenen en nu uit het administratief dossier geen raming van de waarde van de opdracht of het vereiste kapitaal blijkt dat voor de uitvoering van de opdracht is vereist, uit de bestreden beslissing dient te blijken hoe ondanks de ettelijke kritische argumenten die binnen de gemeenteraad werden geformuleerd naar aanleiding van het geformuleerde prestatieniveau, desalniettemin tot dergelijk niveau werd besloten. Zulks kan niet worden verschoond door een in memorie ontwikkelde substitutie van argumentatie betreffende proportionaliteit en evenredigheid, waartoe in abstracto wordt verwezen naar de complexiteit en de ongeziene omvang van de verweving van functies, zonder dat dienaangaande een daadwerkelijk nazicht naar de vereiste draagkracht van een ontwikkelaar is geschied. Voorts licht de verzoekende partij nog toe dat de gebrekkige formele motivering van de keuze voor de concurrentiegerichte dialoog als gunningswijze samenvalt met hetgeen in het vierde onderdeel wordt uiteengezet. Zij ziet meer bepaald niet in waarom de overvloedige functionele eisen binnen een masterplan opgesteld door een studiebureau en de planopties in het gewijzigd Regionaal Bestemmingsplan voor Brussel, naast de vaststelling van de wijze van financiering, niet zouden kunnen leiden tot de vaststelling van concrete XII-7001-20/46

bestekseisen met de bijstand van het studiebureau. Het niet “wenselijk” zijn van bepaalde preciseringen inzake de middelen die de behoeften van het bestuur kunnen voldoen, kan niet worden gelijkgesteld met “onwetendheid”, en het onvermogen om deze, los van de redenen die haar te verwijten vallen, niet te hebben kunnen vaststellen. In het kader van het vierde onderdeel zet zij omtrent dergelijke objectieve onmogelijkheid tot het vaststellen van de bestekseisen nog nader uiteen dat in hoofde van de aanbestedende overheid als het ware een duediligence verplichting bestaat om bij voorbaat effectief na te gaan of zij in staat is de technische middelen te bepalen die aan haar behoeften kunnen voldoen, dan wel wat de markt te bieden heeft op het vlak van de technische, financiële of juridische oplossingen. Uit de beslissing tot vaststelling van het gebruik van de concurrentiedialoog waarop de bestreden beslissing te dezen steunt, blijkt in elk geval niet op welke wijze in concreto door de aanbestedende overheid aan deze diligentieplicht werd voldaan. De aangehaalde motieven getuigen niet van een onvermogen haar eigen behoeften vast te stellen noch de technische specificaties te kunnen kennen die benodigd zijn ter realisatie van haar behoeften, doch van de logica die telkens speelt wanneer aan de aannemer de prefinanciering en de exploitatie wordt toevertrouwd binnen DBFM (Design, Build, Finance en Maintenance)-constructies. Anders dan voor de dialoog waar de overheid haar behoeften pas voor zichzelf kan vaststellen door de confrontatie van de mogelijkheden op de markt binnen de dialoog, kon te dezen wellicht een nood bestaan aan overleg doch geenszins het onvermogen om bij voorbaat een bestek vast te stellen aan de hand van functionele eisen waarvan het masterplan te deze de emanatie is. Evenmin lijkt er sprake te zijn van enige objectieve onmogelijkheid om de financiële en juridische structuur van een klassieke DBFM-constructie uit te werken. De verzoekende partij wijst er tenslotte op dat er wel degelijk een beschrijvend document voorligt waaruit “ongetwijfeld” de objectieven blijken die de verwerende partij wenst verwezenlijkt te zien, en waarin de minimale eisen die aan de te selecteren kandidaten worden gesteld om de objectieven te bereiken, nog specifieker zijn uitgewerkt. 11.

In de laatste memorie repliceert de verzoekende partij op de

stelling in het auditoraatsverslag dat zij geen belang heeft bij het eerste XII-7001-21/46

middelonderdeel omdat haar eigen vermogen te gering is en zij ook geen opgave en waardering geeft van haar vastgoedbeleggingen. Zij stelt met verwijzing naar het arrest inzake Duomo van 10 mei 2010 van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat de beoordeling of een selectiecriterium een disproportioneel karakter heeft en discriminatoir is, dient te gebeuren op grond van een beoordeling van de door de overheid gestelde minimumeisen en de waarde van de opdracht. In geen geval is het noodzakelijk om het zogenaamde niveau van de deelnemers of een potentiële inschrijver mee in rekening te brengen bij deze afweging. De Raad van State dient dan ook niet na te gaan of de verzoekende partij zou voldoen aan de disproportionele en discriminatoire eisen van de verwerende partij. Evenmin dient te worden nagegaan hoe haar eigen vermogen zich verhoudt tot de zogenaamde waarde van de opdracht. Bovendien mag niet uit het oog worden verloren dat de verzoekende partij deel uitmaakt van een ruimere groep. Met verwijzing naar bijkomende stukken licht zij vervolgens toe dat de moedervennootschap ervan, de nv Beaver Creek – vroeger: de nv Uplace International – over een eigen vermogen van 150 miljoen euro beschikt en ten volle de ontwikkelingsactiviteiten van de verzoekende partij ondersteunt. De nv Beaver Creek stelt steeds de nodige middelen ter beschikking van de verzoekende partij zoals het verleden ook aantoont. De verzoekende partij kan terugvallen op de financieel-economische draagkracht van de economische groep waarvan zij deel uitmaakt. Indien voor het onderhavige project realistische financieel-economische

selectie-eisen

zouden

zijn

gehanteerd,

kon

de

verzoekende partij met behulp van de groep en eventuele andere partners uiteraard deze drempels wel bereiken. De verzoekende partij meent dat een consortium met de vastgoedexpertise en de financiële slagkracht van de groep waarvan de verzoekende partij deel uitmaakt, gecombineerd met de financiële slagkracht van een institutionele investeerder aan normale marktvoorwaarden een projectfinanciering kan aangaan bij een financiële instelling die de reeds voorziene eigen middelen aanvult met schuldfinanciering. Er is geen enkele reden waarom zulk consortium het Neo-project niet zou kunnen realiseren op een manier die perfect tegemoet komt aan de uiteindelijke wensen en noden van de stad Brussel. Wanneer zij de capaciteiten bezit om, in samenwerking met andere entiteiten, een gelijkaardig project te verwezenlijken kan niet worden ingezien waarom het zogenaamde geringe eigen vermogen relevant zou zijn. In het

XII-7001-22/46

verleden realiseerde de verzoekende partij bovendien reeds verschillende grote vastgoedprojecten. Aangaande het tweede onderdeel herhaalt de verzoekende partij dat het niet vervullen van de financiële selectiecriteria haar niet het belang kan ontnemen om deze drempels, die haar hebben belet om een aanvraag tot deelneming in te dienen, in rechte aan te vechten. Zij hoeft dan ook geen informatie te leveren over de eventuele verbonden ondernemingen en partners. Zij herhaalt haar verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag en acht die vraag noodzakelijk, nu het Hof van Justitie van de Europese Unie in geen geval al uitspraak heeft gedaan over de vraag of enige uitzondering of beperking kan worden toegestaan op de regel die stelt dat inzake economische en financiële draagkracht een beroep kan worden gedaan op de draagkracht van onder- of nevenaannemers. Aangaande het derde middelonderdeel meent de verzoekende partij nog dat artikel 58, § 1, 2°, van het koninklijk besluit Plaatsing thans verbatim ook de verplichting oplegt aan de aanbestedende overheid om de vaststelling en bekendmaking van de kwalitatieve selectiecriteria uitdrukkelijk te motiveren. Aangaande het vierde middelonderdeel, waarin de toepassing van de concurrentiedialoog wordt bekritiseerd, blijft de verzoekende partij er bij dat in het administratief dossier de prestatie-eisen en de functionele eisen onweerlegbaar tot uiting komen. In ieder geval moet, zo stelt de verzoekende partij, worden vastgesteld dat uit geen enkel element blijkt waarom de verwerende partij objectief niet in staat zou zijn om de gestelde prestatie-eisen en functionele eisen nog nader uit te werken. Evenmin kan worden aangenomen dat de verwerende partij niet objectief in staat zou zijn de juridische en de financiële voorwaarden van de opdracht, die te dezen eveneens reeds werden vastgesteld in het masterplan, nader uit te werken. Wat ten slotte het vijfde middelonderdeel betreft, voert de verzoekende partij nog aan dat aangezien de concurrentiegerichte dialoog enkel kan worden aangewend bij bijzonder complexe opdrachten, de motiveringsplicht XII-7001-23/46

wordt verzwaard. In de motivering wordt niet aangehaald waarom de aanbestedende overheid objectief niet in staat zou zijn om de prestatie-eisen en de functionele eisen en de juridische en financiële voorwaarden van een groot bouwproject, die reeds worden omschreven in het masterplan, nader te kunnen bepalen. Beoordeling van het derde en vijfde middelonderdeel 12.

Het past het derde en vijfde onderdeel eerst te beoordelen; met

die onderdelen vecht de verzoekende partij aan dat de gemeenteraadsbeslissing van 7 mei 2012 niet formeel is gemotiveerd waarom het hanteren van de kwestieuze financieel-economische minimumeisen onontbeerlijk zou zijn teneinde de bekwaamheid van de kandidaten na te gaan en de opdracht tot een goed einde te brengen, dit is het derde middelonderdeel, en waarom de uitvoering van een eerste schijf aan bouwwerken van het Neo-project op de Heizelsite en de exploitatie ervan een dermate complexe aangelegenheid zou vormen die het beroep op de uitzonderlijke procedure van de concurrentiedialoog kan verantwoorden, dit zijn het derde en het vijfde middelonderdeel. 13.

De formele motivering van een bestreden beslissing moet,

teneinde te voldoen aan de formelemotiveringsplicht overeenkomstig de artikelen 2 en 3 van de voormelde wet van 29 juli 1991, de juridische en feitelijke overwegingen vermelden die aan de beslissing ten grondslag liggen; die motivering moet afdoende zijn teneinde de belanghebbende in staat te stellen terdege te oordelen of het zin heeft zich tegen de beslissing te verweren met de middelen die het recht hem ter beschikking stelt. Voorts moet de aanbestedende overheid, luidens artikel 65/4, 1°, en artikel 65/5, 2°, van de voormelde wet van 24 december 1993, in de versie bepaald in artikel 8 en 9 van het voormelde koninklijk besluit van 12 september 2011, een gemotiveerde beslissing opstellen wanneer zij beslist gebruik te maken van een concurrentiedialoog en er “de juridische en feitelijke motieven die het gebruik van de procedure van de concurrentiedialoog rechtvaardigen of mogelijk maken” in opnemen.

XII-7001-24/46

Terecht merkt de verwerende partij op dat voormeld artikel 65/4 noch voormeld artikel 65/5 van de wet van 24 december 1993 een verplichting opleggen in hoofde van de aanbestedende overheid om de keuze of het vastleggen van de minimumeisen inzake financieel-economische draagkracht en hun niveau formeel te motiveren. Het in de laatste memorie door de verzoekende partij ingeroepen artikel 58, § 1, 2°, van het koninklijk besluit Plaatsing doet dat evenmin; de verplichting voor de overheid om “deze criteria en het vereiste niveau ervan [te preciseren] op zodanige wijze dat ze verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht”, houdt geen verplichting in tot uitdrukkelijke motivering in de bestreden beslissing van de redenen waarom voor bepaalde selectiecriteria wordt gekozen, doch enkel om deze en hun niveau te preciseren. De vraag of ze verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht raakt de deugdelijkheid van die keuze en komt aan de orde in het eerste middelonderdeel. De verzoekende partij toont dan ook niet aan dat bij het vaststellen van de selectiecriteria, die in de aankondiging worden geformuleerd, een formelemotiveringsplicht geldt. Minstens heeft de verzoekende partij geen belang bij deze grief nu niet blijkt waarom zij die criteria niet inhoudelijk kon betwisten, hetgeen zij trouwens ook doet in het eerste onderdeel van dit middel. Het stellen van vragen door bepaalde gemeenteraadsleden over die selectiecriteria doet overigens geenszins een verplichting tot formele motivering ontstaan. 14.

Wat de toepassing van de concurrentiedialoog betreft, blijkt uit

de motivering van de bestreden gemeenteraadsbeslissing van 7 mei 2012 dat het beroep op de concurrentiedialoog wel degelijk uitvoerig formeel werd gemotiveerd. Onder randnummer 5 van die beslissing wordt het gebruik van de concurrentiedialoog als volgt gemotiveerd: “5.Overwegende dat artikel 3, 9°, van de wet van 15 juni 2006 de concurrentiedialoog definieert als ‘de gunningsprocedure waaraan alle XII-7001-25/46

aannemers, leveranciers of dienstverleners mogen vragen deel te nemen en waarbij de aanbestedende overheid een dialoog voert met de voor deze procedure geselecteerde kandidaten, teneinde één of meer oplossingen uit te werken die aan de behoeften van de aanbestedende overheid beantwoorden en op grond waarvan de gekozen kandidaten zullen worden uitgenodigd om een offerte in te dienen’; Dat, krachtens artikel 27 van diezelfde wet, slechts gebruik mag worden gemaakt van de concurrentiedialoog in geval van een bijzonder ingewikkelde opdracht, wanneer de aanbestedende overheid: ‘1° objectief niet in staat is de technische middelen te bepalen die aan haar behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het stuk van technische, financiële of juridische oplossingen, en 2° oordeelt dat een open of beperkte procedure niet toelaat om de opdracht te gunnen’. Dat de complexiteit van het programma in dit geval schuilt in de combinatie van een commercieel centrum van internationale dimensie met horeca, woningen, een aanbod aan recreatieve uitrustingen en kantoren; Dat de optimale uitvoering van dit programma eveneens de drastische rationalisering van de mobiliteit op de site vereist, alsook de creatie van optimale synergieën in het gecombineerde gebruik, voor meerdere functies, van een beperkt parkeerpark (maximum 3.700 voor alle hoger vermelde functies); Dat het ongeziene karakter van een dergelijke combinatie van behoeften, voor een programma van deze omvang en met de hoge bouwdichtheid op de gekozen site, de Stad in het onvermogen stelt om vooraf objectief te bepalen welke precieze eisen de verwezenlijking van dit project zullen toelaten en meer bepaald om volgende elementen te beoordelen: -de investeringen die nodig zijn voor de verwezenlijking en de exploitatie, alsook het globale financiële evenwicht voor de geïnteresseerde ondernemers, van een dergelijke operatie; -de optimale fasering van de verwezenlijking van het commercieel centrum en de inrichting van de andere beoogde functies en uitrustingen om de snelste en meest winstgevende exploitatie ervan te verzekeren; -de kosten en eisen inzake ruimtelijke inrichting die worden ingegeven door de wil, die in de ambitienota wordt weerspiegeld, om een rechtstreekse verbinding te realiseren tussen de woningen en het commercieel centrum, die samen een enkel vastgoedcomplex vormen; -de kosten en eisen inzake ruimtelijke inrichting die worden ingegeven door de wil van de Stad om een recreatief programma van hoge kwaliteit in te voeren dat zich niet beperkt tot de installatie van een bioscoop of van een kleine attractie; -de kosten en eisen in verband met de ambities qua duurzame ontwikkeling en energieprestatie die de ambitienota nastreeft, alsook de realistische opties die de verwezenlijking van deze ambities toelaten zonder meer bepaald het economische evenwicht van het project te bedreigen; -de reële multifunctionele gebruiksmogelijkheden van de parkeerplaatsen om een maximale exploitatie van een minimumaantal plaatsen te XII-7001-26/46

verzekeren en de eisen qua inrichting en beheer die door deze keuze worden gesteld; -de mogelijkheden om de harmonieuze combinatie te realiseren van openbare, semi-openbare en privéruimten, alsook de beste beheer- en statuutopties van de verschillende ruimten in en in de omgeving van de in te richten functies en meer bepaald de ruimten voor zachte mobiliteit; -de tijdelijke coördinatie die vereist is in functie van de vordering van de wijzigingsprocedure van het GBP en alle daaropvolgende stedenbouwkundige procedures; Dat ook de eisen die worden gesteld door de onmiddellijke nabijheid van het Koning Boudewijnstadion een stedenbouwkundige denkoefening impliceren die rekening houdt met de behoeften tot evacuatie en de noodwendigheden van het stadion; Dat de ontplooiingseisen van het programma in het kader van de toekomstige ontwikkeling van het Congrescentrum dat het reurbanisatieproject van het Heizelplateau beoogt en dat eveneens het voorwerp is van een procedure van concurrentiedialoog, ook in overweging moeten worden genomen; dat de Stad de eisen voor de coördinatie van de vastgoedontwikkeling en de werking van deze naburige bestemmingen in dit stadium onvoldoende nauwkeurig kan meten en formuleren; Dat de Stad, gelet op alle voorgaande elementen, niet in staat is om eenzijdig en voor de consultatie van de macht, de regels te bepalen die op de beoogde overheidsopdracht moeten worden toegepast, meer bepaald: -in termen van financiële stroom: het is duidelijk de wil van de Stad om de financiële last van de verwezenlijking van dit deel van het project niet voor haar rekening te nemen, maar daarentegen voordeel te halen uit de investering van de aan te duiden ondernemer, via de canon die ze zal innen voor de toekenning van de erfpacht op de grondslag van het project; enkel de marktspelers kunnen de mogelijkheden echter beoordelen, en vooral de mate waarin ze de vereiste financiering voor deze investering kunnen vinden/vrijmaken, alsook oplossingen voorstellen die deze twee doelstellingen verzoenen en de geplande operatie op economisch vlak het best leefbaar en winstgevend maken; -in termen van precieze definitie van de elementen van het project (afmetingen en verdeling van de gebouwen; gedeeld beheer van de openbare wegen en de openbare ruimten die in voorkomend geval het te bouwen geheel ‘doorkruisen’; fasering van de verwezenlijking van de andere functies; mate waarin de eisen qua duurzame ontwikkeling in het project kunnen worden ‘ingevoegd’; categorie woningen die op de site worden gepromoot; enz.); -in termen van juridische en financiële constructie: hoewel de Stad oordeelt dat de formule van een erfpachtovereenkomst a priori kan worden gekozen voor de formele toekenning van rechten aan de toekomstige begunstigde van het project, is ze niet in staat om de beste formule te bepalen voor de waardering van het toegekende recht en de verdeling van de betalingen om een maximale canon te bereiken, noch de optimale looptijd die de af te sluiten overeenkomst moet hebben (looptijd XII-7001-27/46

die volstaat om de exploitatie, afschrijving en rentabilisering van het project te verzekeren; optimale looptijd om de eventuele hoge meerkosten voor de handhaving, of zelfs herinrichting te vermijden, die verband houden met de levenscyclus van de op te trekken en te exploiteren gebouwen en de evolutie van de vraag en de mode in termen van recreatief aanbod). Dat klassieke procedures zoals de offerte-aanvraag of de aanbesteding in deze context duidelijk ongeschikt lijken omdat de Stad met onvoldoende precisie of volledigheid de specificaties en behoeften kan bepalen waaraan de potentiële inschrijvers zouden kunnen voldoen in hun offertes die het onderwerp kunnen zijn van een geldige en geschikte vergelijking; Dat dergelijke procedures de Stad bovendien niet zouden toelaten om, in de definitie van haar behoeften en eisen, rekening te houden met de verduidelijkingen die de ondernemers zelf over deze aspecten hebben meegedeeld, omdat de documenten van de opdracht in het kader van een offerte-aanvraag of aanbesteding niet mogen worden aangepast; Dat zelfs het gebruik van de onderhandelingsprocedure ongeschikt lijkt, omdat ze wel toelaat om de offertes van de inschrijvers te laten evolueren door de onderhandeling, maar niet om de eisen van het bijzondere bestek parallel hiermee te laten evolueren en het in dit stadium onmogelijk is om precieze en eenduidige eisen te bepalen die een basis voor de onderhandelingen met de inschrijvers zouden kunnen vormen; Dat de aard zelf van de te realiseren operatie (opdracht, promotie, concessie) inderdaad, gelet op hoger aangekaarte onzekerheden, kan evolueren op basis van de resultaten van de marktraadpleging, wat impliceert dat de aanbestedende overheid de mogelijkheid moet hebben, binnen de grens van de belangrijkste eisen die definitief zijn vastgelegd, om de andere elementen van haar verwachtingen te wijzigen, om deze te verduidelijken en samen met de kandidaten technische, financiële en juridische oplossingen te bereiken die op gepaste wijze inspelen op de behoeften van de Stad en haar programma; Dat er, ten slotte, moet worden gewezen op het feit dat de overheidsopdracht die in dit geval moet worden gelanceerd, moet worden gezien als een opdracht van werken, en in bijkomende orde diensten; dat in dit geval en onder deze kwalificatie enkel een onderhandelingsprocedure met bekendmaking op basis van artikel 17, § 3, 2°, van de wet van 24 december 1993 kan worden overwogen; Dat de hypothese van een onderhandelingsprocedure geldt, ‘in uitzonderlijke gevallen waarin het gaat om werken, leveringen of diensten gaat waarvan de aard of de onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een globale prijs vast te stellen’; Dat het niet geschikt leek om er in dit geval een beroep op te doen, gelet op de interpretatie die de Europese Commissie aan deze uitzondering geeft; Dat de Europese Commissie deze hypothese inderdaad wil voorbehouden ‘voor uitzonderlijke situaties waarin vooraf onzekerheid bestaat over de aard of de omvang van de uit te voeren werkzaamheden, maar (...) niet voor situaties waarin de onzekerheden andere oorzaken hebben, zoals XII-7001-28/46

wanneer de prijs lastig vooraf kan worden vastgesteld als gevolg van de complexiteit van de financieel-juridische constructie’ (vrije vertaling); Dat de Commissie dus oordeelt dat deze procedure moet worden voorbehouden voor opdrachten met een uitzonderlijke technische onzekerheid, die enkel kan worden ontdekt door de uitvoering zelf van de opdracht, zoals de opdracht voor het ophalen en verwijderen van wrakken op de bodem van een kanaal (waarbij het onmogelijk is om vooraf te zeggen hoeveel wrakken er moeten worden opgehaald), een opdracht van werken in een geologisch onstabiel gebied of een gebied waar archeologische opgravingen mogelijk kunnen zijn; Dat ze het extensieve gebruik van deze onderhandelingsprocedure bijgevolg veroordeelt als alternatief voor de concurrentiedialoog, in gevallen die niet echt overeenstemmen met het uiterst strikte toepassingsdomein, zoals gewild door het Europees recht; Dat België de procedure van de concurrentiedialoog, met het oog op dit standpunt, heeft ingevoerd via hoger vermeld koninklijk besluit van 12 september 2011; dat de Commissie België immers verweten heeft om, in het kader van de opdrachten van werken voor het ontwerp, de bouw, de financiering en het onderhoud van de schoolgebouwen van de Duitstalige Gemeenschap, een beroep te hebben gedaan op de onderhandelingsprocedure zonder uitzonderlijke omstandigheden te kunnen inroepen die het gebruik van deze procedure rechtvaardigen (persbericht LP/10/1598); Dat bijgevolg moet worden vastgesteld dat alle voorwaarden in dit geval zijn vervuld om het gebruik toe te laten van de procedure van de concurrentiedialoog voor de lancering van het hoger beschreven project.”

Bijgevolg geeft de beslissing van 7 mei 2012 wel degelijk “de juridische en feitelijke motieven [weer] die het gebruik van de procedure van de concurrentiedialoog rechtvaardigen”. Beide onderdelen falen in die mate dan ook in feite. De verwerende partij geeft in die motivering de “elementen” aan waarin de “complexiteit van het programma” schuilt en die tot gevolg hebben dat zij “niet in staat is om eenzijdig en voor de consultatie van de markt de regels te bepalen die op de beoogde overheidsopdracht moeten worden toegepast”, meer bepaald “in termen van financiële stroom”, “in termen van precieze definitie van de elementen van het project”, en “in termen van financiële en juridische constructie”. De verzoekende partij ontwikkelt trouwens uitvoerige kritiek op die motieven in het vierde onderdeel en stelt zelf in de memorie van wederantwoord vast dat haar kritiek “betreffende de gebrekkige formele motivering van de keuze voor de concurrentiegerichte dialoog […] samen[valt] XII-7001-29/46

met hetgeen dienaangaande betreffende het vierde onderdeel zal worden uiteengezet”. Aldus lijkt voldaan aan de formelemotiveringsverplichting, minstens aan de ratio legis ervan. Het derde en vijfde middelonderdeel zijn niet gegrond. Eerste onderdeel Algemeen 15.

In het eerste middelonderdeel rijst de vraag of de gestelde

selectievoorwaarden inzake financieel-economische draagkracht verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Inzake de selectiecriteria schrijft de aankondiging voor dat de kandidaat-deelnemers over “een eigen vermogen ten belope van minimum een miljard (1.000.000.000) euro volgens de IFRS-normen” moeten beschikken en “vastgoedbeleggingen en eigen gebouwen met een globale marktwaarde van minstens twee miljard (2.000.000.000) euro volgens de IFRS-normen”. Zij moeten dit aantonen aan de hand van bepaalde documenten en verklaringen, onder meer de jongste geconsolideerde jaarrekeningen. Artikel 58, § 1, 2°, van het koninklijk besluit Plaatsing dat door het koninklijk besluit van 12 september 2011 ‘tot vaststelling, wat de procedure van de concurrentiedialoog betreft, van de inwerkingtreding van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 en van de uitvoeringsbepalingen ervan, alsook van de nadere toepassingsregels van die procedure’ van toepassing is verklaard op de procedure van de concurrentiedialoog met ingang van 28 september 2011, bepaalt dat de in artikel 67 en 68 bedoelde inlichtingen en minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheid verband moeten houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

XII-7001-30/46

Artikel 67 bepaalt onder meer dat de financiële en economische draagkracht van de kandidaat, over het algemeen, kan worden aangetoond door één of meer van de volgende referenties: “1° door een bankverklaring opgesteld overeenkomstig het model vervat in bijlage 3 of, in voorkomend geval, door het bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico's; 2° door de jaarrekeningen of de neergelegde jaarrekeningen, indien de wetgeving van het land van de kandidaat of inschrijver deze neerlegging voorschrijft; 3° door een verklaring betreffende de totale omzet en, in voorkomend geval, de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de opdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum of van de datum waarop de kandidaat of de inschrijver met zijn activiteit is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.”

Op te merken valt dat de verzoekende partij in dit middel het

gebruik van voormeld vermogen- en vastgoedvereiste als selectiecriterium niet betwist, maar enkel het disproportionele niveau ervan. In zoverre zij toch kritiek op het gebruik van die parameters van eigen vermogen en vastgoedportefeuille tracht aan te voeren in haar memorie van wederantwoord, is die fundamenteel anders georiënteerde kritiek onontvankelijk vermits niet tijdig. 17.

Het komt aan de aanbestedende overheid toe te bepalen waar

blijk moet van worden gegeven om de financiële en economische draagkracht van de inschrijvers aan te tonen. Daarbij moet zij er zorg voor dragen dat de criteria en het vereiste niveau op zodanige wijze worden gepreciseerd dat zij verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. De Raad van State mag daarbij niet in de plaats van de aanbestedende overheid treden. De Raad mag hetgeen door de aanbestedende overheid wordt geëist wel aan een toetsing onderwerpen in die zin dat de Raad desgevraagd mag onderzoeken of de aanbestedende overheid met die vereisten niet het kader van artikel 58 van het koninklijk besluit Plaatsing te buiten gaat, op ontoelaatbare wijze de mededinging beperkt of de gelijkheid onder de inschrijvers in het gedrang brengt.

XII-7001-31/46

Standpunt van de verwerende partij 18.

De verwerende partij betoogt in de memorie van antwoord dat

de investering die gemoeid gaat met het Neo I-project, kan worden aangezien als minstens van een gelijkaardige orde van grootte als diegene die de verzoekende partij in haar eigen publicaties opgeeft voor haar eigen project te Machelen: in de pers alsook op de website van de verzoekende partij wordt desbetreffend een cijfer van ongeveer 600 miljoen euro geciteerd. De verzoekende partij betwist dit cijfer niet – zij geeft ook geen argumenten waarom dat bedrag lager zou moeten worden ingeschat – doch repliceert enkel dat in Machelen aan de hand van een ander concept wordt gewerkt aangezien zij daar zelf de grondeigenaar is en een investeerder wordt aangetrokken. Die repliek ontkracht deze raming echter niet, laat staan dat ze deze in vraag stelt. De verzoekende partij kan zich als “een gekende speler op de markt van de ontwikkeling en exploitatie van winkelcentra en stadsvernieuwingsprojecten” ook niet verschuilen achter het gegeven dat nergens “enige deugdelijke prognose of raming wordt opgemaakt”, terwijl de verwerende partij nochtans zou schermen met de meest kundige studiebureaus. De verzoekende partij is op de hoogte van het voorwerp van de huidige opdracht en inzonderheid de betrokken oppervlaktes en de gevraagde bestemmingen en kan dit project dus vergelijken met haar eigen Uplace-project; bijgevolg wordt niet aangenomen dat zij zelf niet in staat is zich een beeld te vormen van een bepaalde raming van de investeringskost die daarbij minstens in rekening moet worden gebracht. De verwerende partij motiveert het gebruik van de concurrentiedialoog juist met verwijzing naar onder meer de onmogelijkheid om bij voorbaat de nodige investeringen te beoordelen voor de verwezenlijking en de investering, gelet op de complexiteit van het programma en de ongeziene combinatie van behoeften, niet beperkt tot een commercieel centrum. In het antwoord op dit middel in de memorie van antwoord benadrukt de verwerende partij voorts dat het Neo I-project niet zomaar te herleiden is tot de realisatie van een winkelcentrum op de Heizelsite doch zeer bijzondere kenmerken vertoont, meer bepaald de ontwikkeling beoogt van een volledig nieuw geürbaniseerd stadsdeel met zowel nationale als internationale uitstraling waar commerciële activiteiten, woning, werk, sport en recreatie worden gecombineerd. Een langetermijnvisie en een langdurige samenwerking – XII-7001-32/46

in het kader van een langdurig erfpachtrecht – tussen de overheid en een privépartner is daarbij essentieel. Bovendien is daaraan reeds meerdere jaren gewerkt

middels

meerdere

voorbereidende

stappen

–

internationaal

ontwikkelingsplan, stedenbouwkundig masterplan – die een complex geheel vormen van objectieven en planologische betrachtingen. Een ander bijzonder kenmerk betreft de financiering, die ten laste van de privépartner is; tevens zullen de inkomsten van het Neo I-project worden aangewend voor de investering in het Neo II-project, namelijk voor de financiering van het congrescentrum. Mede gelet op de nood van een langdurig partnerschap, vereist – zo stelt de verwerende partij – dit project derhalve een zeer stabiele en betrouwbare partner, die zijn eigen financiën niet in het gedrang brengt of zal brengen door zich te engageren in de uitvoering van een project dat in zijn balans veel te zwaar zou doorwegen. De orde van grootte van het project is volgens de verwerende partij in België ongezien en maant haar tot voorzichtigheid, aangezien een winkelcentrum van deze omvang, in combinatie met de andere aspecten inzake bewoning, stedelijke integratie, parking, recreatie en mobiliteit nog nooit eerder werd gerealiseerd. Ten slotte verduidelijkt zij nog hoe de minimumeisen werden uitgewerkt door specialisten die ten volle rekening hielden met de voormelde specifieke aard en de ongeziene omvang van het betrokken project. Uitgangspunt hierbij was dat het te gunnen project in de vastgoedportefeuille geen overmatig gewicht mocht uitmaken. Teneinde ook te verzekeren dat de kandidaat over de nodige garanties van solvabiliteit beschikt, werd, aldus de verwerende partij, ook nog een beroep gedaan, niet op een schuldenratio, doch wel op een meer flexibele formule waarbij een absolute waarde aan eigen vermogen als minimumeis werd gesteld dat als voldoende werd beschouwd om waardeschommelingen in de portefeuille en andere tegenslagen van de betrokken onderneming op te vangen zonder dat zij daardoor vrij vlug in solvabiliteitsproblemen zou terechtkomen. De verwerende partij benadrukt hierbij nog dat dit project zich voordoet tegen de achtergrond van een diepgaande financiële en economische crisis zodat haar bezwaarlijk ten laste kan worden gelegd dat zij de “broodnodige” voorzichtigheid inbouwt om de goede afloop van het hele project op een redelijke wijze te verzekeren. XII-7001-33/46

Beoordeling 19.

Aldus lijkt de hoogte van de gevraagde minimale vereisten

gesteund op de omvang en de hoge investeringskost van de opdracht, en de wens het risico te vermijden dat een kandidaat niet over de nodige financieeleconomische draagkracht beschikt om dit langlopende project tot een goed einde te brengen, reden waarom de verwerende partij van oordeel was dat uiteindelijk het te gunnen project in de betrokken portefeuille niet meer dan ongeveer één derde mag uitmaken. De verzoekende partij mag hier dan wel beweren dat de risico’s niet van dien aard zouden zijn dat zij een buffer van die omvang behoeven, zij blijft in elk geval in gebreke op concrete wijze aan te tonen dat door het bepalen van voormelde kwestieuze normen van eigen vermogen en vastgoedportefeuille, de verwerende partij minimumeisen heeft gesteld die niet in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. De Raad van State ziet alleszins niet hoe dit zonder meer het geval zou zijn. De verzoekende partij beperkt zich er overigens grotendeels toe de eisen “megalomaan” te noemen of het niveau ervan “extreem hoog”. Het enkele feit dat door deze hoge selectie-eisen mogelijk kleine of middelgrote spelers op de markt van de commerciële winkelcomplexen en de uitbating ervan zouden worden uitgesloten, volstaat op zich niet om aan te nemen dat deze eisen niet in redelijke verhouding zouden staan tot het voorwerp van de opdracht, die het weze herhaald, niet beperkt is tot de realisatie en exploitatie van een winkelcentrum. Overigens blijkt dat meerdere Belgische ondernemingen, zowel bouwondernemingen als investeringsmaatschappijen, zich in het kader van verscheidene consortia mede kandidaat hebben gesteld zodat de verzoekende partij onterecht blijkt te stellen dat de toegang tot de mededinging “minstens” wordt beperkt “voor de Belgische spelers op de markt”. Dat zij in die consortia niet het zwaartepunt vormen noopt niet tot de onmiddellijke conclusie dat de toegang tot de markt voor hen disproportioneel wordt afgeschermd.

XII-7001-34/46

Haar betoog dat ook een andere piste mogelijk is, één waarbij “ontwikkelaars met minder eigen vermogen, doch wiens credibiliteit afdoende wordt gedekt door omzetresultaten en winstverwachtingen […] in een eerste fase de ontwikkeling faciliteren, en slecht na de designfase een passieve institutionele investeerder aanspreken met het oog op exploitatie of realisatie”, toont op zich niet aan dat de huidig gevolgde piste zonder voorafgaande designfase waar de opdracht, zoals de verzoekende partij zelf later aangeeft, de kenmerken vertoont van een DBFM-contract en die dus naast het conceptaspect tevens van meet af aan betrekking heeft op de realisatie, de financiering en de uitbating ervan en in functie waarvan hogere minimumeisen worden gesteld en een investeerder wordt gezocht die daaraan kan voldoen, eventueel door een consortium te vormen met andere ondernemingen, onevenredig zou zijn ten opzichte van het gehele project. De verzoekende partij noemt de eerste schijf van het Neo-project zelf “een aanzienlijk project”. Dat de projectsite in het stedenbouwkundig masterplan reeds werd opgedeeld in zones “die elk door een ander lid van het consortium kunnen worden aangepakt”, verhindert evenmin dat de verwerende partij ervoor mag opteren de realisatie en exploitatie van de verschillende functies en bestemmingen op die zones – die volgens haar onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn – aan één inschrijver, eventueel een groepering van ondernemers, toe te vertrouwen, die daarvoor de eindverantwoordelijkheid draagt en voor dit globale project minimumeisen van financiële draagkracht te stellen die evenredig zijn met de complexiteit en omvang van het gehele project. Het komt in beginsel aan de aanbestedende overheid toe de gewenste prestaties te bepalen en te oordelen of een opdracht al dan niet in fases of in percelen wordt onderverdeeld. De verzoekende partij gaat er trouwens blijkbaar verkeerd van uit dat een consortium van “een passieve institutionele investeerder” die kan voldoen aan 80 % van de gestelde minimumeisen inzake financieel-economische draagkracht samen met ondernemingen “met minder eigen vermogen”, doch die wel kunnen voldoen aan het vereiste in verband met de gevraagde referenties, niet zou kunnen deelnemen. Met de verwerende partij dient te worden vastgesteld dat de aankondiging niet vereist dat de voorwaarde in het geval van een consortium dat één van de leden alleen minimum 80% van de drempels moet halen

cumulatief

moet

worden

toegepast

met

de

vereisten

inzake

vakbekwaamheid ten aanzien van die onderneming. XII-7001-35/46

Bovendien beweert de verzoekende partij zelfs niet dat zij bij

meer “realistische financieel-economische selectie-eisen” daaraan zelf zou kunnen voldoen, doch enkel “met behulp van de groep en eventuele andere partners”. In dat verband verwijst zij naar het bij haar verzoekschrift gevoegde vertrouwelijke stuk “Financial Statement”, dat niet haarzelf betreft doch wel de nv Uplace International en in haar laatste memorie licht zij met verwijzing naar bijkomende stukken toe dat de laatstgenoemde, thans de nv Beaver Creek, over een eigen vermogen van 150 miljoen euro beschikt. Vastgesteld dient echter te worden dat deze moedervennootschap niet, ook niet samen met de verzoekende partij, huidig beroep heeft ingesteld, noch een consortium van deze groep met een “institutionele investeerder” doch enkel en alleen de verzoekende partij; evenmin legt zij een garantverklaring voor van deze “holdingvennootschap van de Uplace groep”, waarover zij meent te kunnen beschikken of enig ander bewijs dat de beweerde terbeschikkingstelling van middelen door die andere vennootschap bij de “ontwikkelingsactiviteiten van de verzoekende partij” aantoont. Het loutere feit van het behoren tot dezelfde groep van vennootschappen brengt niet automatisch het bestaan mee van een verbintenis waarbij een beroep kan worden gedaan op de draagkracht van de moedervennootschap. Bovendien geeft de verzoekende partij geen enkele indicatie over haar eigen vastgoedportefeuille noch die van de “Uplace-groep”. Over haar eigen vermogen brengt zij evenmin informatie bij; volgens de informatie die de verwerende partij daarover bijbrengt, blijkt dat dit eind 2011 minder dan 17 miljoen bedroeg. Bovendien legt de verwerende partij een stuk voor, waaruit blijkt dat de verzoekende partij op 16 mei 2013 het voorwerp heeft uitgemaakt van een partiële splitsing waarbij al de activa en passiva die verband houden met de activiteiten van de verzoekende partij met uitsluiting van de activiteiten die verband houden met het project Uplace Machelen overgegaan zijn naar de nv Hornbeam Hedge. Uit voormelde vaststellingen dient te worden afgeleid dat het niveau van eigen vermogen en vastgoedportefeuille van de verzoekende partij redelijkerwijze geenszins in verhouding kan staan tot het voorwerp en de omvang van de huidige opdracht. Bijgevolg rijzen meer dan ernstige vragen wat haar belang betreft bij dit eerste middelonderdeel. In de mate dat de verzoekende partij met verwijzing naar het arrest Duomo van het Hof van Justitie van de Europese Unie, zaak C-357-10 tot 359-10 van 10 mei 2012, nog betoogt dat het niveau van een potentiële XII-7001-36/46

inschrijver niet mee in rekening mag worden gebracht bij de beoordeling van de proportionaliteit van een selectiecriterium, verwart zij de vraag naar haar belang bij en dus de ontvankelijkheid van het eerste middelonderdeel met de gegrondheid ervan. In de mate dat de verzoekende partij zich beroept op het arrest Santex SpA, zaak C-327/00 van 27 februari 2003, dient met de verwerende partij te worden vastgesteld dat het niet het Hof van Justitie van de Europese Unie zelf was die zich uitsprak over de evenredigheid van een bepaling in het aanbestedingsbericht volgens dewelke alleen ondernemingen zouden worden toegelaten die over de laatste drie boekjaren voor eenzelfde dienst als die waarop de aanbesteding betrekking heeft, een totale omzet hebben behaald van ten minste het drievoudige van het met de opdracht gemoeide bedrag – een opdracht van rond een miljard Italiaanse lire per jaar – doch wel de verwijzende nationale rechter die in het bijzonder van oordeel was dat deze clausule in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en met het non-discriminatiebeginsel, aangezien deze verder gaat dan voor toetsing van de economische en financiële draagkracht van de inschrijvers is vereist. De prejudiciële vragen die voor het voormelde Hof kwamen, hadden veeleer betrekking op de vraag of dergelijke door de nationale rechter onwettig geachte clausules nog buiten toepassing mochten worden gelaten bij latere beroepen na het verstrijken van de vervaltermijn waarbinnen tegen die clausule in het aanbestedingsbericht diende te worden opgekomen. Bovendien moet er op worden gewezen dat deze omzeteis van driemaal het geraamde bedrag door de verwijzende rechter buitensporig werd beoordeeld omdat ze bovendien ook betrekking diende te hebben op de levering van dezelfde goederen als in het aanbestedingsbericht. 21.

Om al deze redenen dient het eerste middelonderdeel te worden

verworpen.

XII-7001-37/46

Tweede onderdeel Standpunt van de verzoekende partij 22.

De kritiek van de verzoekende partij in dit onderdeel heeft

betrekking op de in de aankondiging vermelde bijkomende voorwaarde dat “[i]n geval van consortium dat een gemeenschappelijke kandidatuur indient, […] de leden van het consortium samen 100% van het minimumniveau van de twee hoger bedoelde economische en financiële criteria [moeten] voldoen, op voorwaarde dat een van de leden van het consortium alleen minimum 80% van deze drempels haalt”. Die bijkomende “regel van 80%” voor één onderneming houdt volgens de verzoekende partij een onwettige inperking in van de mogelijkheid geboden in het ingeroepen artikel 74 van het koninklijk besluit Plaatsing om zich op de draagkracht van andere ondernemingen te beroepen. Het voormelde artikel 74 bepaalt: “Een kandidaat of een inschrijver kan zich voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn band met die entiteiten. In dat geval toont hij de aanbestedende overheid aan dat hij zal beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de kandidaat of inschrijver dergelijke middelen ter beschikking te stellen. […] Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van kandidaten of van inschrijvers zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten.”

De verzoekende partij stelt bij dit onderdeel dat “steeds één van de weinige spelers zal moeten aantreden die op zich binnen de eigen vennootschap 80% van de minimumvereisten inzake financieel-economische draagkracht kan voorleggen, hetgeen de markt nog steeds voorbehoudt aan enkele internationale spelers …, zonder dat de markt voor de mededinging wordt geopend ten aanzien van geïnteresseerde marktspelers zoals verzoekende partij die zich ter zake wensen te beroepen op de referenties van verbonden ondernemingen binnen een groepsstructuur, dan wel op de referenties van de partners binnen een consortium”. Het is binnen dat kader dat het belang van de

XII-7001-38/46

verzoekende partij dient te worden gesitueerd om die bijkomende “regel van 80%” aan te vechten. Beoordeling 23.

Bij de beoordeling van het eerste onderdeel is er reeds op

gewezen dat de verzoekende partij hier alleen optreedt – zonder de beweerde verbonden ondernemingen, zonder de beweerde partners – en dat het niveau van haar eigen vermogen en vastgoedportefeuille redelijkerwijze geenszins in verhouding kan staan tot het voorwerp en de omvang van de huidige opdracht. Tevens werd vastgesteld dat de verzoekende partij zeer weinig concrete informatie

verschaft

over

de

identiteit

van

die

eventuele

verbonden

ondernemingen en partners, laat staan over hun eigen vermogen en hun vastgoedbeleggingen en eigen gebouwen. In de laatste memorie licht zij toe dat in de groep Uplace de moedervennootschap ervan, de nv Beaver Creek – vroeger: de nv Uplace International – over een eigen vermogen van 150 miljoen euro beschikt en ten volle de ontwikkelingsactiviteiten van de verzoekende partij ondersteunt. Zelfs in haar hypothese van een consortium van de groep waartoe zij beweert te behoren met een institutionele investeerder of een middelgroot of groot bouw- of aannemingsbedrijf – “met een eigen vermogen van gelijkaardige grootte als dat van de groep waarvan verzoekster deel uitmaakt” – komt zij niet aan 100% van de gestelde minimumeis inzake eigen vermogen. Bij de bespreking van het eerste middelonderdeel is aangenomen dat het niveau van de gevraagde minimale vereisten gestoeld is op redenen die niet door haar argumenten in het gedrang worden gebracht. Evenmin verduidelijkt zij welke verhouding gelet op de specifieke omstandigheden van de zaak meer “realistisch” zou zijn dan die van een 3/5de verhouding van de minimale investeringskost ten opzichte van eigen vermogen en 1/3de ten opzichte van vastgoedportefeuille. Die vaststellingen alleen volstaat om haar belang bij dit tweede middelonderdeel af te wijzen. Haar kritiek hier is immers ondergeschikt aan haar kritiek in het eerste middelonderdeel dat die eisen onevenredig zijn, standpunt dat de Raad van State niet is bijgevallen. 24.

Ten overvloede merkt de Raad van State nog op dat ten gronde

de verzoekende partij niet kan worden bijgevallen in haar stelling dat factoren als XII-7001-39/46

de complexiteit en de veeleisendheid van de opdracht, ter zake irrelevant zouden zijn. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie mag weliswaar worden afgeleid dat op grond van de richtlijn 2004/18EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 ‘betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachtenvoor werken, leveringen en diensten’ de draagkracht van meerdere ondernemers mag worden gecumuleerd

om

aan

de

door

de

aanbestedende

dienst

vastgestelde

minimumcapaciteitseisen te voldoen, mits bij die dienst wordt aangetoond dat de gegadigde of inschrijver die de draagkracht van één of meer andere entiteiten inroept, inderdaad zal beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Het Hof geeft evenwel toe dat het niet is uitgesloten dat werkzaamheden bijzonderheden vertonen die een bepaalde draagkracht vereisen die niet kan worden verkregen door de kleinere draagkracht van meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen. Zo heeft het Hof in het arrest Swm Costruzioni 2 SpA, zaak C94/12 van 10 oktober 2013 het volgende overwogen hieromtrent: “28. Ingevolge artikel 44, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 kan een aanbestedende dienst minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen. 29. In dat verband moet de aanbestedende dienst in aanmerking nemen dat de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 iedere ondernemer het recht toekennen om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de aard van zijn banden met die entiteiten, mits hij bij de aanbestedende dienst kan aantonen dat hij over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk middelen zal beschikken. 30. Zoals de advocaat-generaal in punt 18 van zijn conclusie opmerkt, wijst het stelselmatige gebruik van de meervoudsvorm in die bepalingen erop dat deze de gegadigden of inschrijvers in beginsel niet verbieden de draagkracht van meerdere derde entiteiten in te roepen om aan te tonen dat zij voldoen aan een minimumdraagkrachtniveau. Die bepalingen leggen een gegadigde of inschrijver vooral geen principeverbod op om de draagkracht van een of meer derde entiteiten in te roepen naast zijn eigen draagkracht, om te voldoen aan de door een aanbestedende dienst vastgestelde criteria. […]

XII-7001-40/46

1. Tot slot heeft het Hof uitdrukkelijk verklaard dat een ondernemer voor de uitvoering van een opdracht aan een of meer andere eenheden toebehorende middelen kan aanwenden, in voorkomend geval naast zijn eigen middelen (zie in die zin arresten van 2 december 1999, Holst Italia, C 176/98, Jurispr. blz. I 8607, punten 26 en 27, en 18 maart 2004, Siemens en ARGE Telekom, C 314/01, Jurispr. blz. I 2549, punt 43).
2. Uit een en ander volgt dat op grond van richtlijn 2004/18 draagkracht van meerdere ondernemers mag worden gecumuleerd om aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde minimumcapaciteitseisen te voldoen, mits bij die dienst wordt aangetoond dat de gegadigde of inschrijver die de draagkracht van een meer andere entiteiten inroept inderdaad zal beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.
3. Deze uitlegging strookt met het doel, overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging, dat de betrokken richtlijnen niet alleen ten gunste van de ondernemers nastreven, maar ook ten gunste van de aanbestedende diensten (zie in die zin arrest van 23 december 2009, CoNISMa, C 305/08, Jurispr. blz. I 12129, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals de advocaat-generaal in de punten 33 en 37 van zijn conclusie uiteenzet, vergemakkelijkt zij bovendien de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot openbare aanbestedingen, wat ook beoogd wordt met richtlijn 2004/18, zoals deze in punt 32 van haar considerans vermeldt.
4. Het is uiteraard niet uitgesloten dat werkzaamheden bijzonderheden vertonen die een bepaalde draagkracht vereisen die niet kan worden verkregen door de kleinere draagkracht van meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen. In een dergelijke situatie zou de aanbestedende dienst mogen verlangen dat één ondernemer het minimumniveau van de betrokken draagkracht heeft of, in voorkomend geval – krachtens artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 – dat de draagkracht door een beperkt aantal ondernemers wordt geleverd, voor zover dat vereiste verband zou houden met en in verhouding zou staan tot het voorwerp van de opdracht.”

Te dezen betreft de betwiste bijkomende voorwaarde een regel die door de aanbestedende overheid voor huidige opdracht is opgelegd en dus geen nationale, algemene regel, en wordt door de verwerende partij aangevoerd dat de huidige opdracht gelet op de aard, de omvang en het voorwerp ervan een uitzonderlijke situatie betreft. De verzoekende partij brengt geen argumenten bij om deze beoordeling in twijfel te trekken. Wat het verzoek tot prejudiciële vraagstelling betreft – die wordt pas bij de memorie van wederantwoord opgeworpen niettegenstaande de probleemstelling zich al voordeed bij het indienen van het beroep – blijkt uit XII-7001-41/46

voormeld arrest van het Hof dat de aanbestedende dienst in uitzonderlijke situaties beperkingen mag stellen aan het beroep op de draagkracht van andere ondernemingen, voor zover die beperkingen verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het is aan de verzoekende partij – inzonderheid gelet op haar omstreden belang bij de middelonderdelen – minstens het begin van bewijs bij te brengen dat de huidige opdracht geen uitzonderlijke situatie betreft en dat die beperking geen verband houdt met het voorwerp van de opdracht en er niet mee in verhouding staat. De verzoekende partij slaagt hier, zoals gezien, niet in. Aangezien de voorgestelde prejudiciële vraag verkeerdelijk van het tegendeel uitgaat, is ze niet relevant voor de oplossing van het geschil en dient ze niet te worden gesteld. Het middelonderdeel wordt verworpen. Vierde onderdeel Standpunt van de verzoekende partij 25.

Hier betwist de verzoekende partij de deugdelijkheid van de

keuze voor de concurrentiedialoog. Volgens haar vertoont te dezen “het project geen dermate bijzonder complex karakter” dat nochtans vereist is voor de toepassing ervan. Zij betwist dat de overheid over onvoldoende kennis zou beschikken nu zowel het mechanisme van financiering als de planning binnen het masterplan voorliggen. In de memorie van wederantwoord benadrukt zij dat er geenszins sprake is van een onmogelijkheid om de functionele of prestatie-eisen te bepalen aan de hand van wat reeds is vastgelegd in het masterplan, doch enkel van een keuze of wens van de verwerende partij om “deze aspecten aan de creativiteit en ervaring van de aannemers over te laten”. Beoordeling 26.

Op de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de verzoekende

partij in haar inleidend verzoekschrift haar stelling uitermate summier formuleert niettegenstaande

de

zeer

gestoffeerde

motivering

in

de

bestreden

gemeenteraadsbeslissing van 7 mei 2012 inzake de keuze voor de gunningswijze XII-7001-42/46

van de concurrentiedialoog. Deze handelwijze bezwaart de gegrondheid van de kritiek. 27.

Onder randnummer 14 werd de motivering weergegeven

waarin de verwerende partij uitvoerig formeel de complexiteit van het project uiteenzet en het beroep op de concurrentiedialoog verantwoordt. Volgens die motivering was het onmogelijk bij voorbaat besteksvereisten te formuleren “in termen van financiële stroom”, “in termen van precieze definitie van de elementen van het project” en “in termen van financiële en juridische constructie”. Onder meer volgende elementen konden niet bij voorbaat worden beoordeeld:

de nodige investeringen voor de verwezenlijking en de exploitatie, de optimale fasering voor de realisatie van het commercieel centrum en de andere beoogde functies, de kosten en eisen van de ruimtelijke inrichting, de precieze afmetingen en dimensies van de te realiseren gebouwen en mate van duurzaamheid en de financiële looptijd en levenscyclusbenadering.

De verzoekende partij overtuigt er de Raad van State niet van hoe de ambitienota en het masterplan, een stedenbouwkundig plan dat het gebied onderverdeelt in zones met bepaalde bestemmingen, namelijk wonen, kantoren, commercieel centrum, recreatie, hotel, parkeerruimtes en een eventuele bioscoop, bewijzen dat de verwerende partij niet in de objectieve onmogelijkheid verkeerde de technische en financiële prestatie- of functionele vereisten te bepalen. Die stukken spreken niet tegen dat niet bij voorbaat kan worden beoordeeld wat de markt te bieden heeft op het vlak van technische, financiële of juridische oplossingen, bijvoorbeeld inzake het kunnen voorspellen of marktpartijen bepaalde risico’s zullen aanvaarden of welke juridisch-financiële onderbouw zij aanvaarden of voorstaan. Het Europees Parlement wees er alvast op in zijn Resolutie 2006/2043, randnr. 26, “dat er van juridische en financiële complexiteit sprake is bij de aanwezigheid van typische PPS-kenmerken als het levenscyclusconcept en een langdurige risico-overdracht naar de privé-partner”, wat hier het geval lijkt.

XII-7001-43/46

De reeds verduidelijkte optie voor een aan de private partner te verlenen erfpacht met canon spreekt evenmin tegen dat niet bij voorbaat kon worden bepaald “hoe de vergoeding […] kan worden gestructureerd”. In de aankondiging wordt bepaald dat de berekening en storting van het canon het voorwerp van de dialoog moet uitmaken. De verzoekende partij verwijst zelf naar “het onvermogen om bij voorbaat vast te leggen hoe de vergoeding van de uit te voeren werken of diensten kan worden gestructureerd” als een reden van “financiële complexiteit” die het beroep op de concurrentiedialoog kan rechtvaardigen. Overigens moet worden gewezen op de tweede voorwaarde om gebruik te mogen maken van de concurrentiedialoog, namelijk dat de aanbestedende overheid van oordeel moet zijn dat de toepassing van openbare of niet-openbare procedures de gunning van de opdracht niet mogelijk maken. Dit blijkt onder meer uit overweging 31 van de voormelde richtlijn 2004/18/EG: “Voor aanbestedende diensten die bijzonder complexe projecten uitvoeren, kan het, zonder dat hen iets valt te verwijten, objectief onmogelijk zijn te bepalen welke middelen aan hun behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het stuk van technische en/of financiële/juridische oplossingen. Dat kan met name het geval zijn bij de uitvoering van omvangrijke geïntegreerde vervoersinfrastructuurprojecten, grote computernetwerken, of projecten met een complexe en gestructureerde financiering waarvan de financiële en juridische onderbouwing niet vooraf kan worden voorgeschreven. Voor zover de toepassing van openbare of niet-openbare procedures de gunning van dergelijke opdrachten niet mogelijk maakt, moet derhalve voorzien worden in een flexibele procedure die de mededinging tussen ondernemers vrijwaart, en tevens rekening houdt met de behoefte van de aanbestedende diensten om met elke gegadigde een dialoog over alle aspecten van de opdracht aan te gaan.”

Dit houdt in dat er in principe vrijheid is om eventueel de onderhandelingsprocedure toe te passen maar dat deze procedure geen voorrang heeft op de concurrentiedialoog. De verzoekende partij toont ook met geen enkel voorbeeld uit het masterplan aan dat de verwerende partij haar functionele en architecturale XII-7001-44/46

wensen reeds op een zeer gedetailleerde wijze daarin zou hebben uitgewerkt, en dat daaruit wel al bijvoorbeeld gedetailleerde “eisen van de ruimtelijke inrichting” en “precieze afmetingen en dimensies van de te realiseren gebouwen” zouden blijken. De omstandigheid dat de offertes werden getoetst aan de doelstellingen in het masterplan in het kader van het eerste en tweede gunningscriterium toont evenmin aan dat het masterplan reeds technische oplossingen zou aanreiken. Het aangeven van doelstellingen, ambities, stedenbouwkundige bestemmingen, en oppervlaktes (minimum aantal te ontwikkelen m²) toont op zich niet aan dat deze bij voorbaat hadden kunnen worden vertaald in zeer specifieke technische bestekseisen. Met de verwerende partij dient te worden vastgesteld dat de ambitienota en het masterplan indicatieve documenten zijn die louter als “aanzet” of “reflectiebasis” de grote lijnen en grote principes en ambities van een herontwikkelingsprogramma van het Heizelplateau schetsen. Tevens dient met haar te worden vastgesteld dat voor zover de verzoekende partij ook in haar memorie van wederantwoord in huidige procedure verwijst naar de presentatiegidsen, deze er pas zijn gekomen nadat de geselecteerde kandidaten voor de eerste maal een voorstel hadden ingediend en dat het in de mate dat deze voorstellen en de daarin voorgestelde middelen door de verwerende partij passend werden beoordeeld, zij deze kandidaten nader heeft kunnen sturen en bevragen. De Raad van State leidt uit een en ander af dat de verzoekende partij niet aantoont dat de aanbestedende overheid onterecht een beroep heeft gedaan op de gunningswijze van de concurrentiedialoog. Om al deze redenen wordt het middelonderdeel verworpen. Besluit bij de beoordeling 28.

Het enige middel wordt verworpen. BESLISSING

1. De zaken nrs. G/A 205.504/XII-7001 en G/A 208.177/XII-7289 worden gevoegd. XII-7001-45/46

2. De Raad van State verwerpt de beroepen.

3. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de beroepen tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 350 euro. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 5 januari 2016, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Dierk Verbiest,

kamervoorzitter,

Johan Bovin,

staatsraad,

Pierre Barra,

staatsraad,

bijgestaan door Silja Doms,

griffier.

De griffier

De voorzitter

Silja Doms

Dierk Verbiest

XII-7001-46/46