## Synthèse doctrinale Par l'arrêt n° 241.920 du 26 juin 2018, rendu sur requêtes conjointes en référé administratif d'extrême urgence, la Xe chambre du Conseil d'État belge rejette les demandes de suspension et, au passage, admet les interventions volontaires de la société MSD Belgium. La décision porte sur la passation, par la Communauté flamande, d'un marché de fourniture de vaccins contre le papillomavirus humain (HPV) selon une procédure négociée sans publicité préalable avec un seul opérateur économique. Le Conseil rappelle que la suspension d'extrême urgence suppose la réunion cumulative d'un moyen sérieux et d'une urgence impérieuse incompatible avec le délai de la procédure ordinaire, et que le régime de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics n'exige, en extrême urgence, que la démonstration d'un moyen sérieux ou d'une illégalité manifeste. L'intérêt de la décision réside dans l'appréciation de la condition du moyen sérieux appliquée à l'invocation d'une exclusivité technique objective justifiant la procédure négociée sans publicité, laquelle conditionne le contrôle de la mise en concurrence et de la motivation de la décision administrative en matière de commande publique. ## I. Faits et procédure Depuis 2010, les autorités flamandes proposent, dans le cadre de la prévention du cancer du col de l'utérus, une vaccination contre le HPV aux adolescentes de première année du secondaire. Une première procédure, attribuée en 2010 à la société intervenante pour le vaccin Gardasil, puis un marché de 2013, attribué en 2014 à la requérante, la société GlaxoSmithKline, pour le vaccin bivalent Cervarix, ont organisé l'approvisionnement. En juillet 2017, le Conseil supérieur de la santé a actualisé ses avis et recommandé d'étendre la prévention à l'ensemble des cancers liés au HPV et aux verrues anogénitales, ainsi que de vacciner garçons et filles. Dans une note du 30 août 2017, l'administration a relevé qu'un seul vaccin, le nonavalent Gardasil 9 de MSD, couvrait les types 6 et 11 responsables des verrues anogénitales et cinq types supplémentaires oncogènes, de sorte qu'une « position de monopole de fait » pouvait être retenue. Le ministre a approuvé, le 1er septembre 2017, le recours à une procédure négociée sans publicité préalable, fondée sur l'article 42, § 1er, 1°, d), de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. Le cahier des charges a été approuvé le 24 octobre 2017 par l'Inspecteur général des Finances, et MSD seule a été invitée à soumissionner. Après négociations, le lot 1 a été attribué à MSD le 18 mai 2018. La requérante a introduit deux recours en suspension d'extrême urgence, le premier le 18 mai 2018 contre la décision de recourir à la procédure négociée et l'approbation du cahier des charges, le second le 4 juin 2018 contre la décision d'attribution. Les deux affaires ont été jointes. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Problème de droit.** Le Conseil devait déterminer si, à ce stade de l'extrême urgence, un moyen sérieux ou une illégalité manifeste était établi à l'encontre de la décision de recourir à une procédure négociée sans publicité préalable fondée sur l'exclusivité technique, et des autres actes attaqués. **Cadre juridique.** Le Conseil rappelle l'article 17, §§ 1er et 4, des lois coordonnées sur le Conseil d'État, qui exige, en procédure ordinaire d'extrême urgence, la combinaison d'un moyen sérieux et d'une urgence impérieuse. Il relève ensuite que l'article 15 de la loi du 17 juin 2013 ne subordonne plus la suspension qu'à la présence d'un moyen sérieux ou d'une illégalité manifeste, la procédure devant le Conseil étant exclusivement l'extrême urgence. Il ne reste dès lors qu'à vérifier l'existence d'un moyen sérieux. **Appréciation des moyens.** Le Conseil examine d'abord le premier moyen de la requérante, tiré de la violation des articles 4, 5 et 42 de la loi de 2016, des principes de concurrence, d'égalité, de transparence, de diligence et de proportionnalité, ainsi que des obligations de motivation formelle et matérielle. La requérante soutient que l'exception de l'article 42, § 1er, 1°, d), doit être interprétée strictement, que l'exclusivité ne doit pas avoir été créée par le pouvoir adjudicateur, qu'une motivation renforcée et une double charge de la preuve pèsent sur celui-ci, et que la reconnaissance d'un simple « monopole de fait » ne suffit pas.