Synthèse doctrinale. Par un arrêt du 20 janvier 2023, la XIIe chambre du Conseil d'État belge, statuant en référé d'extrême urgence (procédure de suspension), examine la légalité de cinq décisions du conseil de l'aide sociale d'un centre public d'action sociale bruxellois attribuant à une officine la fourniture de médicaments aux résidents de maisons de repos. La décision est remarquable à un double titre. D'une part, elle opère une qualification fonctionnelle du contrat : alors que l'administration avait expressément exclu toute mise en concurrence au sens de la législation sur les marchés publics, le Conseil retient, à ce stade provisoire, que l'opération constitue un marché public de services, l'apothicien prestant des services au profit des établissements et contribuant au respect de leurs obligations légales de gestion des médicaments. D'autre part, il affirme que le mandat pharmaceutique donné par les résidents à la direction ne saurait habiliter celle-ci à conclure un contrat global de fourniture, de sorte que les décisions litigieuses doivent être imputées à une autorité administrative. La solution, fondée sur la primauté de la substance sur la qualification retenue par le pouvoir adjudicateur, est porteuse d'enseignements sur la notion d'« opération de marché public » et sur les limites de la pratique consistant à soustraire des achats publics au droit de la commande publique. ## I. Faits et procédure Le centre public d'action sociale (OCMW) de la Ville de Bruxelles gère plusieurs maisons de repos et de soins. Le 17 mars 2022, il publie, dans le Bulletin des adjudications, cinq avis simplifiés appelant les candidats à conclure un contrat portant sur la fourniture de médicaments aux résidents des établissements Huis Vesalius, Residentie Sint-Geertruide, Ter Ursulinen, Huis Heizel et Residentie De Wilde Rozen. Chaque avis précise que l'opération « n'est pas destinée à organiser un marché public » mais à conclure un contrat « dans le cadre du mandat donné par les résidents à la direction » de l'établissement. La procédure retenue est la procédure négociée sans publication préalable. Trois officines soumettent une offre ; la société requérante (cv Multipharma) et la société intervenante (nv M.D.D. Pharma) figurent parmi elles, la première ayant amélioré son offre, non la seconde. Le rapport d'examen du 16 novembre 2022 classe la société intervenante première pour la plupart des critères (mode de prestation, services complémentaires, délais de livraison, pharmacie de quartier), la remise commerciale proposée étant toutefois inférieure de 2 % à celle de la requérante. Le 23 novembre 2022, le conseil de l'aide sociale désigne la société intervenante pour l'exécution du contrat. Les cinq demandes de suspension, introduites le 16 décembre 2022 selon la procédure d'extrême urgence, ont été jointes en raison de leur connexité. La société intervenante a été admise à intervenir. Le Conseil d'État a été saisi d'une exception d'incompétence et d'une exception d'irrecevabilité, toutes deux soulevées par l'autorité défenderesse. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Premier problème : la compétence du Conseil d'État et l'imputabilité des actes.** L'autorité défenderesse soutenait que, agissant en vertu d'un mandat conféré par les résidents, elle ne pouvait être regardée comme une autorité administrative et que les décisions litigieuses devaient être imputées aux mandants. Le Conseil écarte ce moyen. Il relève que les mandats pharmaceutiques visés par les modèles de l'arrêté royal du 21 janvier 2009 ont pour seul objet de permettre la délivrance de médicaments à un mandataire du patient ; ils n'habilitent pas la direction à conclure un contrat avec une officine pour l'ensemble des résidents. C'est donc l'autorité défenderesse qui a décidé de recourir à une seule officine pour l'approvisionnement de tous les résidents. Ses actes sont des actes d'une autorité administrative au sens de l'article 17 des lois coordonnées sur le Conseil d'État. L'exception d'incompétence « ne paraît pas sérieuse ». **Deuxième problème : la qualification du contrat et l'application de la législation sur les marchés publics.** Le Conseil observe que la qualification retenue par le pouvoir adjudicateur ne lie ni le juge ni la nature de l'opération. Il examine l'objet des contrats, qui désignent une officine appelée à fournir des médicaments aux résidents, sur la base de contrats types dont les clauses mettent à charge de l'officine des obligations de services (préparation individuelle de médication, conseils sur la nomenclature, gestion des prix, etc.), en contrepartie desquelles l'établissement s'engage également. Le Conseil relève que ces services contribuent à l'exécution des obligations légales et réglementaires pesant sur les établissements (article 155 et suivants de l'arrêté de