## Synthèse doctrinale Par l'arrêt n° 258.383 du 10 janvier 2024, la XIIe chambre du Conseil d'État belge, saisie en extrême urgence, éclaire trois questions de contentieux administratif autant que de droit de la commande publique de défense : la recevabilité d'un recours en suspension contre une décision préparatoire intervenant dans une procédure complexe, la portée de la dérogation aux règles ordinaires de passation fondée sur l'article 346 TFUE, et l'articulation entre la confidentialité des pièces de défense et le droit à un procès équitable. La haute juridiction admet que la décision de principe du Conseil des ministres approuvant le recours à une procédure négociée sans publicité, ainsi que l'accord préalable du ministre ordonnateur, constituent des décisions préparatoires immédiatement griefs, dès lors qu'elles déterminent de manière directe et définitive la fermeture de l'accès du requérant à la procédure d'attribution. Elle consacre ainsi une conception substantielle de l'acte attaquable, fondée sur les effets juridiques concrets plutôt que sur le seul caractère final de la décision. Sur le terrain de la confidentialité, elle rappelle que l'article 58 de la loi du 17 juin 2013 impose une conciliation entre secret des affaires, intérêts de défense et droits de la défense, sans que la levée de la confidentialité soit requise lorsque le requérant peut utilement présenter ses moyens. L'arrêt présente ainsi une portée pratique significative pour les soumissionnaires évincés de marchés de défense. ## I. Faits et procédure Le 30 juin 2023, la Direction générale Material Resources, division des marchés publics, du ministère de la Défense adresse au ministre une demande d'accord préalable (« AVA ») portant sur la constitution d'un partenariat stratégique multinational avec la société FN Herstal en matière d'armement léger. Il est proposé de recourir, sur le fondement de l'article 346, § 1er, b), du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et de l'article 25, 1°, b), de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité, à une procédure négociée sans publication n'impliquant que FN Herstal. Le partenariat, d'une durée de vingt ans, comporte cinq volets : maintien du patrimoine et maintenance, gestion du patrimoine, ingénierie et recherche-développement, location d'armes et fourniture de munitions. Les inspecteurs généraux des finances accrédités auprès de la Défense (11 juillet 2023) et de la Police fédérale (14 juillet 2023) rendent des avis défavorables. Le 29 septembre 2023, le ministre de la Défense saisit le secrétaire d'État au Budget d'un recours contre ces avis, en application de l'arrêté royal du 20 mai 2022, et soumet le dossier au Conseil des ministres conformément à l'arrêté royal du 3 avril 2013. Le 17 novembre 2023, le Conseil des ministres approuve la proposition d'autoriser la passation du contrat par procédure négociée sans publication, et le ministre signe le même jour l'AVA en qualité d'ordonnateur compétent. La requérante, la société de droit allemand Heckler & Koch, manifeste son intérêt pour une éventuelle procédure de passation le 9 novembre 2023, puis demande communication des décisions et avis le 30 novembre 2023. Elle introduit le 4 décembre 2023 une demande de suspension par extrême urgence de l'exécution de la décision du Conseil des ministres. L'État belge dépose une note, invoque la confidentialité d'un ensemble de pièces du dossier administratif, et soulève deux exceptions d'irrecevabilité. L'affaire est examinée le 19 décembre 2023 par une chambre à trois membres. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **1. La confidentialité des pièces du dossier administratif.** Le premier point tranché par la Cour concerne la demande de traitement confidentiel formulée par l'État sur le fondement de l'article 58 de la loi du 17 juin 2013. La Cour rappelle que cette disposition lui impose de garantir un niveau adéquat de confidentialité et le respect des secrets d'affaires, tout en veillant à concilier ces exigences avec les droits de la défense, de manière que la procédure, considérée dans son ensemble, respecte le droit à un procès équitable. Elle relève que le ministère a, à la demande de l'auditorat, communiqué des extraits non confidentiels de deux pièces, et qu'il a lu en audience le point pertinent du Conseil des ministres. Elle estime qu'il n'est pas opportun, au stade de l'extrême urgence et sans examen approfondi, de lever la confidentialité du surplus, dès lors que ces passages peuvent relever du secret des affaires de FN Herstal ou porter atteinte aux intérêts de défense. Surtout, la requérante n'apparaît pas, à première vue, entravée dans la formulation de ses