Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403 (2024-01-11)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 258.403 van 11 januari 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 258.403 van 11 januari 2024
in de zaak A. 240.690/XII-9436
In zake:
de BV AQUALINER
vennootschap naar Nederlands recht
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Steven Van Garsse en Simon Verhoeven
kantoor houdend te 2018 Antwerpen-Berchem
Prins Boudewijnlaan 18
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
het VLAAMSE GEWEST
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Kathleen De hornois en Wim Naudts
kantoor houdend te 1930 Zaventem
Luchthaven Brussel Nationaal 1J
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partijen:
- de CV BRABO HAVENLOODSEN EN BOOTLIEDEN
- de NV XO BOATING BELGIUM
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Alexander Van Eyck
kantoor houdend te 2560 Kessel
Torenvenstraat 16
bij wie woonplaats wordt gekozen
eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Stijn Verbist
kantoor houdend te 3550 Heusden-Zolder
Pastoor Paqualaan 184
------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
De vordering, ingesteld op 8 december 2023, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van
“[d]e beslissing van verwerende partij d.d. 24 november 2023 inzake de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-1/33
overheidsopdracht ‘Personenvervoer over het water in en rond Antwerpen (bestek
nr. MDK/2022/17/Staf)’ […] waarin is beslist om de opdracht te gunnen aan de
combinatie zonder rechtspersoonlijkheid van vennootschappen Brabo Havenloodsen en Bootlieden CV en XP [lees: XO] Boating Belgium NV en niet te
gunnen aan [de bv Aqualiner]”.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
Met een verzoekschrift van 19 december 2023 hebben de
cv Brabo Havenloodsen en Bootlieden en de nv XO Boating Belgium gevraagd
om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 28 december 2023.
Staatsraad Inge Vos heeft verslag uitgebracht.
Advocaten Steven Van Garsse en Simon Verhoeven, die
verschijnen voor de verzoekende partij, advocaten Kathleen De hornois, Louis
Swennen, Matthias Van Schel en Jasper Stuer, die verschijnen voor de
verwerende partij, en advocaat Alexander Van Eyck, die verschijnt voor de
tussenkomende partijen, zijn gehoord.
Auditeur Frederick Ongena heeft een met dit arrest eensluidend
advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-2/33
III. Feiten
3.1.
Het agentschap voor Maritieme Dienstverlening en Kust
(MDK) schrijft een overheidsopdracht uit voor diensten met als voorwerp
‘Personenvervoer over het water in en rond Antwerpen’.
De opdracht wordt geplaatst via een mededingingsprocedure
met onderhandeling overeenkomstig artikel 38 van de wet van 17 juni 2016
‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016).
De
opdracht
wordt
zowel
nationaal
als
Europees
bekendgemaakt.
3.2.
In de selectieleidraad wordt het voorwerp van de opdracht als
volgt gekaderd en omschreven:
“Achtergrondinformatie over het huidige personenvervoer in en rond
Antwerpen
In de periode 2016-2017 voerde het Havenbedrijf Antwerpen een
marktbevraging uit voor diensten inzake ‘Personenvervoer over het water
in Antwerpen en in de haven van Antwerpen’. De opdracht voor de
exploitatie van De Waterbus werd vervolgens gegund en ging van start op
1 juli 2017.
[…]
In 2019 werd door de Vlaamse Regering beslist personenmobiliteit over
water, met inbegrip van Waterbus, te optimaliseren door het beheer ervan
in handen te geven van één overheidsinstantie. MDK werd in navolging
hiervan aangeduid als bevoegde overheidsentiteit middels het Besluit van
de Vlaamse Regering van 16 oktober 2020. Eind 2020 keurde de Vlaamse
Regering de overdracht goed van de lopende opdracht, waarbij MDK met
ingang van 1 januari 2021 alle rechten en plichten als opdrachtgever
overnam.
[…]
MDK wenst nu over te gaan tot de aanbesteding van een nieuwe opdracht
voor de exploitatie van De Waterbus. Hiertoe werd reeds een vrijblijvende
marktconsultatie gevoerd in juli-augustus 2022.
[…]
Korte omschrijving van het voorwerp van de toekomstige opdracht
De diensten die in het kader van deze opdracht worden toevertrouwd aan
de opdrachtnemer omvatten het personenvervoer over het water in en rond
Antwerpen. Het beoogde vervoersgebied kan aangepast/uitgebreid
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-3/33
worden. Voor de bepalingen inzake het vervoersgebied, wordt verwezen
naar IV. Technische voorschriften.
De dienst wordt aangemerkt als een dienst die het publiek belang dient, en
wordt bijgevolg georganiseerd als een Dienst van Algemeen Economisch
Belang (‘DAEB’).
De opdrachtnemer krijgt een algemene werkingstoelage ter dekking van
de exploitatiekosten van De Waterbus. In het bestek worden hiertoe de
concrete modaliteiten opgenomen.
De opdrachtnemer is verantwoordelijk voor de schepen en de volledige
exploitatie ervan, evenals de promotie en verdere ontwikkeling van het
vervoersaanbod. Dit gebeurt uiteraard steeds in samenspraak met en mits
akkoord van de opdrachtgever.
Belangrijk is tevens dat de opdrachtnemer wordt geacht het materieel –
zoals opgenomen in bijlage – dat ter uitvoering van het personenvervoer
op water [wordt] ingezet over te nemen. Bepalingen omtrent de eventuele
mogelijkheden inzake externe financiering en overname na afloop van de
opdracht, worden opgenomen in het bestek.
In het kader van de continuïteit van de dienstverlening, wordt de
opdrachtnemer geacht ook eventuele bijkomende (reserve)schepen – en al
het noodzakelijke materieel dat ermee verband houdt – te voorzien. In het
bestek zullen de specifieke vereisten nader worden toegelicht (o.a.
capaciteit (personen/fietsen), duurzaamheid, vaarsnelheid, etc.).
De opdrachtnemer houdt er rekening mee dat werkzame personeelsleden
ten behoeve van de lopende opdracht mogelijk zullen moeten overgaan
naar de nieuwe exploitant tegen lopende voorwaarden. Het bestek zal
hieromtrent verdere bepalingen voorzien.
Het doel van de opdracht is om een concurrentieel alternatief te bieden
voor de wagen en zo (deels) een antwoord te bieden aan de congestie op
het wegennet.
De nadruk ligt op woon-werkverkeer. Daarnaast is de dienst in het
algemeen een aanvulling op ander collectief vervoer.
De vervoersdienst zal een betalende dienst zijn met tarieven die
concurrentieel zijn met andere vormen van openbaar vervoer. De
opdrachtnemer houdt eveneens rekening met de bepalingen van het
Decreet van 26 april 2019 betreffende de basisbereikbaarheid, volgens
dewelke de Vlaamse Regering instaat voor de coördinatie van het
tariefbeleid voor het openbaar personenvervoer over water en het bepalen
van exacte tarieven.
Het vaargebied op heden wordt weergegeven op de kaart[.] Dit kan op
termijn aangepast en/of uitgebreid worden naar andere stopplaatsen en
vaarwegen binnen het Vlaams gewest.
[…]
De vereisten inzake haltes, dienstregeling, frequentie, tarifering,
kaartsystemen, personeel, infrastructuur, veiligheid, reizigersinformatie,
financiering, klachtenbehandeling, communicatie en duurzaamheid zullen
worden opgenomen in het bestek.
Het aantal reizigers is doorheen de jaren sterk toegenomen (met
uitzondering van 2020 omwille van de COVID-19 crisis). In 2021 waren
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-4/33
er net geen 590.000 reizigers, ondanks verschillende coronamaatregelen
toch beter dan het vorige recordjaar 2019 waar 579.000 reizigers werden
vervoerd. Het totaal aantal gebruikers per jaar voor de jaren 2017, 2018 en
2019 bedroeg respectievelijk 105.009, 314.519 en 578.034. In de 2e helft
van november 2021 heeft de 2 miljoenste reiziger, sinds de start in 2017,
gebruik gemaakt van De Waterbus.
Deze opdracht is een opdracht voor diensten in de zin van art. 2, 21° van
de Wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016.”
Wat de facultatieve uitsluitingsgronden betreft, bepaalt punt
III.4 van de selectieleidraad dat de kandidaat zich niet in één van de in artikel 69
van de wet overheidsopdrachten 2016 bedoelde situaties mag bevinden. Tevens
wordt bepaald dat de kandidaat op eigen initiatief in zijn aanvraag tot deelneming
kan aangeven of hij corrigerende maatregelen heeft genomen. Ook voorziet de
selectieleidraad erin dat indien de aanbestedende overheid overweegt om een
facultatieve uitsluitingsgrond in te roepen, zij aan de kandidaat de mogelijkheid
dient te bieden om corrigerende maatregelen aan te dragen in de loop van de
plaatsingsprocedure en dat, wanneer de kandidaat corrigerende maatregelen
aanvoert en het geleverde bewijs toereikend wordt geacht, de betrokken kandidaat
niet wordt uitgesloten van de plaatsingsprocedure.
Punt III.5 van de selectieleidraad bepaalt voorts inzake de
technische en beroepsbekwaamheid als selectiecriterium dat de kandidaat
minstens één referentie dient voor te leggen:
“Referentieprojecten inzake personenvervoer over water
De kandidaat dient aan te tonen dat hij beschikt over een passende
technische bekwaamheid voor het uitvoeren van de opdracht. Hij dient
daarbij aan te tonen te (kunnen) beschikken over de nodige kennis en
ervaring voor het realiseren van deze opdracht. De kandidaat dient een
referentielijst voor te leggen waarin deze aantoont ervaring te hebben met
het personenvervoer over het water en die hij gedurende de afgelopen vijf
jaar in zijn hoofde en voor eigen rekening verricht heeft en die relevant
zijn voor deze opdracht:
- Minimaal één referentie inzake gerealiseerde en/of geëxploiteerde
projecten betreffende de inrichting en exploitatie van personenvervoer
over het water, die qua type identiek of vergelijkbaar zijn met de
gevraagde diensten;
- Voor elke referentie geeft de kandidaat een beknopte beschrijving,
eventueel geïllustreerd met foto’s en schetsen, de betrokken stad /
regio en het aantal inwoners, de identiteit en de contactgegevens van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-5/33
de opdrachtgever, aanvangsdatum en duur van het project, informatie
over de financiering en, zo veel als mogelijk, attesten van goede
uitvoering, alsook alle andere mogelijke informatie die voor de
opdrachtgever relevant en interessant zijn voor de beoordeling van de
referenties.”
3.3.
Uit het proces-verbaal van opening van 6 februari 2023 blijkt
dat twee kandidaten een aanvraag tot deelneming hebben ingediend:
- de bv Aqualiner, dit is de verzoekende partij;
- de combinatie van ondernemingen (hierna: Brabo-XO) bestaande uit
de cv Brabo Havenloodsen en Bootlieden en de nv XO Boating Belgium.
De verwerende partij onderzoekt vervolgens de aanvragen tot
deelneming. Een gemotiveerd selectieverslag wordt opgesteld. Daarin wordt
onder meer vastgesteld dat beide kandidaten voldoen aan de selectiecriteria.
Op 15 mei 2023 beslist de verwerende partij overeenkomstig
het selectieverslag om beide kandidaten te selecteren en uit te nodigen tot het
indienen van een offerte.
3.4.
Op 16 mei 2023 ontvangen beide kandidaten via het
e-procurementplatform een uitnodiging tot de indiening van een offerte voor de
betrokken opdracht op uiterlijk 24 juli 2023.
Via deze uitnodiging krijgen zij toegang tot het bestek met nr.
MDK2022/17/Staf dat op de opdracht van toepassing is.
Ook dit bestek herhaalt onder punt II.A.1 dat op de inschrijver
geen uitsluitingsgrond van toepassing mag zijn. Het bestek geeft uitdrukkelijk aan
dat hierin de facultatieve uitsluitingsgronden zijn begrepen en dat de inschrijver
corrigerende maatregelen kan bewijzen.
Het bestek bepaalt in punt A.5.1 dat de ingediende offertes
zullen worden beoordeeld op grond van twee gunningscriteria: ‘Prijs’ (55 punten)
en ‘Kwaliteit en plan van aanpak’ (45 punten), dat drie subgunningscriteria
omvat.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-6/33
Het bestek vermeldt aangaande het gunningscriterium ‘Prijs’:
“1) Prijscriterium (55 punten)
De opdrachtnemer voert de opdracht uit conform de bepalingen in dit
bestek en rekening houdende met de doelstelling van de opdracht.
Op basis van de technische bepalingen geeft de inschrijver aan tegen welk
kostentarief hij de dienstverlening kan uitvoeren per Dienstregelinguur
(DRU). Een DRU is een vaaruur dat per schip daadwerkelijk word[t]
gepresteerd bij het uitvoeren van het gevraagde bedieningsniveau.
Overige vaaruren voor bijvoorbeeld opstart en afsluiten worden hierbij
niet in rekening gebracht.
De opdrachtnemer zal in het kader van deze opdracht bij aanvang
beschikken over acht (8) vaartuigen (inclusief reservevaartuigen). Voor
het bepalen van de DRU-prijs [zal] rekening gehouden worden met de
volgende raming (louter indicatief op basis van het huidige
bedieningsniveau, het betreft geen minimale hoeveelheden):
- Aantal vaartuigen = 6 (+ 2 reserve)
- Aantal DRU per dag = 18;
- Aantal dagen (gemiddeld) per maand = 30;
- Aantal maanden per jaar = 12 maanden;
- Totale DRU = 6 vaartuigen x 18 uur x 30 dagen x 12 maanden = 38.880
DRU per dienstjaar;
- Aantal jaren = 8 jaar, met een optie van nog eens 7 jaar.
De beoordeling van dit gunningscriterium wordt gebaseerd op
onderstaande:
Element
Eenheid
Inschrijfprijs
DRU kosten
EUR per DRU
De tegemoetkoming die de opdrachtnemer ontvangt situeert zich buiten
de btw-sfeer en is aldus niet onderworpen aan btw.
De punten van de prijs zullen als volgt toegekend worden:
(Pmin / Px)*A = Q
waarbij:
Pmin = laagste regelmatige totale prijs
Px = totale prijs van de inschrijving die beoordeeld wordt
A = het maximum van de punten
Q = quotering van de inschrijving.”
3.5.
Beide inschrijvers dienen tijdig een offerte in.
3.6.
Op 24 augustus 2023 worden aan beide inschrijvers bijkomende
vragen tot verduidelijking gesteld, die door beide inschrijvers worden
beantwoord.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-7/33
3.7.
Met een e-mailbericht van 26 september 2023 nodigt de
verwerende partij de inschrijvers uit om te onderhandelen over de door hen
ingediende offerte. De onderhandelingen vinden plaats op 2 en 5 oktober 2023.
3.8.
Op 6 oktober 2023 worden de inschrijvers uitgenodigd om een
definitieve offerte (BAFO) in te dienen tegen uiterlijk 17 oktober 2023.
Beide inschrijvers dienen tijdig hun definitieve offerte in.
3.9.
Een gunningsverslag wordt opgesteld op 24 oktober 2023.
De definitieve offertes worden formeel (vorm en inhoud,
volledigheid,
ondertekening)
en
materieel
(inhoudelijke
conformiteit,
rekenkundig nazicht en algemeen prijsonderzoek) regelmatig bevonden. De
definitieve offertes worden vervolgens getoetst aan de gunningscriteria.
De twee inschrijvers behalen op het prijscriterium de volgende
scores:
Inschrijver
Aqualiner BV
Brabo-XO
Score prijscriterium
37,34
55
De twee inschrijvers behalen op het kwaliteitscriterium de
volgende scores:
Plan van aanpak
- Opstart, uitrol en instandhouding
van de exploitatie van het
personenvervoer over water
- Visie en vervoerplan met
optimalisaties
- Financieel meerjarenplan en SLA’s
Aqualiner BV
Brabo-XO
30,00
12,00
30,00
12,00
Maximum
aantal punten
45,00
15,00
12,00
9,00
15,00
9,00
12,00
15,00
De definitieve eindrangschikking is de volgende:
- Brabo-XO (88 punten)
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-8/33
- Aqualiner BV (70,34 punten).
3.10.
Op 16 november 2023 schrijft de verzoekende partij de
bevoegde minister aan over de stand van zaken omtrent de lopende
plaatsingsprocedure, gelet op het nakend einde van de huidige opdracht en de
voorziene start van de nieuwe opdracht op 1 januari 2024.
Met een brief van 23 november 2023 antwoordt de bevoegde
minister dat haar diensten haar verzekeren de nieuwe overeenkomst te laten
ingaan vóór het jaareinde.
3.11.
Op 24 november 2023 beslist de Vlaamse minister van
Mobiliteit en Openbare Werken om de opdracht te gunnen aan de combinatie
Brabo-XO voor een periode van acht jaar, verlengbaar met zeven jaar, voor een
bedrag van 11.121.510,40 euro voor 2024, jaarlijks aanpasbaar volgens de
bepalingen zoals opgenomen in het bestek.
Dit is de bestreden beslissing.
3.12.
Met een aangetekende brief en een e-mailbericht van
24 november 2023 wordt de verzoekende partij in kennis gesteld van de
voormelde beslissing. Als bijlage wordt een kopie gevoegd van de
gunningsbeslissing en het gunningsverslag.
IV. Tussenkomst
4.
De cv Brabo Havenloodsen en Bootlieden en de nv XO Boating
Belgium blijken voordeel te halen uit de bestreden beslissing en hebben er belang
bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg wordt hun verzoek tot
tussenkomst ingewilligd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-9/33
V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
5.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten
op de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet
van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’ (hierna: de rechtsbeschermingswet), moet enkel worden
onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens
de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een
klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd.
VI. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
6.
In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending
aan van artikel 66, 2° (lees: 66, § 1, 2°), van de wet overheidsopdrachten 2016 en
artikel 51 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing
overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit
plaatsing 2017) juncto de artikelen 6 en 69, 5° en 8°, van de wet
overheidsopdrachten 2016, artikel 4, eerste lid, en artikel 5, § 1, tweede lid, en § 2,
eerste lid, 2°, van de wet overheidsopdrachten 2016, de artikelen 4, 8°, en 5, 9°,
van de rechtsbeschermingswet juncto de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli
1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’
(hierna: de motiveringswet), de materiële motiveringsplicht, de formele
motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden:
“doordat de verwerende partij met de bestreden beslissing de opdracht aan
de gekozen inschrijver heeft gegund en [hem] bijgevolg heeft toegelaten
tot deelname aan de plaatsingsprocedure;
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-10/33
terwijl de gekozen inschrijver uitgesloten had moeten worden wegens het
zich voordoen van een belangenconflict in hoofde van de gekozen
inschrijver in toepassing van artikel 69, 5° juncto artikel 6 wet 17 juni
2016 inzake overheidsopdrachten, meer bepaald dat er sprake is van een
draaideurconstructie zoals bedoeld in artikel 51 KB 18 april 2017
plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, minstens op
moment van indiening van de aanvraag tot deelneming op 6 februari 2023
en van de uitnodiging tot indiening van een offerte op 16 mei 2023; dat op
dat moment het geen twee jaar geleden was, zoals bedoeld in artikel 51
KB 18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren
dat de CEO/algemeen directeur van Brabo, Havenloodsen en Bootlieden
CV, lid van de combinatie die de gekozen inschrijver uitmaakt, ophield
werkzaam te zijn als waarnemend algemeen directeur bij verwerende
partij; dat er een verband bestaat tussen de vroegere activiteiten die [V.D.]
heeft uitgevoerd voor de aanbestedende overheid (waarnemend algemeen
directeur van DAB Vloot, entiteit binnen het agentschap Maritieme
Dienstverlening en Kust) en de activiteiten in het kader van de opdracht
(personenvervoer over het water); dat, hoewel het handelt om een
facultatieve uitsluitingsgrond, wordt aangenomen dat een aanbestedende
overheid slechts in uitzonderlijke dwingende omstandigheden niet
overgaat tot uitsluiting; dat verwerende partij gelet op de formele
motiveringsplicht minstens had moeten motiveren waarom de gekozen
inschrijver alsnog niet uitgesloten diende te worden; dat er hiervoor in het
licht van de materiële motiveringsplicht evenwel de jure en de facto geen
objectieve, correcte en aanvaardbare motieven kunnen worden
aangedragen aangezien de deelname aan een plaatsingsprocedure via een
draaideurconstructie een mededingingsbelemmerende handeling vormt
zoals bedoeld in artikel 5, § 1, tweede lid wet 17 juni 2016 inzake
overheidsopdrachten die overeenkomstig artikel 5, § 2, 1° van diezelfde
wet leidt tot wering van de betrokken aanvraag tot deelneming en
offertes; dat er minstens geen minder ingrijpende maatregelen konden
worden genomen om het belangenconflict te verhelpen zoals bedoeld in
artikel 69, 5° wet 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten of
corrigerende maatregelen worden aangedragen zoals bedoeld in artikel 70
wet 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten gelet op de positie van
[V.D.] als CEO/algemeen directeur bij Brabo, Havenloodsen en
Bootlieden CV; dat in de mate dat de gekozen inschrijver in het kader van
de deelname aan de plaatsingsprocedure, bijvoorbeeld via het Uniform
Europees Aanbestedingsdocument, heeft verklaard dat [hij] zich niet
bevindt in een situatie van uitsluiting [hij] hieromtrent valse verklaringen
heeft afgelegd, minstens informatie heeft achtergehouden wat een
bijkomende aanleiding en grondslag is om de gekozen inschrijver uit te
sluiten; dat verwerende partij in het licht van de zorgvuldigheidsplicht het
voorgaande grondig had dienen te onderzoeken en motiveren in de
bestreden beslissing.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-11/33
In de toelichting bij het middel betoogt de verzoekende partij
dat niet kan worden betwist dat er sprake is van een draaideurconstructie en dit
minstens op het moment van indiening en opening van de aanvraag tot
deelneming (6 februari 2023) en de uitnodiging tot indiening van de offerte (16
mei 2023). Op die momenten, zo stelt zij vast, was het nog geen twee jaar geleden
dat de huidige CEO of algemeen directeur V.D. van de cv Brabo, Havenloodsen
en Bootlieden waarnemend directeur was bij DAB Vloot en DAB Loodswezen,
beiden entiteiten van de verwerende partij. Ook aan de toepassingsvoorwaarde
dat er “een verband bestaat tussen de vroegere activiteiten die de voormelde
persoon heeft uitgevoerd voor de aanbestedende overheid en de activiteiten in het
kader van de opdracht” is volgens haar voldaan. Zij wijst erop dat V.D. onder
meer waarnemend directeur was van DAB Vloot, naar eigen zeggen een rederij
gespecialiseerd in het management van schepen die voornamelijk worden ingezet
voor opdrachten van de overheid en die bemande en bedrijfsklare vaartuigen
inzet, zoals veerboten, en dus ook veerdiensten aanbiedt, onder meer in Oostende,
Nieuwpoort, op het kanaal Gent-Terneuzen, maar ook op de Schelde. Uit de
informatie waarover zij beschikt blijkt volgens haar ook dat V.D. zeker op de
hoogte was van de deelname van voormelde vennootschap aan een
overheidsopdracht van zijn voormalige werkgever, minstens moet zijn geweest.
De verzoekende partij stelt dat, hoewel het in beginsel gaat om
een facultatieve uitsluitingsgrond, de aanbestedende overheid ter zake niet over
een beoordelingsvrijheid beschikt en de betrokken inschrijver moet uitsluiten
wanneer: (1) er geen minder ingrijpende maatregelen zijn dan de uitsluiting om
het belangenconflict te verhelpen; en (2) er geen of naar het oordeel van de
aanbesteder geen afdoende corrigerende maatregelen werden aangedragen.
Dit doet volgens de verzoekende partij geen afbreuk aan
artikel 5 van de wet overheidsopdrachten 2016 waaruit volgt dat wanneer een
ondernemer handelingen stelt die de normale mededingingsvoorwaarden kunnen
vertekenen, de aanbesteder gehouden is de aanvraag tot deelneming en de offertes
van deze ondernemer te weren.
Voorts benadrukt zij dat het ter zake niet aan de verzoekende
partij toekomt om te bewijzen dat, en zo ja in welke mate, het belangenconflict, in
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-12/33
het bijzonder de draaideurconstructie, een invloed heeft gehad op het verloop van
de plaatsingsprocedure. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie volgt volgens
haar dat het aan de aanbestedende overheid is om hieromtrent een zorgvuldig
onderzoek te voeren en een gemotiveerde beslissing te nemen.
Zij voegt hieraan toe dat in de mate dat de gekozen inschrijver
in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) heeft verklaard
zich niet in een uitsluitingsgrond te bevinden, hij valse verklaringen heeft
afgelegd wat op zichzelf een uitsluitingsgrond uitmaakt.
De verzoekende partij doet gelden dat, als er sprake is van de
voormelde uitsluitingsgronden, de aanbestedende overheid gehouden is
hieromtrent een gedegen onderzoek te voeren, wat zijn neerslag dient te vinden in
de betrokken beslissing, minstens dient dit te blijken uit het administratief
dossier.
Volgens de verzoekende partij had de gekozen inschrijver
aldus uitgesloten moeten worden, wat niet is gebeurd. Minstens had de
verwerende
partij
moeten
motiveren
welke
dwingende
uitzonderlijke
omstandigheden er desgevallend voorhanden zijn om de gekozen inschrijver
alsnog toe te laten tot de opdracht. Uit niets blijkt volgens haar dat de verwerende
partij hieromtrent enig, laat staan zorgvuldig, onderzoek heeft gevoerd.
De verzoekende partij voegt hieraan nog toe dat zelfs in de
mate dat de gekozen inschrijver corrigerende maatregelen zou hebben
aangedragen – die dan volgens de selectieleidraad vermeld dienden te zijn in het
UEA –, deze in redelijkheid niet zouden kunnen worden aanvaard. Immers, de
enige corrigerende maatregel die volgens haar eventueel denkbaar is, is dat V.D.
“van zijn functie als CEO/algemeen directeur van Brabo, Havenloodsen en
Bootlieden cv ontheven wordt”. Nog los van het feit dat er geen enkele
aanwijzing is dat dit zou zijn gebeurd, verandert dit volgens haar evenwel niets
“omdat de tijd niet kan worden teruggedraaid”. Het kwaad, namelijk de deelname
aan een plaatsingsprocedure via een draaideurconstructie, is immers geschied.
Hetzelfde geldt volgens haar mutatis mutandis wat gebeurlijk minder ingrijpende
maatregelen om het belangenconflict op te lossen, betreft.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-13/33
Beoordeling
7.
Artikel 69 van de wet overheidsopdrachten 2016 luidt:
“Tenzij in het geval waarbij de kandidaat of inschrijver, overeenkomstig
artikel 70, aantoont toereikende maatregelen te hebben genomen om zijn
betrouwbaarheid aan te tonen, kan de aanbestedende overheid, in elk
stadium van de plaatsingsprocedure, een kandidaat of inschrijver van
deelname aan deze procedure uitsluiten, in de volgende gevallen :
[…]
4° wanneer de aanbestedende overheid over voldoende plausibele
aanwijzingen beschikt om te besluiten dat de kandidaat of inschrijver
handelingen zou hebben gesteld, overeenkomsten zou hebben gesloten of
afspraken zou hebben gemaakt, die gericht zijn op vervalsing van de
mededinging in de zin van artikel 5, lid 2;
5° wanneer een belangenconflict in de zin van artikel 6 niet effectief kan
worden verholpen met andere minder ingrijpende maatregelen;
[…]
8° wanneer de kandidaat of inschrijver zich in ernstige mate schuldig heeft
gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die
nodig is voor de controle op het ontbreken van uitsluitingsgronden of de
naleving van de selectiecriteria, of hij informatie heeft achtergehouden, of
niet in staat was de ondersteunende documenten die vereist zijn krachtens
artikel 73 of artikel 74 over te leggen;
[…]
De in het eerste lid bedoelde uitsluitingen van deelname
aan overheidsopdrachten gelden slechts voor een periode van drie jaar
vanaf de datum van de betrokken gebeurtenis of, wanneer het een
voortdurende inbreuk betreft, vanaf de beëindiging van de inbreuk.
[…]
Behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten, is de
aanbestedende overheid niet gehouden tot nazicht van de facultatieve
uitsluitingsgronden in hoofde van de personen die lid zijn van het bestuurs-,
leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de kandidaat of inschrijver of
daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid hebben.”
Luidens artikel 51, eerste lid, van het koninklijk besluit
plaatsing 2017 wordt, onverminderd de artikelen 6 en 69, eerste lid, 5°, van de
wet overheidsopdrachten 2016, als een belangenconflict beschouwd, elke situatie
waarbij een fysieke persoon die gewerkt heeft voor een aanbestedende overheid
als interne medewerker, al dan niet in hiërarchisch verband, als betrokken
ambtenaar, openbare gezagsdrager of andere persoon die op welke wijze ook aan
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-14/33
de aanbestedende overheid verbonden is, later tussenkomt in het kader van een
overheidsopdracht geplaatst door deze aanbestedende overheid, en waarbij er
een verband bestaat tussen de vroegere activiteiten die de voormelde persoon
heeft uitgevoerd voor de aanbestedende overheid en de activiteiten in het kader
van de opdracht. Op grond van artikel 51, tweede lid, van datzelfde besluit is de
toepassing van deze bepaling niettemin beperkt tot een periode van twee jaar te
rekenen vanaf het ontslag van de betrokken personen, of vanaf eender welke
andere vorm van beëindiging van de vroegere activiteiten.
Zoals blijkt uit het verslag aan de Koning heeft deze vorm van
belangenconflict in de zin van artikel 6 van de wet overheidsopdrachten 2016
betrekking op een situatie waarin een fysieke persoon in een recent verleden bij
een aanbestedende overheid heeft gewerkt en die naderhand, “hetzij als
personeelslid van een onderneming, hetzij als zelfstandige of via een E-BVBA”,
optreedt in het kader van een overheidsopdracht geplaatst door dezelfde
aanbestedende overheid voor wie hij in het verleden heeft gewerkt.
Het “tussenkomen in het kader van een overheidsopdracht”
verwijst volgens het verslag aan de Koning zowel naar verrichtingen met
betrekking tot de plaatsingsprocedure (opstellen en indienen van een aanvraag tot
deelneming of van een offerte, deelname aan onderhandelingen, ...) als naar
verrichtingen in het kader van de uitvoering van het geheel of een deel van de
opdracht.
Voorts kan er slechts van dit mechanisme sprake zijn indien er
een verband bestaat tussen de vroegere activiteiten van de betrokken persoon bij
de aanbestedende overheid en zijn verrichtingen in het kader van de opdracht.
De facultatieve uitsluitingsgrond is volgens het verslag aan de
Koning beperkt in de tijd omdat na deze periode van twee jaar algemeen
beschouwd kan worden dat de band tussen de betrokken persoon en zijn vroegere
werkgever in zodanige mate minder hecht is geworden dat de informatie
waarover hij beschikt geen reële belangenconflicten meer zou kunnen scheppen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-15/33
De verzoekende partij werpt op dat de vaste vertegenwoordiger
van de bv KSH, huidige CEO/algemeen directeur van de cv Brabo Havenloodsen
en Bootlieden, tot 21 mei 2021 waarnemend directeur was bij de DAB Vloot en
de DAB Loodswezen van de verwerende partij. Dit betekent volgens de
verzoekende partij dat er sprake is van een verboden draaideurconstructie
waardoor de gekozen inschrijver van de plaatsingsprocedure had moeten worden
uitgesloten.
9.
Zowel de verwerende partij als de tussenkomende partijen
bevestigen dat V.D. de vaste vertegenwoordiger is van de bv KSH en dat deze
vennootschap met ingang van 1 augustus 2021 is aangesteld als CEO/algemeen
directeur van de cv Brabo Havenloodsen en Bootslieden, een van de twee leden
van de combinatie van de gekozen inschrijver. Daarnaast blijkt dat de voormelde
vennootschap sinds 7 september 2021 eveneens is aangesteld als lid van de raad
van bestuur van de cv Brabo Havenloodsen en Bootslieden.
Eveneens wordt niet betwist dat V.D. voordien een functie
heeft bekleed bij de verwerende partij. Meer bepaald was hij tot 31 juli 2021
waarnemend directeur bij de DAB Vloot en de DAB Loodswezen. Uit de
vertrouwelijke stukken van het administratief dossier blijkt dat V.D. op 21 mei
2021 vrijwillig ontslag heeft ingediend hetgeen werd aanvaard met ingang van
1 augustus 2021.
10.
Op het eerste gezicht blijkt niet dat de verwerende partij deze
situatie had moeten onderkennen als een draaideurconstructie in de zin van het
voormelde artikel 51 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 en facultatieve
uitsluitingsgrond in de zin van het voormelde artikel 69, eerste lid, 5°, van de wet
overheidsopdrachten 2016.
Met de verwerende partij en de tussenkomende partijen lijkt te
kunnen worden vastgesteld dat de entiteit die in casu als aanbestedende overheid
fungeert, het agentschap voor Maritieme Dienstverlening en Kust (hierna: MDK)
is. Uit de beschrijving van de aanbestedende overheid in de selectieleidraad en het
referentienummer van het bestek blijkt het meer concreet te gaan over de
Stafdienst van MDK. Het agentschap telt daarnaast vier operationele entiteiten,
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-16/33
waaronder naast de twee diensten met afzonderlijk beheer (DAB’s) waarin V.D.
waarnemend directeur was, ook een afdeling scheepvaartbegeleiding en een
afdeling kust. Zoals blijkt uit artikel 10 van het besluit van de Vlaamse regering
van 7 oktober 2005 ‘tot oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap
zonder rechtspersoonlijkheid Agentschap voor Maritieme Dienstverlening en
Kust’ zijn de betrokken DAB’s met de uitoefening van afzonderlijke taken belast,
weliswaar onder supervisie van het hoofd van het agentschap. Zij blijken in dat
verband ook zelf op te treden als aanbestedende diensten. Op het eerste gezicht
lijkt dan ook aangenomen te kunnen worden dat de aanbestedende overheid die de
voorliggende opdracht heeft geplaatst, zijnde MDK, niet zonder meer
gelijkgesteld kan worden met de aanbestedende overheden voor wie V.D. in het
verleden heeft gewerkt, meer bepaald de twee diensten met afzonderlijk beheer
binnen het agentschap die met de uitoefening van afzonderlijke taken zijn belast.
De verzoekende partij lijkt op het eerste gezicht evenmin te
kunnen worden bijgevallen waar zij aangeeft dat er een verband bestaat tussen de
vroegere activiteiten die V.D. heeft uitgevoerd voor de aanbestedende overheid
en de activiteiten in het kader van de voorliggende opdracht, welke band zij
hoofdzakelijk lijkt af te leiden uit de beschrijving van de taken van de DAB Vloot
en het voorwerp van de in het geding zijnde opdracht. In artikel 4 van het
voormelde besluit van de Vlaamse regering van 7 oktober 2005 wordt, wat de
taken van het agentschap betreft, immers uitdrukkelijk een onderscheid gemaakt
tussen enerzijds, de onder artikel 4, § 1, 1°, a) tot g), vermelde taken voor de
maritieme dienstverlening, waaronder het veilig loodsen en beloodsen van
schepen, het ter beschikking stellen van bemande en bedrijfsklare vaartuigen en
het exploiteren van veren, en, anderzijds, de onder artikel 4, § 1, 5°, vermelde, en
pas bij besluit van de Vlaamse regering van 16 oktober 2020 ‘tot wijziging van
het besluit van de Vlaamse Regering van 7 oktober 2005 tot oprichting van het
intern verzelfstandigd agentschap zonder rechtspersoonlijkheid Agentschap voor
Maritieme Dienstverlening en Kust, wat betreft de toewijzing van de exploitatie
van de personenmobiliteit over water’ toegewezen taak wat het optreden als
exploitant voor het openbaar personenvervoer over water betreft, als vermeld in
artikel
34/1
van
het
decreet
van
26
april
2019
‘betreffende
de
basisbereikbaarheid’. Uit de selectieleidraad blijkt dat MDK, wat deze laatste
taak betreft, pas met ingang van 1 januari 2021 alle rechten en plichten als
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-17/33
opdrachtgever in het kader van de lopende overheidsopdracht voor de exploitatie
van De Waterbus heeft overgenomen.
Overeenkomstig artikel 10 van hetzelfde besluit van 7 oktober
2005 zijn de DAB Vloot en de DAB Loodswezen belast met de uitoefening van
de taken vermeld in artikel 4, § 1, 1°, a), en d) tot g). De activiteiten die V.D. als
waarnemend hoofd van de DAB Vloot en de DAB Loodswezen heeft uitgevoerd,
lijken op het eerste gezicht dan ook verband te houden met de voormelde taken
voor de maritieme dienstverlening, en niet met de activiteit inzake het openbaar
personenvervoer over water die het voorwerp van de voorliggende opdracht
uitmaakt.
Ook de briefwisseling die de verzoekende partij nog voorlegt
aangaande het operationeel overleg tussen de verzoekende partij en MDK in het
kader van de lopende opdracht lijkt niet van aard om anders te oordelen. Naast de
vaststelling dat V.D. nergens in deze briefwisseling wordt vermeld, lijkt uit het
enkele feit dat bepaalde personeelsleden van de DAB Vloot omwille van vereiste
afspraken in het kader van de uitoefening van de haar toegewezen taken soms bij
dit overleg werden betrokken, niet te kunnen worden afgeleid dat er een verband
bestaat tussen de vroegere activiteiten die V.D. heeft uitgevoerd voor de
aanbestedende overheid en de activiteiten in het kader van de voorliggende
opdracht.
Daarbij komt nog dat de termijn van twee jaar weliswaar nog
niet was verstreken op het ogenblik van het indienen van de aanvraag tot
deelneming, maar wel op het ogenblik van de indiening van de definitieve offerte.
11.
De verzoekende partij lijkt voorts eraan voorbij te gaan dat de
selectieleidraad
weliswaar
uitdrukkelijk
bepaalt
dat
de
verplichte
uitsluitingsgronden ook van toepassing zijn in hoofde van personen die lid zijn
van een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de kandidaat of
daarin een vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid hebben,
doch dat de opdrachtdocumenten op het eerste gezicht geen andersluidende
bepaling in de zin van het voormelde artikel 69, vierde lid, van de wet
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-18/33
overheidsopdrachten 2016 bevatten waarbij dergelijk nazicht wordt opgelegd aan
de aanbestedende overheid wat de facultatieve uitsluitingsgronden betreft.
12.
In het licht van het voorgaande kan op het eerste gezicht
evenmin worden aangenomen dat de verwerende partij had moeten vaststellen dat
de gekozen inschrijver zich in ernstige mate schuldig zou hebben gemaakt aan
valse verklaringen bij het invullen van het UEA en zich bevond in de facultatieve
uitsluitingsgrond vervat in artikel 69, eerste lid, 8°, van de wet
overheidsopdrachten 2016.
13.
De verzoekende partij verwijst daarnaast nog naar artikel 5 van
de wet overheidsopdrachten 2016 waaruit volgens haar volgt dat wanneer een
ondernemer handelingen stelt die de normale mededingingsvoorwaarden kunnen
vertekenen, de aanbesteder gehouden is de aanvraag tot deelneming en de offertes
van deze ondernemer te weren, doch zonder dat zij deze bewering nader
concretiseert en aannemelijk maakt dat er aanleiding was om toepassing te maken
van artikel 5, § 2, 1°, van de wet overheidsopdrachten 2016. Evenmin maakt zij in
het licht van het voorgaande aannemelijk dat de aanbestedende overheid te dezen
over voldoende plausibele aanwijzingen beschikte om te besluiten dat de
kandidaat of inschrijver handelingen zou hebben gesteld, overeenkomsten zou
hebben gesloten of afspraken zou hebben gemaakt, die gericht zijn op vervalsing
van de mededinging in de zin van artikel 5, § 1, tweede lid, en op grond waarvan
de aanbestedende overheid tot het bestaan van een facultatieve uitsluitingsgrond
in de zin van artikel 69, eerste lid, 4°, van de wet overheidsopdrachten 2016 had
moeten besluiten.
14.
Indien uit het administratief dossier blijkt dat wel degelijk is
nagegaan of de inschrijvers zich niet in een toestand van uitsluiting bevinden en
dat er daarbij geen bijzondere problemen zijn gerezen, lijkt de formele
motiveringsplicht niet te vereisen dat dit onderzoek in extenso wordt
weergegeven in de bestreden beslissing. Het volstaat vanuit het oogpunt van de
op de aanbestedende overheid rustende plicht om haar beslissing met redenen te
omkleden, dat uit die beslissing blijkt – of minstens kan worden afgeleid – dat is
nagegaan of de inschrijvers zich niet bevinden in een toestand van uitsluiting.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-19/33
Te dezen blijkt uit het administratief dossier dat reeds in het
selectieverslag, dat in de selectiebeslissing wordt bijgevallen, werd vastgesteld
dat voor beide geselecteerde kandidaten geen enkele uitsluitingsgrond van
toepassing is.
Uit het gunningsverslag, dat in de bestreden gunningsbeslissing
wordt bijgevallen, blijkt dat de verwerende partij de uitsluitingsgronden
nogmaals heeft onderzocht in hoofde van de best gerangschikte inschrijver en
heeft besloten dat de gekozen inschrijver niet valt onder een uitsluitingsgrond.
Daarbij wordt ook vastgesteld dat de verklaring van de gekozen inschrijver dat hij
niet valt onder een van de uitsluitingsgronden, waaronder de facultatieve
uitsluitingsgronden, correct is.
De verzoekende partij toont niet aan dat, indien de
aanbestedende overheid van oordeel is dat de gekozen inschrijver zich niet in een
toestand van uitsluiting bevond, de formele motiveringsplicht vereist dat meer
wordt toegelicht dan te dezen reeds is gedaan in het gunningsverslag.
15.
Het eerste middel is niet ernstig.
B. Tweede middel
Uiteenzetting van het middel
16.
In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending
aan van de artikelen 4, eerste lid, en 66, § 1, 2°, van de wet overheidsopdrachten
2016, de artikelen 4, 8°, en 5, 9°, van de rechtsbeschermingswet juncto de
artikelen 2 en 3 van de motiveringswet, de materiële motiveringsplicht, de
formele motiveringsplicht, het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel patere
legem quam ipse fecisti.
Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden:
“doordat de verwerende partij met de bestreden beslissing de opdracht aan
de gekozen inschrijver heeft gegund en bijgevolg heeft geoordeeld dat de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-20/33
gekozen inschrijver voldoet aan bepaalde selectiecriteria, waaronder de
gevraagde referentie in het kader van de technische en
beroepsbekwaamheid, en bijgevolg de gekozen inschrijver geselecteerd
heeft;
terwijl verwerende partij de gekozen inschrijver niet mocht selecteren
aangezien deze niet over de vereiste referentie zoals omschreven in de
selectieleidraad beschikt; dat verwerende partij, ondanks haar
beoordelingsvrijheid ter zake wat betreft de beoordeling van
selectiecriteria waaronder referenties, gehouden is haar eigen
opdrachtdocumenten te respecteren en bijgevolg geen kandidaten mag
selecteren die geen referentie voorleggen die voldoet aan de in de
opdrachtdocumenten gegeven omschrijving; dat niet is gemotiveerd
waarom en hoe de gekozen inschrijver werd geselecteerd en naar het
oordeel van de verwerende partij voldeed aan het betrokken
selectiecriterium; dat er in het licht van de materiële motiveringsplicht de
jure en de facto geen correcte, objectieve en draagkrachtige motieven
voorhanden zijn om de gekozen inschrijver te selecteren.”
In de toelichting bij haar middel betoogt de verzoekende partij
dat de formele motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel zijn geschonden,
nu er inzake de selectiecriteria in het gunningsverslag of in de gunningsbeslissing
niets wordt gemotiveerd, zodat niet kan worden uitgesloten dat de verwerende
partij geen onderzoek heeft gevoerd naar de selectiecriteria, onder meer wat de
gevraagde referentie betreft, en zij niet weet wat de verwerende partij ter zake al
dan niet heeft onderzocht en beslist en welke beweegredenen daaraan wel of niet
ten grondslag liggen. Zij licht toe dat zij als huidige opdrachtnemer evident over
de gevraagde referentie beschikt en deze ook heeft uitgewerkt in haar aanvraag tot
deelneming, maar dat wat de gekozen inschrijver betreft, zij enkel uit de
gunningsbeslissing kan afleiden dat deze is geselecteerd.
Zij benadrukt voorts dat de motivering inzake het voldoen aan
de selectiecriteria weliswaar in beginsel beknopt mag zijn, maar dat wanneer de
aanbestedende overheid bij de beoordeling van de referenties geconfronteerd
wordt met een bepaald probleem, zoals met een referentie die op het eerste
gezicht niet voldoet, een summiere motivering niet volstaat vanuit het oogpunt
van de formele motiveringsplicht.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-21/33
In elk geval kan de gekozen inschrijver volgens de verzoekende
partij niet over de vereiste referentie beschikken waardoor tevens de materiële
motiveringsplicht is geschonden.
Zij licht toe dat de kernactiviteit van de cv Brabo Havenloodsen
en Bootlieden bestaat in het beloodsen en laten aanmeren van inkomende
zeeschepen, naast de organisatie van de opleiding van loodsen en bootlieden en
enkele aanvullende diensten. Wat de nv XO Boating Belgium betreft, die
overigens slechts drie jaar geleden werd opgericht, stelt zij vast dat deze verkoper
en verhuurder is van pleziervaartuigen, in dat verband privé-events organiseert en
mogelijks wel ervaring heeft op het vlak van personenvervoer over het water,
maar dit kennelijk schepen betreft waarop zich maximum zes personen kunnen
bevinden. Dit is volgens haar volstrekt niet identiek of vergelijkbaar met de zeer
intensieve operatie onder hoge druk die de verzoekende partij thans uitvoert,
zijnde een “openbaar vervoer over water”-netwerk van meerdere lijndiensten in
Antwerpen die passagiers over de Schelde vervoert, gedurende 365 dagen per jaar
“van 13 tot 18 u per dag met permanent 8 waterbus vaartuigen en met een
capaciteit van tussen de 125 en 248 passagiers” en “201.327 afmeermomenten op
jaarbasis”.
Ook op het vlak van veiligheid is er een groot verschil, stelt zij
nog. Zo is het pakket aan vereiste certificaten voor de schepen en voor het varend
personeel alsook de ervaring met het varen van waterbussen volgens de
verzoekende partij op geen enkele manier te vergelijken met de vereisten
voortvloeiend uit de regelgeving rond het varen met een type watertaxi waaraan
enkel lichte eisen worden gesteld. In principe mag volgens haar “iedereen met een
klein vaarbewijs met een watertaxi varen en dus binnen de voorziene capaciteit
van zo’n watertaxi mensen vervoeren”, wat van een totaal andere orde is dan “een
snelle en grote waterbus op de Schelde”.
Uit de berichten in de media leidt de verzoekende partij af dat
de nv XO Boating Belgium verwijst naar de zogenoemde “Waterlimo”. Ook ten
aanzien van dit project stelt zij vast dat het geen referentieproject betreft dat qua
type identiek of vergelijkbaar is met de voorliggende opdracht. Binnen de
“Waterlimo” worden volgens de verzoekende partij immers ook schepen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-22/33
gehanteerd die maximum 6 personen kunnen vervoeren en geenszins tussen 125
en 248 personen zoals bij De Waterbus.
Zij besluit dat de gekozen inschrijver niet mocht worden
geselecteerd.
Beoordeling
17.
Overeenkomstig artikel 66, § 1, eerste lid, 2º, van de wet
overheidsopdrachten 2016, mag de opdracht enkel worden gegund nadat de
aanbestedende overheid erop heeft toegezien dat de offerte afkomstig is van een
inschrijver die voldoet aan de door haar vastgestelde selectiecriteria.
Overeenkomstig artikel 71 van de wet overheidsopdrachten
2016 dient de aanbestedende overheid deze voorwaarden te beperken tot die
welke kunnen garanderen dat een kandidaat of inschrijver over de technische
bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit
te voeren, en houden alle voorwaarden verband met en staan ze in verhouding tot
het voorwerp van de opdracht.
Het komt in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid toe
om de geschiktheid van een inschrijver om de opdracht zoals omschreven in het
bestek te volbrengen, te beoordelen. Daarbij dient zij de regels die zij zelf heeft
vastgesteld in de opdrachtdocumenten te respecteren. Wanneer niet is voldaan
aan de gestelde minimumeisen inzake selectie mag de aanbestedende overheid de
betrokken
inschrijver
niet
selecteren,
op
straffe
van
haar
eigen
opdrachtdocumenten te schenden.
18.
Met
betrekking
tot
de
selectiecriteria
wordt
in
de
selectieleidraad onder meer vereist dat de kandidaat zijn technische en
beroepsbekwaamheid bewijst aan de hand van minimaal één referentie inzake
gerealiseerde en/of geëxploiteerde projecten betreffende de inrichting en
exploitatie van personenvervoer over het water, die qua type identiek of
vergelijkbaar zijn met de gevraagde diensten.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-23/33
Uit het administratief dossier lijkt op het eerste gezicht te
mogen worden afgeleid dat er niet zomaar over de selectiefase van de
plaatsingsprocedure werd heengestapt en dat er wel degelijk een inhoudelijk
onderzoek van de aanvragen tot deelneming heeft plaatsgevonden.
Zoals blijkt uit het selectieverslag, dat in de selectiebeslissing
wordt bijvallen, heeft de verwerende partij daarbij vastgesteld dat de beide
kandidaten voldoen aan de kwalitatieve selectiecriteria.
Daarbij wordt in het selectieverslag ook opgemerkt dat de
gekozen inschrijver voor het selectiecriterium inzake de technische en
beroepsbekwaamheid,
meer
bepaald
met
betrekking
tot
de
vereiste
referentieprojecten inzake personenvervoer over het water, een beroep doet op de
draagkracht van drie andere entiteiten, waaronder de bv Rederij Flandria.
Het selectieverslag besluit dienaangaande:
“Referentieprojecten inzake personenvervoer over water (Technische en
beroepsbekwaamheid):
- Aqualiner BV, OK
- Brabo - XO: OK.”
Ook
het
gunningsverslag
dat
in
de
bestreden
gunningsbeslissing wordt bijgevallen, verwijst naar de eerdere selectie van de
beide kandidaten.
In zoverre in het middel wordt aangevoerd dat de verwerende
partij geen onderzoek zou hebben gevoerd naar de selectiecriteria, onder meer
wat de gevraagde referentie betreft, mist het dan ook feitelijke grondslag.
20.
Wat
de
aangevoerde
schending
van
de
materiële
motiveringsplicht betreft, voert de verzoekende partij in essentie aan dat de
gekozen inschrijver in elk geval niet over de vereiste referentie kan beschikken
aangezien eventuele referenties die door de cv Brabo Havenloodsen en
Bootlieden en de nv XO Boating Belgium werden aangebracht volgens haar
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-24/33
geenszins als “een qua type identieke of vergelijkbare referentie” zouden kunnen
worden beschouwd.
Zoals blijkt uit het selectieverslag heeft de gekozen inschrijver
met betrekking tot de vereiste referentie inzake personenvervoer over het water
evenwel een beroep gedaan op de draagkracht van drie andere entiteiten,
waaronder de bv Rederij Flandria. Uit de aanvraag tot deelneming van de
gekozen inschrijver, neergelegd als vertrouwelijk stuk maar waarop de Raad van
State vermag acht te slaan, blijkt dat de gekozen inschrijver niet alleen referenties
heeft bijgevoegd in hoofde van elk van de beide leden van de combinatie, maar
daarnaast ook een afzonderlijke referentielijst heeft toegevoegd inzake de
onderaannemers op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan.
Uit de referentielijst gevoegd als bijlage bij de aanvraag tot
deelneming blijkt dat, waar de verzoekende partij doet gelden dat de gekozen
inschrijver niet zou beschikken over ervaring inzake schepen met een capaciteit
die vergelijkbaar is met hetgeen nodig is om de huidige opdracht uit te voeren,
haar grief feitelijke grondslag lijkt te missen. Uit de opgegeven referenties blijkt
immers dat, middels het beroep op derden, de gekozen inschrijver beschikt over
ervaring wat het personenvervoer over het water betreft inzake schepen met een
capaciteit tot 250 personen. Uit de specifieke vaarroutes die voor deze schepen
worden opgegeven, blijkt voorts op het eerste gezicht niet dat die vaarroutes niet
als vergelijkbaar met de huidige opdracht zouden kunnen worden beschouwd. Het
gegeven dat het mogelijk is om tijdens de vaart pannenkoeken te nuttigen, zoals
aangevoerd door de verzoekende partij, lijkt ten slotte niet te verhinderen dat de
betrokken referenties vallen onder de omschrijving “personenvervoer over het
water”.
21.
Door het aanvaarden van deze referenties lijkt de verwerende
partij op het eerste gezicht haar eigen opdrachtdocumenten niet te hebben
miskend.
Het selectiecriterium lijkt te peilen naar de bekwaamheid van
de inschrijver inzake de operationalisering van personenvervoer over het water,
waarbij minimaal één referentie werd gevraagd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-25/33
De omstandigheid dat een referentie “inzake gerealiseerde
en/of geëxploiteerde projecten betreffende de inrichting en exploitatie van
personenvervoer over het water, die qua type identiek of vergelijkbaar zijn met de
gevraagde diensten” wordt gevraagd, doet op het eerste gezicht niet besluiten dat
enkel referenties inzake gereglementeerd personenvervoer over het water of
inzake dezelfde grootteorde, meer bepaald boten met eenzelfde capaciteit wat het
aantal passagiers betreft als de lopende opdracht, konden worden opgegeven.
De verwerende partij maakt op het eerste gezicht aannemelijk
dat haar interpretatie van het – door haar gestelde – selectiecriterium ook logisch
is in het licht van haar doelstelling om voor de voorliggende overheidsopdracht
een effectieve en eerlijke mededinging te garanderen. Uit de voorafgaande
marktbevraging was immers gebleken dat de interesse van de markt voor de
opdracht beperkt was nu slechts één onderneming daaraan blijkt te hebben
deelgenomen.
Dat wat de aangebrachte referenties betreft ook bepaalde
verschillen op het vlak van veiligheid en vereiste certificaten kunnen worden
aanvaard, lijkt voorts aannemelijk in het licht van de randvoorwaarden van de
opdracht. Die voorzien erin dat het huidig materieel ter uitvoering van het
personenvervoer op het water, waaronder de schepen, wordt overgenomen door
de opdrachtnemer en dat de opdrachtnemer er rekening mee dient te houden dat
werkzame personeelsleden ten behoeve van de lopende opdracht overgaan naar
de nieuwe exploitant tegen de lopende voorwaarden.
Op het eerste gezicht maakt de verzoekende partij bijgevolg
niet aannemelijk dat de verwerende partij, door te besluiten dat de door de
gekozen inschrijver voorgelegde referenties voldoen aan het voormelde
selectievereiste zoals opgenomen in punt III.5 van de selectieleidraad, haar eigen
opdrachtdocumenten heeft geschonden.
22.
Anders dan de verzoekende partij het ziet, lijkt de formele
neerslag in het selectieverslag van het nazicht van de selectiecriteria, wanneer er,
zoals te dezen, volgens de aanbestedende overheid geen probleem rijst, wel
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-26/33
degelijk te volstaan. De formele motiveringsplicht lijkt niet te vereisen dat dit
onderzoek in extenso wordt weergegeven, indien uit het administratief dossier
blijkt dat de kandidaten wel degelijk werden getoetst aan de selectiecriteria en dat
er daarbij geen bijzondere problemen zijn gerezen.
In zoverre de verzoekende partij in haar verzoekschrift en ter
zitting verwijst naar het volledig ontbreken in de bestreden gunningsbeslissing en
het gunningsverslag van enige motivering omtrent de selectie, lijkt zij eraan
voorbij te gaan dat de voorliggende procedure een eerste fase met de indiening
van aanvragen tot deelneming omvat, die geleid heeft tot een selectiebeslissing en
bijbehorend selectieverslag.
Wel is het zo dat de verzoekende partij als geselecteerde
kandidaat blijkbaar pas in het kader van het voorliggende beroep naar aanleiding
van de neerlegging van het administratief dossier kennis heeft genomen van de
inhoud van de selectiebeslissing en het selectieverslag. In tegenstelling tot
hetgeen de verzoekende partij ter terechtzitting aanvoert, heeft dit gegeven, dat op
het eerste gezicht verklaard wordt door het feit dat artikel 7 van de
rechtsbeschermingswet ter zake niet in een mededelingsverplichting aan de
geselecteerde kandidaten voorziet, evenwel niet tot gevolg dat de reeds in de
selectiebeslissing en het selectieverslag opgenomen motivering als een
ontoelaatbare motivering post factum zou kunnen worden aangemerkt. Zij heeft
over de motivering inzake selectie ook debat kunnen voeren ter terechtzitting.
23.
Het tweede middel is niet ernstig.
C. Derde middel
Uiteenzetting van het middel
24.
In een derde middel voert de verzoekende partij de schending
aan van de artikelen 4, eerste lid, en 84 van de wet overheidsopdrachten 2016, de
artikelen 35 en 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, de artikelen 4, 8°, en
5, 9°, van de rechtsbeschermingswet juncto de artikelen 2 en 3 van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-27/33
motiveringswet, de materiële motiveringsplicht, de formele motiveringsplicht en
het zorgvuldigheidsbeginsel.
Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden:
“doordat de verwerende partij met de bestreden beslissing de offerte van
de gekozen inschrijver regelmatig heeft verklaard en de opdracht aan de
gekozen inschrijver heeft gegund;
terwijl verwerende partij de offerte van de gekozen inschrijver had
moeten weren als substantieel onregelmatig wegens een abnormaal lage
totaalprijs; dat verwerende partij minstens overeenkomstig artikel 36 KB
18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren een
prijsverantwoording inzake de totaalprijs van de gekozen inschrijver had
moeten vragen; dat verwerende partij minstens geen zorgvuldig prijs- en
kostenonderzoek heeft gevoerd gelet op het significante prijsverschil
tussen de offerte van de verzoekende partij, de huidige dienstverlener, en
de offerte van de gekozen inschrijver; dat niet is gemotiveerd waarom er
volgens verwerende partij geen sprake is van een abnormaal lage
totaalprijs inzake de offerte van de gekozen inschrijver en waarom zij
geen prijsverantwoording aan de gekozen inschrijver heeft gevraagd.”
In de toelichting bij het middel zet de verzoekende partij uiteen
dat er een substantieel prijsverschil bestaat tussen de offerte van de verzoekende
partij en de tussenkomende partijen. Zij benadrukt dat de prijs die door de
tussenkomende partijen wordt geboden slechts 20 % hoger ligt dan de prijs die de
verzoekende partij in 2017, zes jaar eerder, heeft geboden. Dit toont volgens de
verzoekende partij reeds aan dat de prijsbieding van de tussenkomende partijen
volstrekt onrealistisch is aangezien de verschillende kostencomponenten waaruit
de kost per DRU is opgebouwd (brandstof, loonkosten, rentelasten,
onderhoudskosten, etc.) inmiddels significant gestegen zijn.
Aangezien de tussenkomende partijen een substantieel lagere
prijs bieden dan de zittende dienstverlener, had de verwerende partij hieromtrent
een bijzonder nauwkeurig onderzoek moeten voeren om te achterhalen of er geen
sprake is van een abnormale prijszetting in hoofde van de tussenkomende
partijen.
De verzoekende partij merkt op dat uit de beknopte motivering
inzake het prijsonderzoek in het gunningsverslag begrepen kan worden dat er
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-28/33
volgens de verwerende partij geen probleem rijst. Volgens de verzoekende partij
betreft het echter een loutere stijlformulering en had de verwerende partij meer
uitgebreid en concreet moeten motiveren waarom er in de gegeven
omstandigheden naar haar oordeel geen sprake was van een abnormaal lage prijs.
Minstens moet één en ander blijken uit het administratief dossier, waarop de
verzoekende partij evenwel geen zicht heeft.
Beoordeling
25.
In het algemeen prijsonderzoek bedoeld in artikel 35 van het
koninklijk besluit plaatsing 2017 moet de aanbestedende overheid nagaan of de in
de offertes aangeboden prijzen abnormaal lijken, met andere woorden of de
ingediende offertes een aanwijzing bevatten dat deze abnormaal zouden kunnen
zijn. Dat kan met name het geval zijn wanneer de in een offerte aangeboden prijs
aanmerkelijk hoger of lager is dan de prijs van de andere offertes of dan de
gebruikelijke marktprijs.
De aanbestedende overheid beschikt in het kader van het
algemeen prijsonderzoek als bedoeld in artikel 35 van het koninklijk besluit
plaatsing 2017 over een beoordelingsruimte om al dan niet over te gaan tot een
bijzonder onderzoek naar abnormale prijzen, als bedoeld in artikel 36 van het
voornoemde besluit.
De Raad van State mag, gesteld voor de toetsing van de
beoordeling van de motieven van een aanbestedende overheid om prijzen al dan
niet als abnormaal te beschouwen en om al dan niet een prijsverantwoording te
vragen, zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van die van het bestuur. Het
komt aan de Raad van State enkel toe om desgevraagd na te gaan of de betrokken
motieven van dat onderzoek naar behoren zijn bewezen en of de beoordeling van
het bestuur met de vereiste zorgvuldigheid en binnen de perken van de
redelijkheid is geschied.
In dit verband herinnert de Raad van State eraan dat indien een
aanbestedende overheid in het kader van het algemeen prijs- en kostenonderzoek
met toepassing van artikel 84 van de wet overheidsopdrachten 2016 en artikel 35
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-29/33
van het koninklijk besluit plaatsing 2017 tot de vaststelling komt dat er geen
abnormale prijzen zijn, de formele motiveringsplicht niet vereist dat dit
onderzoek in extenso wordt weergegeven in het gunningsverslag of in de
bestreden beslissing.
Op grond van de materiële motiveringsplicht moet echter wel
uit het administratief dossier blijken dat de aanbestedende overheid een algemeen
prijs- en kostenonderzoek heeft gevoerd, onder meer dat zij de prijzen van elke
offerte op zorgvuldige wijze heeft nagekeken. De motieven op grond waarvan zij
alsdan van oordeel is dat de aangeboden prijzen niet abnormaal zijn, dienen uit
het dossier te blijken.
26.
Te dezen vermeldt het gunningsverslag dat de ingediende
definitieve offertes, overeenkomstig artikel 35 van het koninklijk besluit
plaatsing 2017, zijn onderworpen aan een prijs- of kostenonderzoek. Het
gunningsverslag vermeldt tevens dat uit het prijs- of kostenonderzoek blijkt dat er
geen prijzen of kosten worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken
zodat geen van de inschrijvers onderworpen wordt aan een nadere prijs- of
kostenbevraging.
Dat de aanbestedende overheid een algemeen prijs- en
kostenonderzoek heeft gevoerd met betrekking tot de ingediende definitieve
offertes, vindt ook bevestiging in de vertrouwelijke stukken van het administratief
dossier, die de Raad van State bij zijn onderzoek mag betrekken. Zo bevatten die
stukken een ‘Financiële analyse prijsoffertes Aqualiner B.V. en Brabo-XO’,
waaruit blijkt dat de verwerende partij zowel de initiële als de definitieve offertes
heeft onderworpen aan een prijs- en kostenonderzoek waarin de zogenaamde
DRU-prijzen worden betrokken.
In zoverre de verzoekende partij aanvoert dat er geen
prijsonderzoek zou zijn gevoerd, lijkt het middel aldus feitelijke grondslag te
missen.
27.
De verzoekende partij voert voorts aan dat de verwerende partij
minstens geen zorgvuldig prijs- en kostenonderzoek heeft gevoerd, gelet op het
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-30/33
significante prijsverschil tussen de offerte van de verzoekende partij, de huidige
dienstverlener, en de offerte van de gekozen inschrijver. Zij stipt daarbij aan dat
de prijs die door de tussenkomende partijen wordt geboden slechts 20 % hoger
ligt dan de prijs die de verzoekende partij in 2017 heeft geboden, terwijl de
kostencomponenten significant zouden zijn gestegen.
Met de verwerende partij en de tussenkomende partijen wordt
op het eerste gezicht aangenomen dat dit gegeven niet noopt tot de vaststelling dat
er sprake is van een schijnbaar abnormale prijs aangezien de verzoekende partij
de enige inschrijver was bij de vorige procedure, de prijs van de tussenkomende
partijen alsnog 20 % hoger ligt en het gaat om verschillende plaatsingsprocedures
met verschillende opdrachtdocumenten waarbij onder meer de overname van de
bestaande schepen in het kader van de voorliggende opdracht een lagere kost lijkt
te impliceren.
Uit de voormelde financiële analyse blijkt bovendien dat de
prijsopbouw van de offertes op systematische wijze werd onderzocht, waarbij de
offertes ook ten opzichte van elkaar werden vergeleken. Met de verwerende partij
lijkt op het eerste gezicht te kunnen worden aangenomen dat aan het verschil in
prijs bijzondere aandacht is besteed en dat de verwerende partij niet zonder meer
over dit verschil is heengestapt. Daarbij blijken in de voormelde financiële
analyse ook een aantal verklaringen voor het prijsverschil te worden geboden,
zoals de keuze van de verzoekende partij om een duurder leasingconcept te
hanteren.
Daarenboven blijkt uit de vertrouwelijke stukken van het
administratief dossier dat de Inspectie van Financiën een advies heeft uitgebracht
waarin werd vastgesteld dat de raming niet significant afwijkt van de offerte van
de gekozen inschrijver.
28.
De Raad van State neemt vooralsnog dan ook aan dat de
verwerende partij een zorgvuldig prijsonderzoek heeft gevoerd, waarvan de
neerslag is terug te vinden in het gunningsverslag, dat in de bestreden beslissing
wordt bijgevallen, en in het administratief dossier. Nu de verwerende partij tot de
conclusie kwam dat de tussenkomende partijen geen abnormaal lijkende prijs
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-31/33
aanboden, diende zij geen ruimere formele motivering in de bestreden beslissing
zelf op te nemen. De door de verzoekende partij aangehaalde bepalingen en
beginselen lijken derhalve niet te zijn geschonden.
29.
Het derde middel is niet ernstig.
VII. Besluit
30.
Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook verworpen.
BESLISSING
- Het verzoek van de cv Brabo Havenloodsen en Bootlieden en de nv XO
Boating Belgium tot tussenkomst wordt ingewilligd.
- De Raad van State verwerpt de vordering.
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht
van 200 euro, een bijdrage van 24 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van
770 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
De tussenkomende partijen worden verwezen in de kosten van de
tussenkomst, begroot op een rolrecht van 300 euro, elk voor de helft.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
XII-9436-32/33
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op elf januari tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Inge Vos,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Greta Scheveneels,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Greta Scheveneels
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.403
Inge Vos
XII-9436-33/33
