# Commentaire de l'arrêt n° 258.496 du Conseil d'État de Belgique (XIIe chambre, président) du 18 janvier 2024 La présente ordonnance, rendue en procédure de suspension d'extrême urgence, fixe des enseignements importants sur la vertu du droit des marchés publics négociés avec publicité préalable et sur les limites de l'accès au dossier administratif pour l'évincé. Elle apprécie, d'une part, la légalité du choix, dès la première phase d'évaluation, de ne retenir qu'un seul soumissionnaire pour la négociation et, d'autre part, le caractère confidentiel de l'offre technique et des procès-verbaux de négociation. Le Conseil ne lève pas la confidentialité des pièces, estimant qu'il ne peut exclure qu'elles contiennent des secrets d'affaires, et refuse de juger, à ce stade, que l'absence de communication de ces pièces porterait atteinte au droit à un procès équitable, dès lors que les motifs de la décision ont été portés à la connaissance des requérants. La décision met ainsi en balance la transparence procédurale avec la protection des informations commerciales sensibles, tout en rappelant l'exigence d'un contrôle effectif de la motivation et de la concurrence. ## I. Faits et procédure La Région flamande, par l'intermédiaire de GO! Onderwijs van de Vlaamse Gemeenschap, pouvoir adjudicateur, a lancé un marché public de travaux de construction d'une nouvelle école primaire à Overijse, selon la formule « Design & Build ». Le marché, d'un budget indicatif compris entre 11,2 et 13,3 millions d'euros, a été passé selon une procédure négociée avec publication préalable, fondée sur l'article 38 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, au motif tiré de la nature de l'ouvrage, de sa complexité et de la nécessité de négocier sur les aspects de conception. Onze candidatures ont été déposées ; trois candidats ont été retenus le 15 novembre 2023 par application de la clause de réduction du nombre de candidats, parmi lesquels les requérantes, les sociétés IBENS et DETOO ARCHITECTS, et le groupement temporaire Dethier – OSK-AR – KARMA. Après remise des offres initiales et présentation orale, le jury a attribué des scores selon trois critères : prix (30 points), qualité urbanistique et architecturale (40 points), qualité technique (30 points), avec des seuils minimaux de 50 % pour les deux derniers. Le groupement Dethier a obtenu une note totale de 68,8 points et l'association IBENS/DETOO de 60 points. Par un document interne du 12 mai 2023, le jury a proposé de n'engager des négociations qu'avec le groupement Dethier, en raison de « graves lacunes » du projet IBENS/DETOO relatives au fonctionnement des espaces intérieurs, à l'éclairage naturel et à la conformité au plan d'aménagement applicable, lacunes supposées ne pouvoir être corrigées que par des modifications essentielles. Une décision motivée de désignation du soumissionnaire préféré est intervenue le 13 juin 2023, notifiée aux requérantes qui ont été placées « en file d'attente ». Après onze tours de négociation et une offre finale (BAFO), le groupement Dethier a été classé premier (78,1 points contre 68,8 pour IBENS/DETOO). Le marché a été attribué le 20 novembre 2023 pour 12.878.426,64 euros TVA comprise. Les requérantes ont introduit le 6 décembre 2023 un recours en suspension d'extrême urgence contre cette décision, invoquant notamment la violation de la concurrence, la méconnaissance du principe d'égalité et de transparence, l'insuffisance de motivation et l'accès au dossier. Le pouvoir adjudicateur et le groupement attributaire sont intervenus ou ont défendu, et plusieurs pièces ont été déposées sous le régime de la confidentialité. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le Conseil d'État est invité à résoudre deux questions : (1) le pouvoir adjudicateur pouvait-il, à l'issue de la première phase d'évaluation, restreindre la négociation à un seul soumissionnaire sans méconnaître le principe de concurrence et les exigences de l'article 80 combiné à l'article 38, § 7, de la loi de 2016 ; (2) convient-il de lever la confidentialité des offres techniques, des procès-verbaux de négociation et des autres pièces réclamées par les requérantes pour permettre un contrôle effectif ? Sur la confidentialité, le Conseil relève que les pièces ont été déposées séparément, que leur caractère confidentiel est expressément signalé et motivé. Il exerce le contrôle prévu à l'article 26 de la loi du 17 juin 2013 et met en balance les exigences d'un recours effectif et d'un procès équitable avec la protection du secret commercial. Il estime qu'à ce stade d'extrême urgence,