# Commentaire de l'arrêt n° 258.513 du Conseil d'État de Belgique (XIe chambre, référé) du 22 janvier 2024 Dans cette ordonnance de référé, le Conseil d'État belge rejette une demande de mesures provisoires et d'astreinte tendant à la délivrance, par l'administration communale, d'une annexe 35 à un ressortissant britannique dont le statut de bénéficiaire de l'Accord de retrait était contesté, alors que le recours en cassation formé contre l'arrêt de rejet du Conseil du contentieux des étrangers était pendant. La décision est doublement significative. D'une part, elle affirme qu'aucune disposition législative n'attribue au Conseil d'État, saisi en cassation d'un arrêt du Conseil du contentieux des étrangers, le pouvoir d'ordonner des mesures provisoires, de sorte que l'incompétence ne résulte pas d'une règle de droit interne que le juge pourrait écarter au nom de la primauté du droit de l'Union, mais de l'absence de base légale attributive. D'autre part, elle écarte la question préjudicielle sollicitée au motif de l'acte éclairé, en considérant que le droit de l'Union, et notamment l'article 18, § 3, de l'Accord de retrait, ne commande pas que cette compétence soit confiée à la juridiction saisie. La portée de l'ordonnance tient donc moins à une solution nouvelle sur le fond du droit au séjour qu'à la délimitation stricte des pouvoirs du juge de référé en cassation et à la fermeture d'une voie d'effectivité fondée sur l'effet direct et la primauté. ## I. Faits et procédure Le requérant, ressortissant britannique, a sollicité le 20 août 2021 le statut de bénéficiaire de l'Accord de retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne. La partie adverse ayant rejeté sa demande, il a introduit un recours devant le Conseil du contentieux des étrangers, qui a rejeté la requête par un arrêt n° 287.434 du 11 avril 2023. Un recours en cassation a été introduit devant le Conseil d'État et déclaré admissible le 7 juin 2023. Pendant la procédure devant le Conseil du contentieux des étrangers, le requérant était demeuré en Belgique muni d'une annexe 35. Le 7 septembre 2023, la commune de Mons, sur instructions de l'autorité fédérale, a retiré ce document. La demande de restitution a été rejetée le 18 septembre 2023. Le requérant a renoncé à saisir en extrême urgence le président du tribunal de première instance francophone de Bruxelles, lequel, dans une autre affaire, s'était déclaré incompétent ratione materiae pour enjoindre la délivrance d'une annexe 35 sur la base de l'article 63 de la loi du 15 décembre 1980. Il a alors saisi le Conseil d'État, le 1er octobre 2023, d'une demande tendant à ordonner la délivrance d'un document de séjour, assortie d'une astreinte de 1184 euros par jour de retard. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Le problème de droit** est double : le président de chambre siégeant en référé dispose-t-il du pouvoir d'ordonner des mesures provisoires dans le cadre d'un recours en cassation dirigé contre un arrêt du Conseil du contentieux des étrangers ; et, dans l'affirmative ou la négative, le droit de l'Union impose-t-il de lui reconnaître ou de l'interpréter comme lui conférant ce pouvoir, ou impose-t-il de saisir la Cour de justice d'une question préjudicielle ? **Sur la compétence.** Le Conseil d'État relève qu'« aucune loi ne confère au Conseil d'État la compétence pour ordonner des mesures provisoires lorsqu'il est saisi d'un recours en cassation contre un arrêt du Conseil du contentieux des étrangers ». Il distingue le cas visé par l'article 17, § 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d'État, qui n'ouvre la voie des mesures provisoires que contre une décision d'une autorité administrative, ce qui ne correspond pas à l'hypothèse présente. La solution est fondée sur l'absence de base légale, et non sur une règle de droit interne faisant obstacle à une compétence que le juge pourrait reconnaître en écartant cette règle. Ce point est décisif : il rend inopérant le moyen tiré de la jurisprudence Factortame, qui suppose une règle nationale contraire au droit de l'Union susceptible d'être écartée. **Sur l'argument fondé sur le droit de l'Union.** Le requérant invoquait l'effet suspensif de plein droit du recours juridictionnel prévu par l'article 18, § 3, de l'Accord de retrait, la protection juridictionnelle effective de l'article 47 de la Charte, et les articles 15 et 31 de la directive 2004/38. Le Conseil d'État répond qu'« aucune des dispositions de droit européen, invoqu