## I. Identification de la décision officielle Décision commentée : **Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-02-01, n° ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.674** ([Source officielle](https://juportal.just.fgov.be/content/ViewDecision.php?id=ECLI%3ABE%3ARVSCE%3A2024%3AARR.258.674&lang=fr)). ## II. Motifs et texte intégral de la juridiction Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.674 (2024-02-01) Samenvatting (NL) : Arrest nr 258.674 van 1 februari 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst --- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER ARREST nr. 258.674 van 1 februari 2024 in de zaak A. 240.800/XII-9443 In zake: de NV AERTSSEN INFRA bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Christophe Lenders en Joris Wouters kantoor houdend te 2600 Berchem - Antwerpen Borsbeeksebrug 36 bus 9 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de NV DE VLAAMSE WATERWEG bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Laura Kempeneers kantoor houdend te 3730 Hoeselt Dorpsstraat 3, bus 1 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij: de NV HERBOSCH-KIERE bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Joost Bosquet kantoor houdend te 2650 Edegem Mechelsesteenweg 326 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering 1. De vordering, ingesteld op 22 december 2023, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de beslissing van de nv De Vlaamse Waterweg van 6 december 2023 waarbij de opdracht voor werken ‘Beneden-Dijle L.O. te Heindonk (Willebroek). Bouw van het gecontroleerd overstromingsgebied ‘Tien Vierendelen’ Fase 2: dijkwerken’, voorwerp van het bestek nr. ARC-23-0005, wordt gegund aan de nv Herbosch-Kiere. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674 XII-9443-1/32 II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. Met een verzoekschrift van 8 januari 2024 heeft de nv Herbosch-Kiere gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 16 januari 2024. Kamervoorzitter Paul Lemmens heeft verslag uitgebracht. Advocaten Christophe Lenders en Joris Wouters, die verschijnen voor de verzoekende partij, advocaat Laura Kempeneers, die verschijnt voor de verwerende partij, en advocaten Joost Bosquet en Julie Philtjens, die verschijnen voor de tussenkomende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. De nv De Vlaamse Waterweg (verwerende partij) schrijft in augustus 2023 een overheidsopdracht uit voor werken onder de benaming “Realisatie Geactualiseerd Sigmaplan – Beneden-Dijle LO [linkeroever] te Heindonk (Willebroek) – Bouw van het gecontroleerd overstromingsgebied ‘Tien Vierendelen’ – Fase 2: dijkwerken”. De verwerende partij kiest voor de openbare procedure als plaatsingsprocedure. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674 XII-9443-2/32 De opdracht wordt nationaal bekendgemaakt. 3.2. Het bestek met nummer ARC-23-0005 is van toepassing. De werken worden onder deel I, ‘Administratieve bepalingen’, zeer algemeen beschreven als volgt: “De opdracht omvat op hoofdlijnen de bouw van een nieuwe ringdijk, de ombouw van de rivierdijk tot overloopdijk en het aanpassen van het afwateringsstelsel van het hinterland.” De werken worden in detail beschreven onder deel II, ‘Technische bepalingen’. Onderdeel 22 daarvan gaat over ‘grondwerk aan waterwegen’. De prijs is het enige gunningscriterium. 3.3. Acht ondernemingen dienen een offerte in, waaronder de nv Aertssen Infra (verzoekende partij) en de nv Herbosch-Kiere (tussenkomende partij). Na de verbetering van de offertes blijkt dat het totale offertebedrag van drie offertes meer dan 15 % onder het gemiddelde ligt, berekend conform artikel 36, § 4, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017). Dit is het geval voor de offertes van de nv Aertssen Infra, de nv Herbosch-Kiere en een derde inschrijver (nv S.). Hun inschrijvingsprijzen en de afwijkingen ten opzichte van de gemiddelde prijs zijn de volgende: Naam inschrijver Prijs, excl. btw % afwijking t.o.v. gemiddelde Herbosch-Kiere € 324.922,50 -75,24% Aertssen Infra € 943.139,07 -28,13% S. € 1.094.508,64 -16,59% ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674 XII-9443-3/32 3.4. Op 28 september 2023 vraagt de verwerende partij aan de verzoekende partij, de tussenkomende partij en de nv S. een prijsverantwoording voor hun totale offertebedrag en voor de eenheidsprijzen van de volgende posten: - nv Aertssen Infra: posten 58, 59, 60, 61, 62 en 63 - nv Herbosch-Kiere: posten 58, 59, 60, 62 en 63 - nv S.: posten 58, 59, 60, 61, 62 en 81 Zoals blijkt uit de meetstaat, hebben de posten 58, 59, 60 en 62 betrekking op door de aannemer te verrichten werken inzake ophogen, dempen en afdekken aan de ringdijk, met materiaal dat door hem te leveren is. Post 58 gaat over 196.095,5 m³ te leveren materiaal voor ophoging, post 59 over 8.515,55 m³ te leveren materiaal voor demping, post 60 over 9.550,29 m³ te leveren materiaal voor demping, en post 62 over 4.500,00 m³ te leveren materiaal voor afdekking. Volledigheidshalve kan nog vermeld worden dat post 63 gaat over afdekking met teelaarde afkomstig van de werf (en dus niet aan te leveren door de aannemer). 3.5. Alle inschrijvers bezorgen tijdig een prijsverantwoording. In haar prijsverantwoording van 10 oktober 2023 verklaart de tussenkomende partij onder meer dat zij voor het aanleveren van gronden een exclusieve samenwerking is aangegaan met een bepaalde onderneming, en dat zij zeer voordelige storttarieven voor de grondaanleveringen kan aanbieden. Op verzoek van de verwerende partij geeft de afdeling Algemene Technische Ondersteuning (hierna: ATO) van het departement Mobiliteit en Openbare Werken op 21 oktober 2023 advies over de door de drie inschrijvers verstrekte prijsverantwoordingen. Op 25 oktober 2023 vraagt de verwerende partij aan de tussenkomende partij om een bepaald punt in verband met de kwaliteit van de aan te leveren grond te preciseren. De tussenkomende partij bezorgt de gevraagde precisering op 27 oktober 2023. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674 XII-9443-4/32 Op 24 november 2023 schrijft de verwerende partij de tussenkomende partij opnieuw aan. Zij stelt vast dat de offerte van haar leverancier voor het aanleveren van grond geldig was tot 4 november 2023. Zij vraagt aan de tussenkomende partij dat deze bij haar leverancier een verlenging van de geldigheidsduur van haar offerte tot 31 januari 2024 zou vragen. Op 27 november 2023 bezorgt de tussenkomende partij een schrijven van haar leverancier, waarbij deze de geldigheidsduur van haar offerte verlengt, als gevraagd. 3.6. Een gunningsverslag wordt opgesteld, gedateerd op 6 december 2023. 3.6.1. Onder het opschrift ‘Algemeen regelmatigheidsonderzoek’ wordt in het verslag enkel opgemerkt dat er “in deze fase geen onregelmatigheden [werden] vastgesteld”. 3.6.2. Onder het opschrift ‘Prijsonderzoek (art 35-37 KB Plaatsing)’ wordt bij wijze van inleiding het volgende overwogen: “We stellen vast dat er een zeer grote spreiding zit op de totale offertebedragen. De laagste en de hoogste offerte schelen meer dan een factor 10. Onderhavige opdracht omvat onder meer de levering van significante hoeveelheden grond. Grond is momenteel een materiaal met een negatieve marktprijs: aannemers ontvangen een som om gronden over te nemen. Bepaalde inschrijvers zijn daardoor in staat om met negatieve eenheidsprijzen in te schrijven op desbetreffende posten. Hierdoor ontstaat er een significant verschil tussen het totale inschrijvingsbedrag (het saldo van positieve en negatieve prijzen) en de absolute waarde van de inschrijving. De volgende [offertes liggen] meer dan 15% onder het voornoemde gemiddelde offertebedrag: - Herbosch-Kiere nv - Aertssen Infra nv - S. nv In de volgende [offertes] werden bovendien schijnbaar abnormale eenheidsprijzen vastgesteld: - Herbosch-Kiere nv - Aertssen Infra nv - S. nv ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674 XII-9443-5/32 Op 28/09/2023 werd aan Herbosch-Kiere nv, Aertssen Infra nv en S. nv een prijsverantwoording gevraagd voor het totale offertebedrag en de eenheidsprijzen van enkele onderliggende posten: - Aertssen Infra nv: posten 58, 59, 60, 61, 62 en 63 - Herbosch-Kiere nv: posten 58, 59, 60, 62 en 63 - S. nv: posten 58, 59, 60, 61, 62 en 81 Alle inschrijvers hebben deze prijsverantwoording tijdig bezorgd.” 3.6.3. In verband met de prijsverantwoording door de tussenkomende partij wordt het volgende overwogen: “3.3.1.1. Verantwoording van het offertebedrag Herbosch-Kiere haalt een zestal argumenten aan ter verantwoording van het offertebedrag. 1. ‘Herbosch-Kiere beschikt over de expertise voor alle technische facetten.’ Herbosch-Kiere meldt dat zijn ervaring en expertise voor alle technische facetten van deze opdracht bijgedragen heeft tot ‘een correcte inschatting van de uitvoeringsmethodes, rendementen, prijzen en risico’s’. Concrete elementen die controleerbaar zijn en die het vermoeden van een schijnbaar merkwaardige prijs kunnen weerleggen brengt Herbosch-Kiere hierbij evenwel niet aan. Argumenten zoals ervaring kunnen in het kader van de kwalitatieve selectie misschien een rol spelen, maar zijn an sich onvoldoende om zeer lage prijzen te kunnen rechtvaardigen. Bovenvermelde elementen zijn bovendien ook van toepassing op de andere geselecteerde inschrijvers: ook zij zijn actief in dezelfde sectoren (cf. erkenning aannemers). Dit element volstaat op zichzelf genomen bijgevolg niet als afdoende prijsverantwoording voor het offertebedrag. 2. ‘Herbosch-Kiere heeft in het verleden reeds bewezen soortgelijke werken te kunnen uitvoeren.’ Herbosch-Kiere geeft een overzicht van al zijn reeds uitgevoerde en soortelijke werken. Louter verwijzen naar andere opdrachten volstaat evenmin als verantwoording. Het afwijkende prijsniveau van het offertebedrag wordt hierdoor niet verklaard. 3. ‘Herbosch-Kiere is voldoende vertrouwd met het waterregime en de exploitatie van de kades.’ Herbosch-Kiere geeft aan een zeer goede kennis te hebben van de locatie door uitgevoerde werken in de omgeving. Deze kennis kan vanzelfsprekend een voordeel opleveren, maar omdat Herbosch-Kiere nalaat om dit te concretiseren en te kwantificeren, kan er louter op basis van deze bewering niet geoordeeld worden in welke mate dit zgn. voordeel het vermoeden van een schijnbaar abnormaal offertebedrag kan weerleggen. 4. ‘Herbosch-Kiere zal het belangrijkste deel van de werken uitvoeren met eigen mensen en materieel.’ Herbosch-Kiere geeft aan dat de werken hoofdzakelijk zullen worden uitgevoerd met eigen materieel en personeel. Dit blijkt ook uit de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR. 258.674 XII-9443-6/32 verantwoording van de eenheidsprijzen. Verdere verduidelijkingen omtrent de impact op de concurrentiepositie haalt deze inschrijver evenwel niet aan. Bovendien is het beschikken over eigen materieel, zoals opgesomd door Herbosch-Kiere in de verantwoording van de eenheidsprijzen, niet exceptioneel voor opdrachtnemers die dergelijke werken uitvoeren. Dit element volstaat op zichzelf genomen bijgevolg niet als afdoende prijsverantwoording voor het offertebedrag. 5. ‘Herbosch-Kiere houdt het nodige materieel in eigen bezit zodat het niet extern dient gehuurd te worden.’ Herbosch-Kiere geeft ook aan materieel niet extern te moeten huren. Vanzelfsprekend kan dit een impact hebben op de prijs(zetting), maar ook hier ontbreekt een cijfermatige toelichting. De impact ervan op het offertebedrag licht Herbosch-Kiere niet toe. Zoals in het vorige punt reeds werd aangehaald, is het beschikken over eigen materieel niet exceptioneel voor opdrachtnemers die dergelijke werken uitvoeren. Dit element volstaat op zichzelf genomen bijgevolg niet als afdoende prijsverantw