## I. Identification de la décision officielle Décision commentée : **Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-02-02, n° ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676** ([Source officielle](https://juportal.just.fgov.be/content/ViewDecision.php?id=ECLI%3ABE%3ARVSCE%3A2024%3AARR.258.676&lang=fr)). ## II. Motifs et texte intégral de la juridiction Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676 (2024-02-02) Samenvatting (NL) : Arrest nr 258.676 van 2 februari 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Verwerping overige --- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER ARREST nr. 258.676 van 2 februari 2024 in de zaak A. 240.876/XII-9448 In zake: 1. de NV TERRA ENGINEERING & CONSULTANCY 2. de BV 360 SURVEY samen vormend een tijdelijke maatschap bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Rika Heijse kantoor houdend te 9052 Gent Dorpsstraat 1 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: het VLAAMSE GEWEST bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Veerle Tollenaere kantoor houdend te 9000 Gent Koning Albertlaan 128 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering 1. De vordering, ingesteld op 3 januari 2024, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van : “- de beslissing van ongekende datum van het Vlaamse Gewest, intern verzelfstandigd Agentschap Onroerend Erfgoed, meegedeeld bij mail van 19 december 2023, om de offerte van de tijdelijke maatschap ‘Terra Engineering & Consultancy – 360Survey bv’ voor de raamovereenkomst voor geofysisch bodemonderzoek op diverse sites in Vlaanderen (2023-2027) onregelmatig te bevinden en te weren op grond van niet-selectie; - de beslissing van ongekende datum van het Vlaamse Gewest, intern verzelfstandigd Agentschap Onroerend Erfgoed, houdende de gunning van de raamovereenkomst voor geofysisch bodemonderzoek op diverse sites in Vlaanderen (2023-2027) aan een niet nader gekende inschrijver; ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676 XII-9448-1/23 - de impliciete beslissing van ongekende datum van het Vlaamse Gewest, intern verzelfstandigd Agentschap Onroerend Erfgoed, om de raamovereenkomst voor geofysisch bodemonderzoek op diverse sites in Vlaanderen (2023-2027) niet aan de tijdelijke maatschap ‘Terra Engineering & Consultancy – 360Survey bv’ te gunnen”. II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 23 januari 2024. Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht. Advocaat Rika Heijse, die verschijnt voor de verzoekende partijen, en advocaat Sander Kaïret, die loco advocaat Veerle Tollenaere verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. diensten De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor uit met als voorwerp ‘Raamovereenkomst voor geofysisch bodemonderzoek op diverse sites in Vlaanderen (2023-2026)’. De eerste procedure, bekendgemaakt op 2 juni 2023, wordt na een negatief advies van de inspectie van Financiën stopgezet. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676 XII-9448-2/23 De verwerende partij schrijft opnieuw een overheidsopdracht voor diensten uit met als voorwerp ‘Raamovereenkomst voor geofysisch bodemonderzoek op diverse sites in Vlaanderen (2023-2027)’, met een gewijzigd bestek. Het betreft een raamovereenkomst die wordt gegund aan en gesloten met één dienstverlener voor een looptijd van twee jaar, verlengbaar met twee jaar. De opdracht wordt nationaal bekendgemaakt. Er wordt gekozen voor de vereenvoudigde onderhandelings-procedure met voorafgaande bekendmaking. 3.2. In het bestek dat op de opdracht van toepassing is, wordt het voorwerp van de opdracht nader omschreven als volgt: “De opdrachten bestaan uit het uitvoeren en interpreteren van geofysisch bodemonderzoek met de bedoeling inzicht te verwerven in de staat en de aard van het ondergronds aanwezige bodemarchief. Het gaat om diverse onderzoeksprojecten op diverse locaties in Vlaanderen waarbij ook gebruik gemaakt wordt van de diverse geofysische prospectietechnieken die momenteel beschikbaar zijn. Het gaat zowel om terreinen gelegen in landelijk gebied met weinig of geen gebouwen als om zones binnen meer verstedelijkte [gebieden] met gebouwen in de onmiddellijke omgeving.” Met betrekking tot de selectie van de inschrijvers wordt in deel II, punt A.1.2 ‘Selectiecriteria (art. 71 Wet, art. 65-69 en 70-71 KB Plaatsing)’ van het bestek het volgende bepaald: “De inschrijver dient te voldoen aan onderstaande selectiecriteria. Geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen: De vereisten met betrekking tot de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen zijn: - aantoonbare ervaring met geofysisch bodemonderzoek - minstens 2 jaar actief zijn in de sector van geofysisch bodemonderzoek De inschrijver bewijst zijn geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen aan de hand van een portfolio van gerealiseerde projecten. Technische en beroepsbekwaamheid: De minimale vereisten qua technische en beroepsbekwaamheid zijn: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676 XII-9448-3/23 - minstens de vier gevraagde geofysische bodemprospectietechnieken kunnen toepassen: met name magnetometrie, weerstandsmeting, GPR en electromagnetische inductie (EMI). De inschrijver bewijst zijn technische en beroepsbekwaamheid aan de hand van een portfolio van gerealiseerde projecten waarbij van de vier verschillende technieken werd gebruik gemaakt. Bijkomend wordt elke inschrijver die niet voor alle gevraagde elementen prijsopgave aanlevert uitgesloten van verdere deelneming. De inschrijver dient de vereiste bewijsstukken toe te voegen aan de offerte zoals hierboven aangegeven.” In deel II, punt A.5 ‘Gunningscriteria’ wordt het volgende bepaald: “De gunningscriteria zijn, samen met het hen toegekende gewicht ➢ De tarifering, opgesplitst in terreinwerk met basis-interpretatie en data-oplevering en -archivering en uitgebreide archeologische rapportering en data-oplevering en -archivering (60 punten) ➢ De samenstelling en deskundigheid van het team aangetoond door voorlegging van CV’s en gelijkaardige referenties. (30 punten) ➢ De kwaliteit van de visie op de opdracht. (10 punten).” Voorts zijn nog de volgende technische voorschriften uit deel III van het bestek in deze zaak relevant: “Er worden van de opdrachtnemer volgende onderzoekingen/analyses verwacht: Geofysisch onderzoek Het raamakkoord betreft geofysisch onderzoek om het begraven of minder goed zichtbare cultuurland- en natuurlandschap van verschillende soorten archeologische sites in het Vlaamse Gewest te inventariseren. Hierbij dient de opdrachtnemer steeds gebruik te maken van een combinatie van technieken, naar gelang de omstandigheden en vraagstelling, zoals elektromagnetische inductie (EMI), magnetometrie (MAG), elektrische weerstandsmeting, grondradar,…. Welke combinatie van technieken wordt gebruikt, en bij welke resolutie, wordt steeds gemotiveerd. In functie van rapportage wordt ook steeds via booronderzoek een verificatie uitgevoerd. De opdrachtnemers dienen de vier vermelde technieken (magnetometrie, weerstandsmeting, GPR en EMI) te kunnen aanbieden. Indien niet wordt de offerte niet in aanmerking genomen.” ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676 XII-9448-4/23 3.3. Vijf ondernemingen dienen een offerte in, waaronder de verzoekende partij, zijnde een tijdelijke maatschap bestaande uit de nv Terra Engineering & Consultancy (hierna: TEC) en de bv 360 Survey. Op 22 november 2023 wordt een gunningsverslag opgesteld door het agentschap Onroerend Erfgoed. Onder punt A.2.4 ‘Besluit selectie’ wordt gesteld: “Op volgende inschrijvers zijn er geen uitsluitingsgronden van toepassing en zij voldoen aan de selectiecriteria: Naam inschrijver: [Z.] Naam inschrijver: Universiteit Gent Op volgende inschrijver is een uitsluitingsgrond van toepassing, zonder dat deze aanvaardbare corrigerende maatregelen doet gelden, en deze wordt daarom uitgesloten van deelname aan de plaatsingsprocedure: Naam inschrijver: Niet van Toepassing Volgende inschrijvers voldoen niet aan de selectiecriteria en worden daarom niet geselecteerd: Naam inschrijver: [X.], deze inschrijver heeft beslist om geen prijsofferte te maken voor weerstandsmeting mobiel terwijl dit expliciet gevraagd is en vermeld is als uitsluitingsgrond. Naam inschrijver: Terra Engineering & Consultancy: Het portfolio bevat geen project dat aantoont dat elektrische weersstandsmeting is gebruikt, wat expliciet gevraagd is om de technische en beroepsbekwaamheid aan te tonen. Naam inschrijver: [Y.], Het portfolio bevat geen project dat aantoont dat elektrische weerstandsmeeting is gebruikt, wat expliciet gevraagd is om de technische en beroepsbekwaamheid aan te duiden.” In het gunningsverslag wordt voorgesteld de opdracht te gunnen aan de Universiteit Gent. 3.4. De verwerende partij keurt op 15 december 2023 het gunnings- verslag goed en beslist om de opdracht te gunnen aan de Universiteit Gent. Dit is de bestreden beslissing. Op 19 december 2023 worden de verzoekende partijen ervan in kennis gesteld dat “[hun] offerte voor bovenvermelde opdracht onregelmatig is ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676 XII-9448-5/23 bevonden en geweerd werd”. Voornoemd citaat uit het gunningsverslag wordt opgenomen in de kennisgevingsbrief. 3.5. Met een e-mailbericht van 20 december 2023 vragen verzoekende partijen de beslissing te herzien: “Ik contacteerde u als gevolg van uw onderstaand bericht, waarbij wij in kennis werden gesteld dat onze inschrijving onregelmatig bevonden en dus geweerd werd. De reden die hiervoor wordt aangehaald is dat ons portfolio geen project aantoont waarbij elektrische weerstandsmeting wordt gebuikt. Wij willen vriendelijk aangeven dat we het niet eens zijn met deze uitsluiting. In onze projectenlijst hebben we daadwerkelijk 5 projecten toegevoegd waarbij er weerstandsmeting werd toegepast. Op blz 31 van onze bijlage kan u deze lijst terugvinden. De projecten waarbij er weerstandsmeting werd toegepast, zijn aangeduid met ER (Electrical Resistivity). Misschien dat deze afkorting niet voldoende duidelijk was. Wij vragen u dan ook vriendelijk om uw besluit te hernemen en ons alsnog mee op te nemen in de verdere beoordeling.” Met een e-mailbericht van 22 december 2023 antwoordt verwerende partij als volgt: “Dank voor uw bericht. [W]e hebben dit bekeken en moeten bevestigen dat de lijst waar u naar verwijst behoort bij het CV van de heer P. en niet kan beschouwd worden als het portfolio van Terra Engineering. De Heer P. is immers maar van in het voorjaar van 2023 in dienst bij Terra en de projecten uit die lijst zijn eigenlijk projecten die thuishoren in de portfolio van [X.] of van de Universiteit Gent vermits de heer P. in die periode bij [X.] of bij de Universiteit Gent (?) in dienst was. De projecten dateren uit 2013, 2016 en 2020. Het onderdeel van de bijlage (die u met deze mail heb meegestuurd) tussen bladzijde 34 en volgende van de Pdf identificeren we wel als een portfolio (heet ook: Qualifications Projects) van projecten van Terra en daar ontbreken projecten die elektrische weerstandsmeting inzetten.” ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.676 XII-9448-6/23 IV. Vertrouwelijkheid van de stukken – administratief dossier Standpunt van de partijen 5. De verzoekende partijen vragen ter terechtzitting kennis te kunnen nemen van het volledig gunningsverslag (met weergave van de totale offertebedragen) en de adviezen van de inspectie van Financiën, stukken die in het administratief dossier als vertrouwelijk zijn neergelegd. Zij vragen daarnaast dat de beslissing tot goedkeuring van het tweede bestek, genomen na de stopzetting van de eerste procedure, als bijkomend stuk aan het administratief dossier zou worden toegevoegd. 6. De verwerende partij verzoekt om alle stukken uit het administratief dossier waar