## I. Identification de la décision officielle Décision commentée : **Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-02-05, n° ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.682** ([Source officielle](https://juportal.just.fgov.be/content/ViewDecision.php?id=ECLI%3ABE%3ARVSCE%3A2024%3AARR.258.682&lang=fr)). ## II. Motifs et texte intégral de la juridiction Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.682 (2024-02-05) Samenvatting (NL) : Arrest nr 258.682 van 5 februari 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen --- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER ARREST nr. 258.682 van 5 februari 2024 in de zaak A. 240.838/XII-9446 In zake: de NV HERTSENS INFRA bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Tinneke Huyghe en Pim van den Bos kantoor houdend te 2000 Antwerpen Amerikalei 211 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de STAD LOKEREN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Elke Casteleyn en Fauve Verpoorten kantoor houdend te 9160 Lokeren Begijnhofstraat 8/0003 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering 1. De vordering, ingesteld op 28 december 2023, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de beslissing van het college van burgemeester en schepenen van de stad Lokeren van 4 december 2023 om de offerte van de nv Hertsens Infra nietig te verklaren en de overheidsopdracht ‘Aanleg Spoelepark Lokeren’ te gunnen aan de bv De Saegher & Zoon. II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 23 januari 2024. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.682 XII-9446-1/14 Kamervoorzitter Paul Lemmens heeft verslag uitgebracht. Advocaten Tinneke Huyghe en Pim van den Bos , die verschijnen voor de verzoekende partij, en advocaten Elke Casteleyn en Fauve Verpoorten, die verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord. Auditeur Thomas Maes heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor werken uit met als voorwerp ‘Wegenis-, groen- en rioleringswerken te Lokeren’. De werken hebben meer bepaald betrekking op de aanleg van het Spoelepark. De opdracht wordt geplaatst met een openbare procedure. Ze wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 28 september 2022. 3.2. De administratieve en technische bepalingen werden opgenomen in het bestek nummer LAN_20115. Onder deel I, ‘Administratieve bepalingen’, artikel 81. ‘Gunningscriteria’, wordt bepaald dat de prijs het enig gunningscriterium is. Onder deel II, ‘Technische bepalingen’, hoofdstuk 2, ‘Algemene bepalingen’, onderdeel 7, ‘Inbegrepen prestaties en leveringen’, luiden de punten 7.1 en 7.2 als volgt: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.682 XII-9446-2/14 “7.1 Materialen beschikbaar gesteld door de aanbesteder Er worden geen materialen ter beschikking gesteld door de bouwheer. 7.2 Materialen waarvan de aanbesteder eigenaar blijft De opdrachtgever behoudt het recht om volgende materialen te recupereren: - Stelconplaten bestaande parking Spoele Bij de start van de werken worden de te recupereren onderdelen aangeduid. De aannemer heeft in geen geval recht op een schadevergoeding.” Onder deel II, ‘Technische bepalingen’, hoofdstuk 4, ‘Voorbereidende werken en grondwerken’, onderdeel 1, ‘Voorbereidende werken’, luidt punt 1.1.2.3 als volgt: “1.1.2.3 Opbreken van verhardingen 1.1.2.3.A Beschrijving Alle opgebroken materialen worden eigendom van de aannemer tenzij anders vermeld. […].” Tot de opdrachtdocumenten behoort een samenvattende meetstaat die door de inschrijvers ingevuld moet worden. Post 20 van de meetstaat heeft betrekking op: “Opbreken van bestrating volgens 4-1.1.2.3, van betontegels, stelconplaten”. Voor die post is een vermoedelijke hoeveelheid van 429 m2 vermeld. 3.3. Acht ondernemingen dienen een offerte in, waaronder de verzoekende partij. De verzoekende partij blijkt de inschrijver met de laagste offerteprijs te zijn. 3.4. De verwerende partij stelt vast dat de offerteprijs van de verzoekende partij meer dan 15 % onder de gemiddelde prijs van de offertes ligt. Met een schrijven gedateerd op 23 november 2022 vraagt zij daarom aan de verzoekende partij een prijsverantwoording voor haar totaalprijs. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.682 XII-9446-3/14 Op 2 december 2022 geeft de verzoekende partij de volgende verantwoording: “Het voordelig karakter van onze inschrijving voor uitvoering van de in rand vermelde opdracht is te wijten aan de volgende factoren: De bouwplaats is slechts op 20 minuten van onze burelen gevestigd, waardoor de transportkosten van materiaal en materieel beperkt zijn. Bovendien is meer dan de helft van ons personeel gehuisvest in de regio Antwerpen-Waasland wat lage mobiliteitskosten met zich meebrengt. Bovendien hebben we in deze streek vele werven in uitvoering, wat de kans op lege retours tot een minimum beperkt en gezamenlijke kostenverdeling mogelijk maakt. Onze algemene kosten (bureel en leidinggevend personeel) zijn beperkt doordat qua leidinggevend personeel ons organigram zeer beperkt is. H.I. is een familiebedrijf dat gedreven is om de werken correct, kwalitatief en met inachtneming van de uitvoeringstermijn uit te voeren. Zowel in de projectleiding, in de administratie, in het transport als in het machinebeheer is er vertegenwoordiging van een lid van de familie zodat in elke schakel van het wegenisbedrijf een emotionele, financiële en juridische betrokkenheid aanwezig is. Het personeelsverloop is miniem, zodat wij kunnen rekenen op vaste arbeidersteams en ervaren werfleiders/projectleiders. Daarnaast kunnen we binnen de groep H. rekenen op eigen burelen en eigen materieel zoals vrachtwagens van zusterbedrijf O. en machines van zusterbedrijf H.V. Wij hebben voor de leveringen van diverse materialen (conform aan de beschrijving van [het] lastenboek) gunstige jaarprijzen kunnen afsluiten. Bovendien werken we met vaste partners (onderaannemers) voor betonverharding, groenaanleg en speeltoestellen, dewelke ons door de jarenlange goede samenwerking de beste prijzen kunnen toekennen. Omwille van een goede cashpositie, kunnen we door snelle en correcte betalingen extra kortingen bekomen. Daarnaast zijn er 429 m² betonnen vloerplaten uit te breken. Deze platen hebben een waarde op de tweedehandsmarkt en zullen we verkopen. Deze winst is mee in rekening gebracht. Ook door de jarenlange ervaring en de specialisatie in dit soort van omgevingswerken kunnen wij hierdoor lage eenheidsprijzen indienen (conform aan de beschrijving van [het] lastenboek). Het bouwen van constructies zoals overkappingen is ons niet vreemd, waardoor we geen hoge risicomarge op deze werken moeten rekenen. Gezien we voor 95% actief zijn in de publieke sector is onze bedrijfsstructuur hierop aangepast en zijn we vertrouwd met de regels voor openbare wegeniswerken, ook betreffende toegankelijkheid, signalisatie en respect naar de nevenaannemers, buurtbewoners, passanten en schoolomgevingen. We hebben tevens onze inschrijving nog eens in detail nagezien en kunnen hierbij bevestigen dat de door ons ingediende prijzen reëel zijn en alles ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.682 XII-9446-4/14 inhouden volgens het lastenboek (m.a.w. een juiste aankoopprijs met een normaal verwerkingsrendement en een winstmarge).” 3.5. Door een door de verwerende partij aangestelde ontwerper wordt een verslag van nazicht van de offertes opgesteld, dat gedateerd wordt op 28 november 2023. De prijsverantwoording van de verzoekende partij wordt niet aanvaard, om de volgende reden: “Na onderzoek van deze prijsverantwoording wordt geoordeeld dat deze niet kan aanvaard worden omwille van volgende reden: - De aannemer beschouwt de op te breken betonnen vloerplaten als winstpost, terwijl het bestek heel duidelijk stelt dat deze vloerplaten eigendom van de stad blijven. De offerte van deze inschrijver is dan ook behept met een substantiële onregelmatigheid waardoor deze bijgevolg nietig moet verklaard worden.” Er wordt voorgesteld de opdracht te gunnen aan de eerstvolgende regelmatige inschrijver met de laagste offerteprijs. 3.6. Op 4 december 2023 keurt het college van burgemeester en schepenen van de stad Lokeren het verslag van nazicht van de offertes goed. Dienvolgens wordt vastgesteld dat de offerte van de verzoekende partij substantieel onregelmatig is en wordt ze nietig verklaard. Zoals in het verslag van nazicht, wordt in de motivering van de beslissing van het college overwogen dat de offerte van de verzoekende partij niet aanvaard kan worden omdat “de aannemer […] de op te breken betonnen vloerplaten [beschouwt] als winstpost, terwijl het bestek heel duidelijk stelt dat deze vloerplaten eigendom van de stad blijven”. De opdracht wordt gegund aan de bv D.S. Dit is de bestreden beslissing. IV. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden 4. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.682 XII-9446-5/14 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’, moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd. V. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Standpunt van de partijen 5. De verzoekende partij voert in een eerste middel de schending aan van artikel 84 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016) juncto artikel 36, § 3, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017), in combinatie met het materiële motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Het middel is gericht tegen de beslissing om haar prijsverantwoording niet te aanvaarden. Volgens de verzoekende partij is de enkele verwijzing in het gunningsverslag en de gunningsbeslissing naar het doorrekenen van de vloerplaten niet afdoende om haar offerte substantieel onregelmatig te verklaren. De verzoekende partij voert aan dat in de gunningsbeslissing ten onrechte wordt gesteld dat het bestek “heel duidelijk” bepaalt dat de vloerplaten eigendom van de stad zouden blijven. In het bestek wordt weliswaar het recht voorbehouden om de stelconplaten te recupereren, maar er wordt ook aangegeven dat de te recupereren onderdelen bij de start van de werken worden aangeduid. Het bestek voorziet aldus in de mogelijkheid voor de stad om de vloerplaten te recupereren, maar dit is allerminst een vaststaand gegeven. Dit laatste blijkt ook uit het bestek waar dit aangeeft dat de aannemer geen recht heeft op schadevergoeding ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.682 XII-9446-6/14 wanneer de stad beslist om deze platen te recupereren. De motivering is op dit punt dus foutief. Voorts valt volgens de verzoekende partij niet in te zien hoe haar totale offertebedrag een abnormaal karakter zou kunnen vertonen door de vloerplaten als winstpost te beschouwen. Het bestek vermeldt uitdrukkelijk dat de aannemer geen recht heeft op een schadevergoeding voor de door de opdrachtgever te recupereren onderdelen. Ook enige schadevergoeding ten gevolge van een verkeerde inschatting van de hoeveelheid te recycleren materiaal is uitgesloten. Een eventuele verkeerde inschatting door de verzoekende partij wat de mogelijkheid betreft om de stelconplaten te recupereren, kan dan ook nooit ten laste van de verwerende partij zijn, en kan dus ook geen substantiële onregelmatigheid uitmaken. De waarde van de vloerplaten is bovendien dermate beperkt (volgens de verzoekende partij 10 euro per m2), afgezet tegen de totale offer