## I. Identification de la décision officielle Décision commentée : **Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-02-06, n° ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713** ([Source officielle](https://juportal.just.fgov.be/content/ViewDecision.php?id=ECLI%3ABE%3ARVSCE%3A2024%3AARR.258.713&lang=fr)). ## II. Motifs et texte intégral de la juridiction Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 (2024-02-06) Sommaire (FR) : Arrêt no 258.713 du 6 février 2024 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Ordonnée Non confirmée --- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ ARRÊT no 258.713 du 6 février 2024 A. 240.733/VI-22.702 En cause : la société à responsabilité limité T., ayant élu domicile chez Me Pierre GREGOIRE, avocat, chaussée de Namur 53 1300 Wavre, contre : la société anonyme de droit public SNCB, ayant élu domicile chez Mes Barteld SCHUTYSER et Robin MEYLEMANS, avocats, avenue Louise 99 1050 Bruxelles. -----------------------------------------------------------------------------------------------------I. Objet de la requête Par une requête introduite le 14 décembre 2023, la SRL T. demande, d’une part, la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision de la partie adverse de date inconnue d’attribuer et de conclure un marché avec l’opérateur économique SKF pour un montant total de 21.086.000 M € et pour une durée de 8 ans et d’attribuer et de conclure un marché avec l’opérateur économique [S.] pour un montant total de 21.086.000 M € et pour une durée de 8 ans » et, d’autre part, l’annulation de cette décision. II. Procédure Par une ordonnance du 18 décembre 2023, l’affaire a été fixée à l’audience du 9 janvier 2024. La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70, du règlement général de procédure ont été acquittés. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 VIexturg - 22.702 - 1/25 La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. M. David De Roy, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport. Me Pierre Gregoire, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Robin Meylemans, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. Mme Marie Lambert de Rouvroit, auditeur au Conseil d’État, a été entendue en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Exposé des faits Selon la relation qu’en donne la partie adverse, les faits utiles à l’examen de la demande se présentent comme suit : « 1. La SNCB publie annuellement un avis des systèmes de qualification en vigueur à la SNCB (pièces 1 et 2). Un de ces systèmes de qualification porte sur “16 Roulements pour la transmission, les boîtes d'essieux et les moteurs de traction”. 2. Le 28 janvier 2021, la SNCB a approuvé le lancement d’un marché pour la fourniture de roulements ferroviaires, au sein de ce système de qualification (pièce 3). 3. Description du marché. Le marché est régi par : • Les dispositions administratives du cahier spécial des charges avec référence CS2/0002252382 (pièce 4), • les spécifications techniques (pièces 5, 6 et 7) • l’annexe aux spécifications techniques relatives au “scheduling agreement” (pièce 8) 4. Ce marché est divisé en 379 lots, correspondant à chacun des types de roulement que la SNCB souhaite se procurer. La division en lots permet à la SNCB d’attribuer chaque article séparément au soumissionnaire le plus intéressant et de décider le cas échéant de ne pas attribuer un article. Le cahier des charges dispose que : “Nous vous prions d'introduire votre meilleure offre pour la fourniture en 379 lot(s) de: roulements ferroviaires”. L’inventaire en annexe du cahier des charges reprend la liste des 379 lots ayant fait l’objet de la demande de première offre (pièce 4). La liste des lots concernés par le marché a évolué de 379 lots à 404 lots en cours de procédure négociée. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 VIexturg - 22.702 - 2/25 5. Description de la procédure. La procédure de passation est la procédure négociée avec mise en concurrence préalable visée à l’article 120 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (ci-après “Loi du 17 juin 2016”). 6. La SNCB a invité les 4 opérateurs suivants, qualifiés dans le cadre du système de qualification, à remettre une première offre pour le 10 octobre 2022 au plus tard (pièce X – invitation à remettre offre) : • SKF • [S.] • [T.] • Timken (Rubix) 7. Les 3 opérateurs suivants ont remis une première offre : • SKF • [S.] • [T.] Timken (Rubix) n’a pas remis de première offre. [T.] a remis offre pour 131 lots (pièce 9). 8. Le 29 juin 2023, la SNCB a invité les 3 opérateurs en lice à remettre une deuxième offre pour le 7 juillet 2023 (pièce 12). Les 3 opérateurs ont remis leur offre dans le délai imparti. [T.] a remis offre pour les mêmes 131 lots (pièce confidentielle 13). 9. Le 6 septembre 2023, la SNCB a invité les 3 opérateurs en lice à remettre une troisième offre pour le 13 septembre 2023 au plus tard. L’invitation a été faite au moyen de l’application BOSA. Jointe à cette invitation se trouvait la liste des articles pour lesquels la SNCB a demandé un prix (pièce 17). L’invitation à remettre une troisième offre ne portait pas sur l’ensemble des lots, mais uniquement 59 lots : • Les 37 premiers lots concernaient des articles pour lesquels la SNCB n’avait pas reçu offre ; • Les 22 lots suivants concernaient des articles pour lesquels la SNCB avait reçu des offres proposant des quantités de commandes minimales (“MOQ”, ou minimum order quantity) présentant des différences trop importantes. En fonction de leur chaine de production, les fournisseurs imposent une quantité de commandes minimale (par 10, par 100, par 1000, etc.). Pour les 22 lots concernés, la SNCB avait reçu de la part de [T.] des quantités de commandes minimales qui dépassaient le nombre d’articles que la SNCB estimait avoir besoin durant toute la durée du marché. En d’autres termes, dès la première commande, la SNCB aurait déjà constitué un stock excédentaire. Une telle quantité de commandes minimale n’était pas acceptable pour la SNCB. Pour cette raison, la SNCB a imposé aux trois fournisseurs une quantité de commandes minimale fixe, qui ne pouvait pas être changée par les soumissionnaires. Dans l’invitation à remettre offre, la SNCB a insisté sur l’importance de respecter les quantités de commandes minimales fixes. Dans l’invitation à remettre offre (pièce 16), la SNCB a en effet écrit que : “Avec les offres reçues, il ne nous est pas possible de faire l’attribution de certains articles. Pourriez-vous proposer un prix pour ces 59 articles en respectant absolument le MOQ indiqué dans le template svp ?”. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 VIexturg - 22.702 - 3/25 10. Par un email du 6 septembre 2023, la SNCB a donné aux soumissionnaires des explications sur l’invitation à remettre une troisième offre (pièces 18, 19 et 20). 11. Seuls SKF et [S.] ont remis une troisième offre. [T.] n’a pas remis de troisième offre. 12. Après l’expiration du délai pour la remise des offres, [T.] a demandé, le 14 septembre 2023 à 14:13, un report de la date de remise des offres (pièce 23). Par un email du 15 septembre 2023, la SNCB a répondu que, après vérification avec son service juridique, il n’était pas possible d’étendre le délai après l’expiration de celui-ci (pièce 24). 13. Par une décision du 10 novembre 2023, la SNCB a pris une décision d’attribution motivée (pièce 25), qui contient en annexe la comparaison des prix unitaires offerts pour les 351 lots attribués (pièce confidentielle 26). Cette liste indique également les lots attribués aux soumissionnaires. La partie adverse produit une version non-confidentielle de la liste des lots attribués, sans les prix unitaires (pièce 33). [S.] s’est vu attribuer 244 lots. SKF s’est vu attribuer 107 lots. [T.] n’a obtenu aucun lot. Parmi les 404 lots, 53 lots n’ont pas été attribués à défaut d’offre d’un fournisseur qualifié. 14. Par des courriers du 28 novembre 2023, la SNCB a communiqué aux soumissionnaires l’attribution (la non-attribution) du marché (pièces 27, 28 et 29). En annexe de ces courriers se trouvaient : • La décision d’attribution motivée • La liste des articles attribués : les soumissionnaires SKF et [S.] ont reçu la liste des articles qui leur avaient été attribués. • La liste des articles non-attribués (c’est-à-dire les articles attribués à un autre soumissionnaire) : Les trois soumissionnaires ont reçu la liste des articles qui ne leur avaient pas été attribués. En dessous de ces articles, se trouve un pourcentage correspondant au rapport entre (i) la somme des prix les plus bas offerts pour l’ensemble de ces articles non-attribués au soumissionnaire concerné et (ii) la somme des prix offerts par le soumissionnaire concerné pour les lots non-attribués. 15. Le courrier de notification envoyé à [T.] (pièce 27) contenait aussi les motifs de l’irrégularité de son offre pour ce qui concerne les lots visés dans la demande de troisième offre, à laquelle [T.] n’avait pas répondu : ». ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 VIexturg - 22.702 - 4/25 Face à plusieurs discordances – à tout le moins apparentes – que semblaient révéler les données respectivement mentionnées dans la note d’observations et les pièces du dossier administratif, l’auditeur en charge de l’instruction de la cause a invité la partie adverse à apporter des précisions sur les lots concernés par la procédure de passation et sur ceux qui ont été attribués. Sur la base des informations communiquées par la partie adverse et pour ce que permet d’établir l’examen effectué dans le cadre d’une procédure en extrême urgence, l’instruction a mis en évidence les données suivantes, utiles pour l’examen des questions relatives à la délimitation de l’objet de la demande, la recevabilité de celle-ci et la délimitation de l’étendue de la suspension de l’exécution de l’acte attaqué qu’ordonne le présent arrêt : - 351 lots ont été attribués, respectivement aux soumissionnaires SKF (107 lots) et S. (244 lots). La demande de suspension de l’exécution de l’acte attaqué doit donc être comprise comme portant sur la décision d’attribution de ces 351 lots ; - La requérante a déposé offre pour 131 lots, qu’il s’indique de ventiler comme suit : 23 lots pour lesquels l’offre de la requérante a été déclaré irrégulière : lots 106, 117, 138, 144, 153, 155, 185, 194, 195, 197, 199, 200, 203, 208, 211, 217, 233, 259, 260, 267, 272, 277, 281 ; 62 lots pour lesquels l’offre de la requérante a été considérée comme moins avantageuse : lots 107, 122, 126, 130, 132, 143, 154, 157, 161, 163, 164, 173, 174, 177, 179, 182, 184, 186, 187, 191, 196, 198, 205, 207, 210, 215, 219, 220, 221, 224, 225, 226, 227, 232, 234, 240, 241, 243, 244, 245, 247, 249, 251, 254, 255, 256, 257, 261, 262, 263, 265, 266, 269, 271, 273, 275, 276, 278, 280, 285, 296, 297 ; 38 lots pour lesquels la requérante n’était pas qualifiée : lots 7, 8, 15, 19, 34, 36, 38, 42, 43, 53, 58, 59, 79, 80, 81, 103, 104, 111, 112, 116, 121, 134, 136, 137, 142, 147, 156, 158, 160, 166, 171, 172, 181, 209, 212, 214, 236, 295 ; 8 lots pour lesquels la partie adverse n’a pas pris de décision d’attribution : lots 1, 63, 108, 113, 146, 152, 168, 193 ; - il convient encore de mentionner 36 lots pour lesquels la requérante n’avait pas déposé de première ni de seconde offre, mais qui sont visés par la demande de troisième offre : 424, 82, 86, 89, 91, 94, 99, 45, 109, 48, 120, 125, 129, 57, 141, ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 VIexturg - 22.702 - 5/25 148, 162, 165, 206, 223, 231, 238, 247, 258, 264, 270, 282, 360, 61, 62, 416, 30, 49, 327, 405, 411. IV. Recevabilité de la demande IV.1. Thèse de la partie adverse La partie adverse conteste la recevabilité de la demande en ce que celleci porte sur l’attribution des lots auxquels la requérante n’a pas participé. A ce sujet, elle fait valoir ce qui suit : « 17. Principes applicables. Un soumissionnaire qui n'a pas lui-même participé à la procédure d'attribution n'a pas d'intérêt à introduire un recours contre une décision