Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822 (2024-02-14)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 258.822 van 14 februari 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 258.822 van 14 februari 2024
in de zaak A. 240.977/XII-9456
In zake:
de NV MAHIEU
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Victor Petitat
kantoor houdend te 8000 Brugge
Ter Pannestraat 1
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de STAD GISTEL
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Gitte Laenen en Mr. Robin Depoorter
kantoor houdend te 2800 Mechelen
Antwerpsesteenweg 16-18
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 19 januari 2024, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van :
1° de beslissing van het college van burgemeester en schepenen van de stad
Gistel van 27 december 2023 waarbij de overheidsopdracht voor
‘aanlegwerken van het Dr. Egide Defeverpark in Gistel, transformatie van
een villatuin naar een publiek park’ wordt gegund aan de bv Grondwerken
Declercq;
2° de impliciete beslissing om diezelfde opdracht niet te gunnen aan de
nv Mahieu, minstens de impliciete beslissing om de limietdatum en het
limietuur voor het indienen van de offertes (‘best and final offers’ of
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-1/18
Bafo’s) niet te verdagen, noch de procedure voor het indienen van de
Bafo’s te herbeginnen.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 6 februari 2024.
Kamervoorzitter Paul Lemmens heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Victor Petitat, die verschijnt voor de verzoekende
partij, en advocaat Robin Depoorter, die loco advocaat Gitte Laenen verschijnt
voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur Ines Martens heeft een met dit arrest eensluidend
advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De stad Gistel schrijft een overheidsopdracht voor werken uit
met als voorwerp ‘aanlegwerken van het Dr. Egide Defeverpark in Gistel,
transformatie van een villatuin naar een publiek park’.
De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der
Aanbestedingen.
Er
wordt
geopteerd
voor
een
vereenvoudigde
onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-2/18
Er zijn twee gunningscriteria: de prijs (op 80 punten) en de
timing en het plan van aanpak (op 20 punten).
3.2.
In het bijzonder bestek wordt in verband met het indienen van de
offertes onder meer het volgende bepaald:
“ Art. 84. Elektronische indiening offertes
De offertes worden elektronisch ingediend via de e-tendering website. De
offertes worden opgemaakt in pdf-formaat. […]
[…]
Bij een elektronische indiening van de offertes moet het indieningsrapport
voorzien zijn van een gekwalificeerde elektronische handtekening.
[…]
Enkel offertes die uiterlijk op of vóór het moment meegedeeld in het
publicatiebericht
en
via
de
e-Tendering
internetsite
https://eten.publicprocurement.be/ worden verstuurd, worden door de
aanbestedende overheid aanvaard. De e-Tendering internetsite waarborgt
de naleving van de voorwaarden van artikel 14 §7 van de wet van 17 juni
2016.
Verzending van een offerte per elektronische mail is NIET toegestaan; deze
offerte wordt beschouwd als een onregelmatige offerte.
[…]”
3.3.
Twee ondernemingen dienen een offerte in: de bv Grondwerken
Declercq en de verzoekende partij.
3.4.
De offertes worden onderzocht, en dit leidt tot de volgende
beoordelingen:
Naam
Prijs
Timing en plan
Totaal
van aanpak
Grondwerken Declercq
Mahieu
77,8/80
14/20
91,8/100
80/80
15/20
95/100
De verwerende partij is van mening dat bij beide partijen
optimalisaties mogelijk zijn, zowel inzake prijs als inzake aanpak. Zij beslist
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-3/18
daarom om met beide inschrijvers te onderhandelen. In het gunningsverslag wordt
over de onderhandelingen het volgende vermeld:
“Grondwerken Declercq BV en Mahieu NV werden uitgenodigd voor een
onderhandeling volgende op hun initiële offerte. Deze onderhandelingen
gingen door in de Bibliotheek te Gistel op 11 december 2023. Voorafgaand
aan deze onderhandeling werd een schriftelijke vragenlijst overgemaakt
aan beide partijen. Deze vragenlijst stelde de inschrijvers in staat zich voor
te bereiden op het gesprek en op voorhand het nodige opzoekwerk te
verrichten om zo hun initiële offerte te verduidelijken op een aantal punten
of aan te scherpen op een aantal andere.
Het doel van de onderhandelingen was om te peilen naar eventuele
besparingsmogelijkheden en in dialoog te kunnen treden over de uitvoering
van het park en het plan van aanpak van de aannemer. In navolging van de
onderhandeling werd aan de inschrijvers gevraagd om volgende
documenten toe te voegen aan hun offerte:
• een korte schriftelijke nota die antwoord biedt [op] de schriftelijke vragen
en die op die manier enige onduidelijkheid in de offertes verheldert.
• Een aangepaste samenvattende meetstaat die, indien van toepassing,
fouten of misconcepties uit de initiële offerte verbetert.
Tijdens de onderhandeling werd gepeild naar besparingsopties die buiten
de bepalingen uit het technisch bestek om, en met minimale impact op het
ontwerp, het uitvoeringsbedrag op gunstige manier kunnen beïnvloeden.
Om een objectieve beoordeling van de offertes mogelijk te maken werden
deze besparingsopties die verschillend zijn voor beide inschrijvers niet in
rekening genomen bij de prijs-quotering van de offertes. Deze
besparingsopties worden op het moment van schrijven nog niet
weerhouden maar kunnen wel dienen als basis voor eventueel latere
kostenoptimalisaties.”
3.5.
Met mailberichten van de FOD Beleid en Ondersteuning van
13 december 2023 krijgen de twee inschrijvers mededeling van de uitnodiging van
de verwerende partij om vóór 20 december 2023, 12 u, via het e-procurement
platform een aangepaste offerte in te dienen. Dezelfde dag bevestigt de verwerende
partij die uitnodiging met mailberichten rechtstreeks gezonden aan elk van de twee
inschrijvers.
Volgens de verklaringen van de verzoekende partij stelt zij op
20 december 2023 in de voormiddag vast dat op het e-procurement platform niet
12 u, maar 0 u als limietuur voor het indienen van de BAFO’s is vermeld, en dat zij
haar BAFO daardoor niet kan opladen. Zij neemt telefonisch contact op met de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-4/18
stad. De burgemeester deelt haar mee dat zij haar BAFO dan maar per e-mail moet
indienen.
Op 20 december 2023, om 10.17 u, zendt de verzoekende partij
het volgende mailbericht aan de verwerende partij:
“In bijlage onze BAFO + antwoorden op de vragen voor het project te
Gistel – Dr. Egide Defeverpark.
In jullie uitnodiging staat er dat wij voor 20/12/23 12u konden indienen.
Ik merk op dat het uur niet correct is. Er staat 00:00.
Ik kan dus helaas geen documenten opladen via het platform.
Kunnen jullie dit eens bekijken aub?”
Volgens de verwerende partij neemt ook de andere inschrijver
telefonisch contact op. Ook hij krijgt de raad om zijn offerte via e-mail in te dienen.
Hij dient om 11.35 u zijn BAFO met een e-mail in.
Met een mailbericht van 20 december 2023, 13.55 u, laat de
verwerende partij aan de gekozen inschrijver weten dat zijn BAFO goed is
aangekomen. Met een mailbericht van 13.57 u, laat zij hetzelfde weten aan de
verzoekende partij.
3.6.
De BAFO’s worden onderzocht door de ontwerper die door de
verwerende partij is aangesteld. In zijn gunningsverslag van 22 december 2023
merkt hij onder meer het volgende op in verband met de toetsing van de offertes
aan het gunningscriterium inzake de timing en het plan van aanpak:
“Grondwerken Declercq BV
Grondwerken Declercq BV kwam erg goed voorbereid naar de
onderhandelingen en er werd een diepe kennis over het project getoond. De
aannemer toonde grote bereidheid mee na te denken over besparingen en
had daarvoor specifieke en goed uitgewerkte voorstellen (dikte
halfverharding, specifieke voorstellen formele speeltuinzone,…). De
meetstaatposten die bij de beoordeling van de initiële offertes als te hoog
ingeschat [waren,] werden nagenoeg alle aangepast in prijs in de finale
offerte. Er werd een realistische en voor het bestuur aanvaardbare timing
vooropgesteld voor de uitvoering der werken. Grondwerken Declercq
erkende de waarde van de bestaande vegetatie en lichtte op een
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-5/18
geloofwaardige manier toe hoe deze beschermd wordt tijdens de uitvoering
der werken. De inschrijver gaat akkoord om na het uitzetten van de paden
de tracés daar waar nodig nog bij te sturen.
Mahieu NV
Mahieu presenteerde zich als een multidisciplinaire onderneming om
omgevingsaanleg. Tijdens de onderhandeling werd een ambitieuze timing
naar voor geschoven die beperkter is in tijd dan die van de initiële offerte,
en zich aan de bepalingen uit het bestek houdt. Er werd een begrijpbare
verantwoording gegeven bij de posten die bij de beoordeling van de initiële
offertes als hoog aanschouwd werden. Mahieu erkende de waarde van de
bestaande vegetatie en lichtte op een geloofwaardige manier toe hoe deze
beschermd wordt tijdens de uitvoering der werken. De inschrijver gaat
akkoord om na het uitzetten van de paden de tracés daar waar nodig nog bij
te sturen.”
De ontwerper komt tot de volgende scores:
Naam
Prijs
Timing en plan
Totaal
van aanpak
Grondwerken Declercq
Mahieu
80/80
16/20
96/100
78,5/80
16/20
94,5/100
Hij besluit zijn verslag met het volgende advies:
“Rekening houdende met bovenstaande punten en ingevolge een materieel
en rekenkundig nazicht is de ontwerper van mening dat de economisch
meest voordelige offerte die is van Grondwerken Declercq BV […].
Dit advies wordt gegeven onder voorbehoud van het advies van de door het
opdrachtgevend bestuur aangestelde veiligheidscoördinator en het nazicht
door het bestuur van de handtekeningsbevoegdheid van de inschrijver.
Het opdrachtgevend bestuur dient te controleren of de stilzwijgende
verklaring op eer in verband met de uitsluitingsgronden overeenstemt met
de werkelijkheid.
Bovendien wordt het opdrachtgevend bestuur erop gewezen dat de
ontwerper, gezien zijn technisch-wetenschappelijke scholing, niet
bekwaam noch bevoegd is een juridisch sluitend advies te geven. Het
opdrachtgevend bestuur wordt dan ook ten stelligste aangeraden
onderhavig document aan het nazicht te onderwerpen van hetzij haar
juridische dienst hetzij een gespecialiseerde jurist of advocaat.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-6/18
3.7.
Op 27 december 2023 beslist het college van burgemeester en
schepenen van de stad Gistel om het gunningsverslag goed te keuren en de
opdracht te gunnen aan bv Grondwerken Declercq.
Dit is de bestreden beslissing.
IV. Ontvankelijkheid van de vordering
4.
De
verwerende
partij
werpt
twee
excepties
van
onontvankelijkheid van de vordering op, de ene gericht tegen de impliciete
beslissing om de opdracht niet aan de verzoekende partij te gunnen en de tweede
gericht tegen de impliciete beslissing om de limietdatum en het limietuur voor het
indienen van de BAFO’s niet te verdagen en om de procedure niet te herbeginnen.
Vooralsnog bestaat er geen noodzaak om uitspraak te doen over
de door de verwerende partij opgeworpen ontvankelijkheidsexcepties. Een
onderzoek van en een uitspraak over die excepties zou alleen nodig zijn indien de
grondvoorwaarden voor het toewijzen van de vordering tot schorsing vervuld zijn,
wat, zoals hierna zal blijken, niet het geval is.
V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
6.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van
17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’ (hierna: rechtsbeschermingswet), moet enkel worden
onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens
de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een
klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-7/18
VI. Onderzoek van het enig middel
Uiteenzetting van het middel
7.1.
De verzoekende partij voert een enig middel aan, afgeleid uit de
schending van de artikelen 14, §§ 6 en 7, 81 en 83 van de wet van 17 juni 2016
‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), de
artikelen 57, 76, § 1, en 84 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing
overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing
2017), de artikelen 4, 8°, en 5, 9°, van de rechtsbeschermingswet, de artikelen 2 en
3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de
bestuurshandelingen’ (hierna: motiveringswet), het zorgvuldigheids-, het
motiverings- en het patere legem-beginsel,
“Doordat […] in de bestreden [beslissing eerst] wordt besloten om het
verslag van nazicht van de offertes goed te keuren, dit deel te laten
uitmaken van de bestreden beslissing, om vervolgens de opdracht te
gunnen aan de bv Grondwerken Declercq als zogenaamd economisch
meest voordelige ‘regelmatige’ bieder en niet te gunnen aan de
verzoekende partij;
Terwijl de offerte van de bv Grondwerken Declercq in strijd met het
bijzonder bestek en de artikelen 14, §§,6 en 7, van de
Overheidsopdrachtenwet, per e-mail werd ingediend, niet middels het
verplicht voorgeschreven elektronisch platform en zonder opening van de
offertes middels een elektronisch proces-verbaal van opening, zoals
voorgeschreven door artikel 84 van het KB Plaatsing, en mitsdien ex artikel
76, § 1, van het KB Plaatsing substantieel onregelmatig had moeten worden
bevonden;
en terwijl elke gunningsbeslissing, overeenkomstig artikel 83 van de
Overheidsopdrachtenwet en het zorgvuldigheidsbeginsel, moet gebaseerd
worden op een zorgvuldig (regelmatigheids)onderzoek, op grond van
rechtens juiste motieven en zonder de eigen bestekregels te schenden
(patere legem-beginsel);
En doordat in de bestreden [beslissing] impliciet werd geweigerd om
voorafgaand aan de indiening van de offertes de limietdatum en het
limietuur voor het indienen van deze offertes (‘best and final offer’ - Bafo)
te verdagen, dan wel na indiening per e-mail de procedure voor het
indienen van de Bafo’s te herbeginnen, ook al werd de onbeschikbaarheid
van het verplicht te hanteren elektronisch platform gesignaleerd door de
verzoekende partij op 20 december 2023;
Terwijl overeenkomstig artikel 57 van het KB Plaatsing in samenlezing
met het zorgvuldigheidsbeginsel mag worden verwacht van een normaal
zorgvuldige aanbestedende overheid dat, wanneer zij kennis heeft
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-8/18
gekregen van de onbeschikbaarheid van het in artikel 14, § 7, van de wet
bedoeld elektronisch platform, zij de limietdatum en limietuur verdaagt,
dan wel de procedure voor het indienen van de Bafo’s herbegint teneinde
elke mogelijke aantasting van de integriteit en vertrouwelijkheid van de
door de verzoekende partij als eerste ingediende offerte uit te sluiten.”
7.2.
In de toelichting bij het middel wijst de verzoekende partij erop
dat in het bestek uitdrukkelijk werd bepaald dat de offertes enkel via het
elektronisch platform konden worden ingediend en dat het verzenden van een
offerte per mail niet toegestaan was en beschouwd zou worden als een
onregelmatige offerte. Hoewel de verwerende partij had meegedeeld dat de
BAFO’s konden worden ingediend tot 20 december 2023, 12 u, was het platform
reeds onbeschikbaar vanaf 20 december 2023, 0 u, door een verkeerde instelling
door de verwerende partij.
Eerder dan, overeenkomstig artikel 57 van het koninklijk besluit
plaatsing 2017, de limietdatum en het limietuur te verdagen, nadat zij door de
verzoekende partij was gewezen op de onbeschikbaarheid van het elektronisch
platform, heeft de verwerende partij aan de verzoekende partij meegedeeld dat
deze haar BAFO met een e-mail kon indienen. Nadat de verzoekende partij dat
gedaan had, heeft de verwerende partij dezelfde mededeling gedaan aan de
gekozen inschrijver. Die heeft zijn BAFO ingediend anderhalf uur na die van de
verzoekende partij, na mogelijke kennisname en opening van de offerte van de
verzoekende partij door de verwerende partij. Hierdoor is het risico ontstaan dat de
integriteit van de door de verzoekende partij ingediende BAFO niet gegarandeerd
bleef. Die BAFO kan immers door de verwerende partij geopend zijn voordat de
gekozen inschrijver zijn BAFO indiende, en prijsinformatie over de offerte van de
verzoekende partij kan zijn meegedeeld aan de gekozen inschrijver.
Nochtans bepaalt artikel 14, § 6, van de wet overheidsopdrachten
2016 dat de aanbestedende overheid te allen tijde in elke gegevensuitwisseling de
integriteit van de gegevens en de vertrouwelijkheid van de offertes moet
waarborgen. Tevens moet de mogelijke kennisname van de inhoud van de
ingediende offerte vóór het verstrijken van de uiterste termijn voor indiening
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-9/18
uitgesloten zijn. Zo volgt uit artikel 14, § 7, van diezelfde wet dat bij het gebruik
van elektronische middelen “ten minste” gewaarborgd en verzekerd moet worden
dat niemand vóór de opgegeven uiterste data toegang kan hebben tot de verstrekte
informatie, dat de gemachtigde personen pas nà de uiterste indieningsdatum
toegang kunnen hebben tot de verstrekte gegevens en dat eventuele pogingen tot
inbreuk hierop makkelijk kunnen worden opgespoord. Deze minimale vereisten
worden geenszins verzekerd bij het indienen van een offerte per e-mail.
Ter terechtzitting benadrukt de verzoekende partij dat zij niet
hoeft te bewijzen dat haar BAFO voortijdig is ingekeken en dat informatie daaruit
aan de gekozen inschrijver is meegedeeld. Zij beweert ook niet dat dit gebeurd is.
De regeling inzake het indienen van offertes is zo opgevat dat elk risico op
voortijdige kennisname van de offerte en verspreiding van informatie daaruit
uitgesloten moet zijn.
De verwerende partij mocht het indienen van de offertes per
e-mail dan ook geenszins toelaten, laat staan het advies daartoe geven. Zij had de
limietdatum en het limietuur moeten verdagen, zodat de inschrijvers alsnog op een
veilige wijze hun BAFO konden indienen.
Ter terechtzitting voegt de verzoekende partij hieraan nog toe dat
haar niet tegengeworpen kan worden dat zij haar BAFO zelf per e-mail heeft
ingediend zonder daartegen bezwaar te maken. Zij stond immers onder tijdsdruk,
en is door de verwerende partij aangezet om die weg te volgen.
7.3.
In de toelichting bij het middel vervolgt de verzoekende partij
dat bij de opening van de offertes geen elektronisch proces-verbaal is opgesteld, in
strijd met artikel 84 van het koninklijk besluit plaatsing 2017.
7.4.
Zij voert ten slotte aan dat, door de offerte van de gekozen
inschrijver regelmatig te verklaren niettegenstaande diens BAFO per e-mail is
ingediend,
de
verwerende
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
partij
blijk
geeft
van
een
onzorgvuldig
XII-9456-10/18
regelmatigheidsonderzoek. De regelmatigverklaring is daardoor ook niet gesteund
op in rechte juiste motieven.
Beoordeling
Artikel 14, §§ 1, 6 en 7, van de wet overheidsopdrachten 2016
luidt als volgt:
Ҥ 1. De communicatie en de informatie-uitwisseling tussen de aanbesteder
en de ondernemers, met inbegrip van de in paragraaf 7 bedoelde
elektronische indiening en ontvangst van de offertes dient, in alle fasen van
de plaatsingsprocedure plaats te vinden met behulp van elektronische
communicatiemiddelen, tenzij in de in paragrafen 2 tot 4 bedoelde
gevallen.
Onverminderd paragraaf 5, moeten de voor communicatie langs
elektronische weg te gebruiken instrumenten en middelen en de technische
kenmerken daarvan niet-discriminerend en algemeen beschikbaar zijn
alsmede interoperabel met algemeen gebruikte ICT en mogen de toegang
van ondernemers tot de plaatsingsprocedure niet beperken.
[…]
§ 6. Bij elke mededeling, uitwisseling en opslag van informatie zorgt de
aanbesteder ervoor dat de integriteit van de gegevens en de
vertrouwelijkheid van de offertes en aanvragen tot deelneming
gewaarborgd zijn. Hij neemt pas na het verstrijken van de uiterste termijn
voor de indiening kennis van de inhoud van de offertes en aanvragen tot
deelneming.
§ 7. De gebruikte instrumenten en middelen voor de elektronische
ontvangst van offertes, aanvragen tot deelneming en plannen en ontwerpen
bij prijsvragen, hierna de ‘elektronische platformen’ genoemd, moeten
door passende technische voorzieningen en procedures ten minste
de waarborg bieden dat :
1° het exacte tijdstip en de exacte datum van ontvangst van de offertes, van
de aanvragen tot deelneming, van de overlegging van de plannen en
ontwerpen precies kunnen worden vastgesteld;
2° redelijkerwijs kan worden verzekerd dat niemand vóór de opgegeven
uiterste data toegang kan hebben tot de op grond van onderhavige eisen
verstrekte informatie;
3° alleen de gemachtigde personen de data voor openbaarmaking van de
ontvangen gegevens kunnen vaststellen of wijzigen;
4° tijdens de verschillende fasen van de plaatsing, de uitvoering of van de
prijsvraag alleen de gemachtigde personen toegang hebben tot de
verstrekte gegevens of tot een gedeelte daarvan;
5° alleen de gemachtigde personen toegang tot de verstrekte gegevens
kunnen geven, en dit slechts na de opgegeven datum;
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-11/18
6° de met toepassing van de onderhavige eisen ontvangen en geopende
gegevens slechts toegankelijk blijven voor de tot inzage gemachtigde
personen;
7° bij een inbreuk op de bepalingen onder 2°, 3°, 4°, 5° of 6° bedoelde
toegangsverboden of -voorwaarden, of een poging daartoe, redelijkerwijs
kan worden gewaarborgd dat de inbreuk of de poging daartoe zonder
problemen kan worden opgespoord.
De belanghebbende partijen moeten bovendien kunnen beschikken over
gegevens betreffende de specificaties voor de elektronische indiening van
offertes en aanvragen tot deelneming, inclusief encryptie en
tijdstempeldiensten.
Deze paragraaf is niet van toepassing in de gevallen bedoeld in de
paragrafen 2 en 3.
De Koning bepaalt de nadere bijkomende materiële en procedurele regels
die van toepassing zijn op de elektronische platformen, met inbegrip van de
vereiste veiligheidsniveaus voor het gebruik van de elektronische
communicatiemiddelen die in de verschillende fasen van de specifieke
plaatsingsprocedure worden gebruikt. Dit niveau moet in verhouding staan
tot de risico’s.”
Artikel 57, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 luidt als
volgt:
“De aanbestedende overheid kan beslissen de limietdatum en het
limietuur voor het indienen van de aanvragen tot deelneming of van de
offertes te verdagen, wanneer zij kennis heeft gekregen van de
onbeschikbaarheid van de in artikel 14, § 7, van de wet, bedoelde
elektronische platformen. Deze verdaging moet minstens zes dagen zijn
voor de opdrachten waarvan het geraamde bedrag lager ligt dan de drempel
voor de Europese bekendmaking en minstens acht dagen voor de
opdrachten waarvan het geraamde bedrag gelijk is aan of hoger is dan de
voormelde drempel, onverminderd artikel 8, § 1, derde lid.
In geval van een verdaging overeenkomstig het eerste lid gaat de
aanbestedende overheid over tot een aangepaste bekendmaking tot
mededeling van de nieuwe datum voor de indiening van de aanvragen tot
deelneming of de offertes, al naargelang.”
9.
In overeenstemming met artikel 14, § 1, van de wet
overheidsopdrachten 2016 bepaalt artikel 84 van het bestek dat de offertes
elektronisch worden ingediend via de e-tendering website en dat verzending per
e-mail niet is toegestaan.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-12/18
De partijen lijken het erover eens te zijn dat het gebruik van het
e-tendering platform verplicht was, niet enkel voor de indiening van de initiële
offertes, maar ook voor de indiening van de BAFO’s. Het is trouwens in die zin dat
de verwerende partij de inschrijvers op 13 december 2023 uitnodigde om hun
BAFO in te dienen.
Er wordt niet betwist dat het op 20 december 2023, uiterste dag
voor de indiening van de BAFO’s, onmogelijk was om stukken op het e-tendering
platform op te laden. Volgens de verwerende partij had zij het limietuur correct
ingevuld in het door haar gebruikte softwareprogramma 3P, en was er een fout
gebeurd in de verbinding van dat programma met het e-tendering platform. De
verwerende partij heeft vervolgens aan de twee inschrijvers aangeraden om hun
BAFO per e-mail te sturen, en de twee inschrijvers hebben dat ook effectief
gedaan.
De verwerende partij betwist niet dat deze wijze van indienen
van de BAFO’s niet in overeenstemming is met artikel 14 van de wet
overheidsopdrachten 2016, noch met artikel 84 van het bestek.
Terecht lijkt de verzoekende partij aan te voeren dat de
verwerende partij op grond van artikel 57, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing
2017 de limietdatum en het limietuur voor het indienen van de BAFO’s had
kunnen verdagen. De verwerende partij werd immers ongeveer twee uur vóór het
limietuur voor het indienen van de BAFO’s door de verzoekende partij op de
hoogte gebracht van het feit dat het e-tendering platform daarvoor niet meer
beschikbaar was. Als kort daarna bleek dat ook de gekozen inschrijver met
hetzelfde
probleem
geconfronteerd
was,
moest
de
verwerende
partij
redelijkerwijze ervan uitgaan dat de oorzaak van het probleem niet bij de
inschrijvers lag, maar bij het e-procurement systeem of bij haarzelf.
De vraag rijst of de verwerende partij in de gegeven
omstandigheden verplicht was om de limietdatum en het limietuur te verdagen, en
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-13/18
of het verzuim om dat te doen de onwettigheid van de bestreden beslissing met zich
brengt. Artikel 57, § 1, van het koninklijk besluit 2017 heeft het enkel over een
mogelijkheid (“kan beslissen”), maar dit lijkt niet uit te sluiten dat bijvoorbeeld het
beginsel van de gelijke behandeling van alle inschrijvers in bepaalde
omstandigheden kan vereisen dat een aanbestedende overheid toepassing maakt
van deze mogelijkheid.
Deze kwestie behoeft in de voorliggende zaak echter geen nader
onderzoek. Feit is dat de verwerende partij van die mogelijkheid geen gebruik
gemaakt heeft, met als gevolg dat de BAFO’s van de twee inschrijvers op een
onregelmatige wijze zijn ingediend.
In het middel voert de verzoekende partij in essentie aan dat de
verwerende partij artikel 76 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 geschonden
heeft door de BAFO van de gekozen inschrijver niet substantieel onregelmatig te
verklaren, niettegenstaande het feit dat die BAFO is ingediend met miskenning van
artikel 14 van de wet overheidsopdrachten 2016 en artikel 84 van het bestek.
12.1.
Hiertegen werpt de verwerende partij in de eerste plaats op dat de
verzoekende partij in de voorliggende omstandigheden niet doet blijken van het
vereiste belang bij het middel aangezien niet blijkt dat zij door de beweerde
onregelmatigheid in de procedure enige belangenschade heeft geleden.
12.2.
In dit verband stelt de Raad van State met de verwerende partij
vast dat de verzoekende partij zelf gebruik gemaakt heeft van de mogelijkheid om
haar BAFO via e-mail in te dienen. Uit de stukken van het dossier blijkt niet, en de
verzoekende partij voert ook niet aan, dat zij enig bezwaar zou hebben geuit tegen
deze werkwijze, die door de verwerende partij werd voorgesteld.
Nu de verzoekende partij zelf gebruikgemaakt heeft van de
mogelijkheid om een BAFO via e-mail in te dienen en dit zonder enige opmerking,
valt op het eerste gezicht moeilijk in te zien welk belang zij zou kunnen doen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-14/18
gelden bij een grief die verband houdt met het feit dat dergelijke mogelijkheid
werd geboden.
12.3.
Weliswaar voert de verzoekende partij aan dat zij benadeeld kan
zijn geweest doordat de verwerende partij in de mogelijkheid is geweest om
informatie uit haar offerte mee te delen aan de andere inschrijver, alvorens deze
zijn BAFO indiende.
Anders dan de verzoekende partij betoogt, is de Raad van State
voorshands niet ervan overtuigd dat het loutere bestaan van de mogelijkheid, hoe
theoretisch ook, dat er onregelmatigheden gebeuren in geval van indiening van
offertes per e-mail, volstaat als bewijs van een voldoende belang bij een grief ter
zake. Prima facie lijkt het integendeel om een concreet belang te moeten gaan. Het
lijkt dan ook aan de verzoekende partij te staan om door middel van concrete
feiten, of desnoods door middel van concrete vermoedens, te bewijzen dat een
zodanig belang voorhanden is. Minstens lijkt zij daarvan een begin van bewijs te
moeten leveren.
Met de verwerende partij stelt de Raad van State echter vast dat
de verzoekende partij geen concrete feiten aanvoert die wijzen in de richting van
enige onregelmatigheid begaan door de verwerende partij. De verzoekende partij
verklaart trouwens dat zij ook niet beweert dat enige onregelmatigheid zich na het
indienen van haar BAFO hééft voorgedaan.
Het belang waarop de verzoekende partij zich beroept is dan ook
een louter hypothetisch belang, dat niet lijkt te volstaan voor de ontvankelijkheid
van het middel.
Ten overvloede stelt de Raad van State vast dat de verwerende
partij een aantal feiten aanvoert die het onwaarschijnlijk lijken te maken dat de
belangen van de verzoekende partij door het gebruik van e-mails in het gedrang
zijn gekomen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-15/18
Zo wijst de verwerende partij erop, ten eerste, dat zij door twee
ontwerpbureaus is bijgestaan, waardoor meerdere ogen gericht waren op een
correcte naleving van de overheidswetgeving. Zij voert ook aan, ten tweede, dat zij
niet kon voorzien dat er een fout zou optreden in de koppeling tussen de door haar
gebruikte 3P software en het e-procurement platform, noch dat de verzoekende
partij haar BAFO eerder zou indienen dan de gekozen inschrijver. Daardoor is het
onwaarschijnlijk dat zij in de korte tijdspanne tussen het indienen van die BAFO de
gekozen inschrijver gecontacteerd zou hebben én dat die inschrijver zijn offerte
nog aangepast zou hebben in het licht van informatie verkregen uit de BAFO van
de verzoekende partij. Zij wijst er ook op, ten derde, dat de persoon die binnen haar
administratie het dossier van de opdracht behandelde, in de ochtend van
20 december 2023 op een vergadering op een externe locatie was, en zij daar niet
in de mogelijkheid was om de aan haar gerichte e-mail van de verzoekende partij te
openen en te bestuderen, laat staan om ook nog contact te nemen met de gekozen
inschrijver. Zij voert ten slotte aan, ten vierde, dat de prijswijzigingen in de BAFO
van de gekozen inschrijver, die het mogelijk hebben gemaakt aan die offerte op het
criterium ‘prijs’ een hogere score toe te kennen dan aan de initiële offerte, alle
eenvoudig te verklaren zijn door de vraag van de verwerende partij om met
betrekking tot bepaalde posten operationalisaties door te voeren. In dit verband
stelt de Raad van State vast dat uit de vertrouwelijke stukken van het administratief
dossier inderdaad blijkt dat het voor tien van de elf posten waarvoor de gekozen
inschrijver in zijn BAFO een lagere prijs voorstelde dan in zijn eerste offerte, en
die een invloed lijken te hebben op de totaalprijs, gaat om posten waarvoor de
verwerende partij tijdens de onderhandelingen uitdrukkelijk had aangegeven dat
zij de prijs van die posten als hoog beschouwde en had gevraagd of deze nog
konden worden aangescherpt.
Uit het voorgaande lijkt geconcludeerd te moeten worden dat de
bekritiseerde onregelmatigheid bij het indienen van de BAFO’s aan de
verzoekende partij geen waarborg heeft ontnomen, noch een invloed heeft kunnen
uitoefenen op de draagwijdte van de bestreden gunningsbeslissing. Met toepassing
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-16/18
van artikel 14, § 1, tweede lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State
lijkt het niet onregelmatig verklaren van de BAFO van de gekozen inschrijver dan
ook niet te kunnen leiden tot de nietigverklaring van de bestreden beslissing.
Evenmin lijkt de beweerde schending van artikel 76 van het koninklijk besluit
plaatsing 2017 dan te kunnen leiden tot de schorsing van de tenuitvoerlegging van
die beslissing.
Het middel lijkt derhalve niet ontvankelijk, bij gebrek aan
belang.
VII. Besluit
Het enig middel is niet ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook verworpen.
BESLISSING
-
De Raad van State verwerpt de vordering.
-
De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van
200 euro, een bijdrage van 24 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van
770 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-17/18
Dit
arrest
is
uitgesproken
te
Brussel,
op
veertien februari
tweeduizend vierentwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Paul Lemmens,
kamervoorzitter,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Paul Lemmens
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822
XII-9456-18/18
