## I. Identification de la décision officielle Décision commentée : **Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-02-14, n° ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822** ([Source officielle](https://juportal.just.fgov.be/content/ViewDecision.php?id=ECLI%3ABE%3ARVSCE%3A2024%3AARR.258.822&lang=fr)). ## II. Motifs et texte intégral de la juridiction Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822 (2024-02-14) Samenvatting (NL) : Arrest nr 258.822 van 14 februari 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping --- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER ARREST nr. 258.822 van 14 februari 2024 in de zaak A. 240.977/XII-9456 In zake: de NV MAHIEU bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Victor Petitat kantoor houdend te 8000 Brugge Ter Pannestraat 1 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de STAD GISTEL bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Gitte Laenen en Mr. Robin Depoorter kantoor houdend te 2800 Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering 1. De vordering, ingesteld op 19 januari 2024, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van : 1° de beslissing van het college van burgemeester en schepenen van de stad Gistel van 27 december 2023 waarbij de overheidsopdracht voor ‘aanlegwerken van het Dr. Egide Defeverpark in Gistel, transformatie van een villatuin naar een publiek park’ wordt gegund aan de bv Grondwerken Declercq; 2° de impliciete beslissing om diezelfde opdracht niet te gunnen aan de nv Mahieu, minstens de impliciete beslissing om de limietdatum en het limietuur voor het indienen van de offertes (‘best and final offers’ of ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822 XII-9456-1/18 Bafo’s) niet te verdagen, noch de procedure voor het indienen van de Bafo’s te herbeginnen. II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 6 februari 2024. Kamervoorzitter Paul Lemmens heeft verslag uitgebracht. Advocaat Victor Petitat, die verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Robin Depoorter, die loco advocaat Gitte Laenen verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Ines Martens heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. De stad Gistel schrijft een overheidsopdracht voor werken uit met als voorwerp ‘aanlegwerken van het Dr. Egide Defeverpark in Gistel, transformatie van een villatuin naar een publiek park’. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen. Er wordt geopteerd voor een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822 XII-9456-2/18 Er zijn twee gunningscriteria: de prijs (op 80 punten) en de timing en het plan van aanpak (op 20 punten). 3.2. In het bijzonder bestek wordt in verband met het indienen van de offertes onder meer het volgende bepaald: “ Art. 84. Elektronische indiening offertes De offertes worden elektronisch ingediend via de e-tendering website. De offertes worden opgemaakt in pdf-formaat. […] […] Bij een elektronische indiening van de offertes moet het indieningsrapport voorzien zijn van een gekwalificeerde elektronische handtekening. […] Enkel offertes die uiterlijk op of vóór het moment meegedeeld in het publicatiebericht en via de e-Tendering internetsite https://eten.publicprocurement.be/ worden verstuurd, worden door de aanbestedende overheid aanvaard. De e-Tendering internetsite waarborgt de naleving van de voorwaarden van artikel 14 §7 van de wet van 17 juni 2016. Verzending van een offerte per elektronische mail is NIET toegestaan; deze offerte wordt beschouwd als een onregelmatige offerte. […]” 3.3. Twee ondernemingen dienen een offerte in: de bv Grondwerken Declercq en de verzoekende partij. 3.4. De offertes worden onderzocht, en dit leidt tot de volgende beoordelingen: Naam Prijs Timing en plan Totaal van aanpak Grondwerken Declercq Mahieu 77,8/80 14/20 91,8/100 80/80 15/20 95/100 De verwerende partij is van mening dat bij beide partijen optimalisaties mogelijk zijn, zowel inzake prijs als inzake aanpak. Zij beslist ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822 XII-9456-3/18 daarom om met beide inschrijvers te onderhandelen. In het gunningsverslag wordt over de onderhandelingen het volgende vermeld: “Grondwerken Declercq BV en Mahieu NV werden uitgenodigd voor een onderhandeling volgende op hun initiële offerte. Deze onderhandelingen gingen door in de Bibliotheek te Gistel op 11 december 2023. Voorafgaand aan deze onderhandeling werd een schriftelijke vragenlijst overgemaakt aan beide partijen. Deze vragenlijst stelde de inschrijvers in staat zich voor te bereiden op het gesprek en op voorhand het nodige opzoekwerk te verrichten om zo hun initiële offerte te verduidelijken op een aantal punten of aan te scherpen op een aantal andere. Het doel van de onderhandelingen was om te peilen naar eventuele besparingsmogelijkheden en in dialoog te kunnen treden over de uitvoering van het park en het plan van aanpak van de aannemer. In navolging van de onderhandeling werd aan de inschrijvers gevraagd om volgende documenten toe te voegen aan hun offerte: • een korte schriftelijke nota die antwoord biedt [op] de schriftelijke vragen en die op die manier enige onduidelijkheid in de offertes verheldert. • Een aangepaste samenvattende meetstaat die, indien van toepassing, fouten of misconcepties uit de initiële offerte verbetert. Tijdens de onderhandeling werd gepeild naar besparingsopties die buiten de bepalingen uit het technisch bestek om, en met minimale impact op het ontwerp, het uitvoeringsbedrag op gunstige manier kunnen beïnvloeden. Om een objectieve beoordeling van de offertes mogelijk te maken werden deze besparingsopties die verschillend zijn voor beide inschrijvers niet in rekening genomen bij de prijs-quotering van de offertes. Deze besparingsopties worden op het moment van schrijven nog niet weerhouden maar kunnen wel dienen als basis voor eventueel latere kostenoptimalisaties.” 3.5. Met mailberichten van de FOD Beleid en Ondersteuning van 13 december 2023 krijgen de twee inschrijvers mededeling van de uitnodiging van de verwerende partij om vóór 20 december 2023, 12 u, via het e-procurement platform een aangepaste offerte in te dienen. Dezelfde dag bevestigt de verwerende partij die uitnodiging met mailberichten rechtstreeks gezonden aan elk van de twee inschrijvers. Volgens de verklaringen van de verzoekende partij stelt zij op 20 december 2023 in de voormiddag vast dat op het e-procurement platform niet 12 u, maar 0 u als limietuur voor het indienen van de BAFO’s is vermeld, en dat zij haar BAFO daardoor niet kan opladen. Zij neemt telefonisch contact op met de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822 XII-9456-4/18 stad. De burgemeester deelt haar mee dat zij haar BAFO dan maar per e-mail moet indienen. Op 20 december 2023, om 10.17 u, zendt de verzoekende partij het volgende mailbericht aan de verwerende partij: “In bijlage onze BAFO + antwoorden op de vragen voor het project te Gistel – Dr. Egide Defeverpark. In jullie uitnodiging staat er dat wij voor 20/12/23 12u konden indienen. Ik merk op dat het uur niet correct is. Er staat 00:00. Ik kan dus helaas geen documenten opladen via het platform. Kunnen jullie dit eens bekijken aub?” Volgens de verwerende partij neemt ook de andere inschrijver telefonisch contact op. Ook hij krijgt de raad om zijn offerte via e-mail in te dienen. Hij dient om 11.35 u zijn BAFO met een e-mail in. Met een mailbericht van 20 december 2023, 13.55 u, laat de verwerende partij aan de gekozen inschrijver weten dat zijn BAFO goed is aangekomen. Met een mailbericht van 13.57 u, laat zij hetzelfde weten aan de verzoekende partij. 3.6. De BAFO’s worden onderzocht door de ontwerper die door de verwerende partij is aangesteld. In zijn gunningsverslag van 22 december 2023 merkt hij onder meer het volgende op in verband met de toetsing van de offertes aan het gunningscriterium inzake de timing en het plan van aanpak: “Grondwerken Declercq BV Grondwerken Declercq BV kwam erg goed voorbereid naar de onderhandelingen en er werd een diepe kennis over het project getoond. De aannemer toonde grote bereidheid mee na te denken over besparingen en had daarvoor specifieke en goed uitgewerkte voorstellen (dikte halfverharding, specifieke voorstellen formele speeltuinzone,…). De meetstaatposten die bij de beoordeling van de initiële offertes als te hoog ingeschat [waren,] werden nagenoeg alle aangepast in prijs in de finale offerte. Er werd een realistische en voor het bestuur aanvaardbare timing vooropgesteld voor de uitvoering der werken. Grondwerken Declercq erkende de waarde van de bestaande vegetatie en lichtte op een ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822 XII-9456-5/18 geloofwaardige manier toe hoe deze beschermd wordt tijdens de uitvoering der werken. De inschrijver gaat akkoord om na het uitzetten van de paden de tracés daar waar nodig nog bij te sturen. Mahieu NV Mahieu presenteerde zich als een multidisciplinaire onderneming om omgevingsaanleg. Tijdens de onderhandeling werd een ambitieuze timing naar voor geschoven die beperkter is in tijd dan die van de initiële offerte, en zich aan de bepalingen uit het bestek houdt. Er werd een begrijpbare verantwoording gegeven bij de posten die bij de beoordeling van de initiële offertes als hoog aanschouwd werden. Mahieu erkende de waarde van de bestaande vegetatie en lichtte op een geloofwaardige manier toe hoe deze beschermd wordt tijdens de uitvoering der werken. De inschrijver gaat akkoord om na het uitzetten van de paden de tracés daar waar nodig nog bij te sturen.” De ontwerper komt tot de volgende scores: Naam Prijs Timing en plan Totaal van aanpak Grondwerken Declercq Mahieu 80/80 16/20 96/100 78,5/80 16/20 94,5/100 Hij besluit zijn verslag met het volgende advies: “Rekening houdende met bovenstaande punten en ingevolge een materieel en rekenkundig nazicht is de ontwerper van mening dat de economisch meest voordelige offerte die is van Grondwerken Declercq BV […]. Dit advies wordt gegeven onder voorbehoud van het advies van de door het opdrachtgevend bestuur aangestelde veiligheidscoördinator en het nazicht door het bestuur van de handtekeningsbevoegdheid van de inschrijver. Het opdrachtgevend bestuur dient te controleren of de stilzwijgende verklaring op eer in verband met de uitsluitingsgronden overeenstemt met de werkelijkheid. Bovendien wordt het opdrachtgevend bestuur erop gewezen dat de ontwerper, gezien zijn technisch-wetenschappelijke scholing, niet bekwaam noch bevoegd is een juridisch sluitend advies te geven. Het opdrachtgevend bestuur wordt dan ook ten stelligste aangeraden onderhavig document aan het nazicht te onderwerpen van hetzij haar juridische dienst hetzij een gespecialiseerde jurist of advocaat.” ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.822 XII-9456-6/18 3.7. Op 27 december 2023 beslist het college van burgemeester en schepenen van de stad Gistel om het gunningsverslag goed te keuren en de opdracht te gunnen aan bv Grondwerken Declercq. Dit is de bestreden beslissing. IV. Ontvankelijkheid van de vordering 4. De verwerende partij werpt twee excepties van onontvankelijkheid van de vordering op, de ene gericht tegen de impliciete beslissing om de opdracht niet aan de verzoekende partij te gunnen en de tweede gericht tegen de impliciete beslissing om de limietdatum en het limietuur voor het indienen van de BAFO’s niet te verdagen en om de procedure niet te herbeginnen. 5. Vooralsnog bestaat er geen noodzaak om uitspraak te doen over de door de verwerende partij opgeworpen ontvankelijkheidsexcepties. Een onderzoek van en een uitspraak over die excepties zou alleen nodig zijn indien de grondvoorwaarden voor het toewijzen van de vordering tot schorsing vervuld zijn, wat, zoals hierna zal blijken,