Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010 (2024-03-01)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 259.010 van 1 maart 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Inwilliging tussenkomst Verwerping
overige
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 259.010 van 1 maart 2024
in de zaak A. 241.090/XII-9464
In zake:
de BV GANDA CARS
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Bob Martens en Andi Zrza
kantoor houdend te 1000 Brussel
Wolstraat 70
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de VLAAMSE VERVOERMAATSCHAPPIJ DE LIJN
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Hans Plancke en Gauthier Vlassenbroeck
kantoor houdend te 1050 Brussel
Louizalaan 99
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partijen:
I.
- de NV BUS DE POLDER
- de NV GEENENS
- de NV GRUSON AUTOBUS
- de NV DECEUNINCK AUTO’S
- de NV KATRIVA
- de NV FIRMA VAN COILLIE
- de BV V.D. VOORDE
samen vormend een tijdelijke maatschap
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Nathanaëlle Kiekens, Leen De Vuyst en
Hannah Mignolet
kantoor houdend te 1000 Brussel
Loksumstraat 25
bij wie woonplaats wordt gekozen
II. de NV AUTOBUS-AUTOCARS DEMUYNCK &
VANSTEELANDT
III. de BV VAN HOOREBEKE EN ZOON
IV. 1. de NV LENOIR
- de NV PARMENTIER AUTOBUS
- de NV DEMUYNCK & VANSTEELANDT
- de NV COACH PARTNERS WEST-VLAANDEREN
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-1/48
samen vormend een tijdelijke maatschap
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Sofie Logie, Thomas Fiers en Jade Leenaert
kantoor houdend te 8500 Kortrijk
Beneluxpark 27B
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 2 februari 2024, strekt tot de
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de
“beslissing die de raad van bestuur van De Lijn op 17 januari 2024 heeft genomen
[…] in het kader van een onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot
mededinging inzake de overheidsopdracht ‘Exploitatie en vergroening van
geregeld busvervoer voor rekening van de V.V.M. De Lijn-West 1’ (ref.
NBE/Oost1/Oost2/West1/West2)” tot gunning van de percelen 6 en 8 en van de
overige percelen in het kader van de voormelde overheidsopdracht.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
Met verzoekschriften van 15 februari 2024 hebben (I.) de nv Bus
De Polder, de nv Geenens, de nv Gruson Autobus, de nv Deceuninck Auto’s, de nv
Katriva, de nv Firma Van Coillie, de bv V.D. Voorde, samen vormend een
tijdelijke maatschap, (II.) de nv Autobus-Autocars Demuynck & Vansteelandt,
(III.) de bv Van Hoorebeke en Zoon en (IV.) de nv Lenoir, de nv Parmentier
Autobus, de nv Demuynck & Vansteelandt en de nv Coach Partners
West-Vlaanderen, samen vormend een tijdelijke maatschap, gevraagd om in het
administratief kort geding te mogen tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 20 februari 2024.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-2/48
Staatsraad Inge Vos heeft verslag uitgebracht.
Advocaten Bob Martens en Andi Zrza , die verschijnen voor de
verzoekende partij, advocaten Hans Plancke, Gauthier Vlassenbroeck en Emma
Renglé, die verschijnen voor de verwerende partij, advocaten Nathanaëlle
Kiekens, Leen De Vuyst en Hannah Mignolet, die verschijnt voor de eerste
tussenkomende partij, en advocaat Sofie Logie, die verschijnt voor de tweede,
derde en vierde tussenkomende partijen, zijn gehoord.
Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest
eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor de
aanneming van diensten uit met als voorwerp ‘Exploitatie en vergroening van
geregeld busvervoer voor rekening van de V.V.M. De Lijn - West 1’.
De opdracht, die achttien percelen omvat, betreft de exploitatie
van geregeld vervoer voor rekening van De Lijn met de beschreven type
voertuigen en het daarbij horend personeel.
Er wordt gekozen voor de plaatsing van de opdracht met een
onderhandelingsprocedure
met
voorafgaande
oproep
tot
mededinging
overeenkomstig artikel 120 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake
overheidsopdrachten’ (hierna: de wet overheidsopdrachten 2016), bepaling welke
geldt voor de ‘speciale sectoren’.
De opdracht wordt Europees en nationaal bekendgemaakt.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-3/48
3.2.
Naar aanleiding van de kennisname van de selectieleidraad
wordt door één van de geïnteresseerde kandidaten, gezien de samenstelling van de
percelen nog niet gekend is, onder meer gevraagd of het toegelaten is dat de
percelen in de offertefase gecombineerd worden ingediend. De verwerende partij
antwoordt hierop dat de prijs per perceel individueel moet worden ingediend.
3.3.
Er worden 39 aanvragen tot deelneming ingediend voor
welbepaalde of alle percelen van de opdracht. De verzoekende partij dient een
aanvraag tot deelneming in voor de percelen 3, 5, 6 en 8.
3.4.
Met een gemotiveerde beslissing van 29 maart 2023 beslist de
verwerende partij om 37 kandidaten, waaronder de verzoekende partij en de
tussenkomende partijen, te selecteren en uit te nodigen om een offerte in te dienen.
3.5.
Het op de opdracht toepasselijke bestek met referentie NBE
Oost1/Oost2/West1/West2, dat herhaaldelijk wordt gewijzigd en waarvan in de
loop van de onderhandelingsprocedure vier versies aan de kandidaten worden
meegedeeld,
betreft
een
gezamenlijk
bestek
voor
vier
afzonderlijke
overheidsopdrachten. Enkel de opdracht ‘West 1’, die oorspronkelijk achttien
percelen omvat maar waarvan voor twee percelen de plaatsingsprocedure zal
worden stopgezet (zie overweging 3.13, hierna), maakt het voorwerp uit van de
voorliggende vordering. Behoudens indien het uitdrukkelijk anders wordt
aangegeven, wordt hierna verwezen naar de bepalingen van de vierde en laatste
versie van het bestek, die op 28 november 2023 aan de inschrijvers werd bezorgd.
Luidens het bestek bedraagt de initiële looptijd van een perceel
tien jaar en kunnen de percelen door de opdrachtgever zes keer worden verlengd
met één jaar. Deze termijn vangt aan op de datum van bestelling, zijnde wanneer de
dienstregeling effectief wordt uitgevoerd. Deze datum zal volgens het bestek in
principe plaatsvinden rond 1 juli 2025.
Punt 1.03.6 van het bestek voorziet in een beperking op het
aantal percelen dat aan één inschrijver kan worden gegund. Wat opdracht ‘West 1’
betreft, gaat het, in geval de verwerende partij beslist om zestien percelen te
gunnen, om maximaal zes percelen die aan één inschrijver kunnen worden gegund.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-4/48
De inschrijvers dienen om die reden in de offerte ook een voorkeursvolgorde op te
geven.
Het bestek vermeldt voorts de volgende gunningscriteria:
‘Financieel (Total Cost of Ownership) 80 pt.’ en ‘Niet financieel 20 pt.’. Het niet
financiële criterium wordt in het bestek als volgt omschreven:
“Het niet financiële criterium bestaat enerzijds uit het Implementatieplan
(8pt.) en operationeel plan (8pt.) waarbij de inschrijver duidelijk dient aan te
tonen dat hij nagedacht heeft over de voorbereiding en uitvoering van de
opdracht over de jaren heen. Zo moet duidelijk blijken dat men weet hoe
elektrificatie moet aangepakt worden bouwtechnisch en vergunning
technisch, wat de doorlooptijden en de kosten zijn alsook gevorderde
contacten moet hebben met de diverse leveranciers. Daarnaast dient men aan
te tonen hoe men met potentiële problemen bij elektrisch rijden tijdens de
uitvoering zal omgaan maar ook met alle andere aspecten van een
kwalitatieve uitvoering zoals personeelsbeleid teneinde voldoende
chauffeurs te kunnen garanderen. Meer algemeen geeft men aan hoe te zullen
omgaan met het kwaliteitsmanagementsysteem. De inschrijver dient
hiervoor de vragen in bijlage 10 omstandig te beantwoorden.
Anderzijds wenst De Lijn de opdrachtnemer die meer inzet op vergroening
(4 pt.) extra te stimuleren.”
Wat dit laatste subgunningscriterium ‘vergroening’ betreft,
vermeldt het bestek de volgende evaluatiemethode:
“De inschrijver die zich contractueel engageert om sneller te vergroenen dan
het tempo opgelegd in het tabblad ‘vergroeningsritme’ van de inventaris
voor het betrokken perceel krijgt onderstaande punten:
De inschrijver volgt het vergroeningsritme van een specifiek 0 pt.
perceel.
De inschrijver die 50 % sneller vergroent dan wat hem wordt 2 pt.
opgelegd in een specifiek perceel bij aanvang.
De inschrijver die 100 % zero-emissie zal rijden bij aanvang.
4 pt.
De inschrijver is in gebeurlijk geval door zijn offerte inzake extra
vergroening gebonden en stelt zich als opdrachtnemer bloot aan de
toepasselijke straffen, boeten en ambtshalve maatregelen zo de extra
vergroeningsinspanning niet behaald wordt.”
Punt 1.07.6 ‘Toegang tot de Exploitanten Toepassing en gebruik
bij de opmaak van de offerte’ bepaalt voorts dat elke geselecteerde kandidaat
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-5/48
toegang krijgt tot de Exploitanten Toepassing van De Lijn, zijnde de
beheersoftware voor wanneer de opdracht in uitvoering is. Daarbij wordt
aangekondigd dat, aangezien het klaarzetten van de taken per perceel een grote
werklast vertegenwoordigt, De Lijn
“alle geselecteerde kandidaten zal contacteren met vraag voor welke
percelen zij exact een offerte wensen in te dienen. Het kan immers zijn dat
een kandidaat na het lezen van het bestek en de voorgestelde dienstregeling
niet langer interesse heeft voor een welbepaald perceel waarvoor hij een
aanvraag tot deelneming heeft ingediend. Tegen uiterlijk 27 april 2023 moet
een finale keuze gemaakt zijn. Op basis van de opgegeven antwoorden zullen
de taken op maat van elke geselecteerde kandidaat opgeladen worden in de
Exploitanten Toepassing en kan men dus niet meer inschrijven voor andere
percelen dan deze die men opgaf.”
3.6.
Elf geselecteerde kandidaten dienen een eerste offerte in voor
één of meer percelen. De verzoekende partij dient op 29 augustus 2023 een eerste
offerte in voor de percelen 6 en 8 van de opdracht die respectievelijk betrekking
hebben op de Regio Gent (Gent – Eeklo – Brugge – Zelzate) en de Regio Gent
Stad.
3.7.
In het kader van de eerste onderhandelingsfase deelt de
verwerende partij aan de verzoekende partij mee dat haar offerte momenteel te
duur is en vraagt zij of zij voorstellen heeft voor aanpassingen aan het bestek die de
prijs zouden verlagen. In antwoord hierop vraagt de verzoekende partij onder meer
of het mogelijk is om te werken met combinaties van percelen.
3.8.
Vanaf de derde versie van het bestek, die op 18 oktober 2023 aan
de inschrijvers wordt meegedeeld, worden onder punt 1.05 ‘Gunningscriteria van
de opdracht’ bepalingen toegevoegd waarbij “de mogelijkheid wordt gegeven om
een combinatie in te dienen” onder een aantal voorwaarden. In de vierde en laatste
versie van het bestek luiden deze bepalingen als volgt:
“Er wordt de mogelijkheid gegeven om een combinatie in te dienen van
percelen onder volgende voorwaarden:
Voorwaarden voor het in rekening brengen van een geldende combinatie
ALGEMEEN : het gevraagde vergroeningsritme in de opgegeven percelen in
de combinatie moet hetzelfde zijn zoals in de afzonderlijke percelen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-6/48
Voorwaarde 1
Combinatie tussen maximaal 2 percelen zijn
toegestaan. Een perceel mag bovendien maar in
één combinatie voorkomen.
Voorbeeld
Wat kan wel : een combinatie indienen van P1
en P2 en een combinatie van P3 en P4 binnen 1
opdracht.
voorwaarde 1
Wat kan niet: een combinatie indienen van P1 en
P2 en een combinatie van P2 en P3 omdat P2
tweemaal voorkomt in de voorgestelde
combinaties binnen 1 opdracht.
Voorwaarde 2
Enkel combinatie(s) van percelen worden in acht
genomen waarvan de percelen als individuele
percelen in de voorkeurlijst zijn opgenomen
voor de opdracht West 1, West 2, Oost 1, Oost 2
van de percelen.
Voorbeeld
Voor West 1 kunnen maximaal 3 unieke
combinaties worden toegewezen.
voorwaarde 2
Voor West 2 kunnen maximaal 5 unieke
combinaties worden toegewezen.
Voor Oost 1 kunnen maximaal 5 unieke
combinaties worden toegewezen.
Voor Oost 2 kunnen maximaal 4 unieke
combinaties worden toegewezen.
Voorwaarde 3
De inschrijver die een combinatie van percelen
maakt, dient verplicht 2 prijzen op te geven per
perceel nl. een prijs voor het perceel binnen de
combinatie en een prijs voor het perceel los van
de combinatie m.a.w. het afzonderlijk perceel.
Voorbeeld
Er wordt ingediend voor een combinatie P1+P2.
De inschrijver geeft een TCO prijs op voor P1 in
de combinatie en een TCO prijs op voor P1
buiten de combinatie. Idem voor P2.
voorwaarde 3
Voorwaarde 4
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
Een combinatie van percelen wordt enkel in acht
genomen als elke TCO van de opgenomen
percelen in de combinatie goedkoper is dan de
afzonderlijke TCO van de betrokken percelen
van andere inschrijvers (m.a.w. TCO’s van
percelen in de combinaties van andere
inschrijvers wordt niet gebruikt om te
vergelijken, enkel de afzonderlijke TCO’s van
de andere inschrijvers wordt gebruikt als
vergelijkende basis). Indien deze voorwaarde
niet vervuld is, wordt de combinatie niet in
rekening gebracht en worden enkel nog de
XII-9464-7/48
afzonderlijke prijzen van de percelen nog in
rekening gebracht voor een verdere beoordeling.
Opmerking 1: een combinatie van percelen
waarvoor de inschrijver voor beide percelen de
enige afzonderlijke inschrijver is voor het
betrokken perceel buiten de combinatie wordt
per definitie beoordeeld in de combinatie.
Opmerking 2: een combinatie van percelen
waarvoor de inschrijver 1 of 2,.. voor 1 van de
percelen de enige unieke inschrijver is buiten de
combinatie wordt eveneens in rekening gebracht
enkel op voorwaarde dat zijn perceel uiteraard in
de combinatie goedkoper is dan zijn afzonderlijk
perceel.
Voorbeeld
Zie voorbeeld 1 hieronder uitgewerkt.
voorwaarde 4
Voorwaarde 5
Het aantal maximaal unieke combinaties (zie
voorwaarde 2) kan verminderen indien er
percelen niet gegund worden binnen de opdracht
W1, W2, O1 en O2. De inschrijver dient daarom
zijn combinaties volgens een voorkeurlijst op te
nemen van hoog naar laag.
Indien een perceel niet gegund worden binnen 1
geldende combinatie vervalt eveneens de
combinatie voor beoordeling.
[…]”
In een nieuw punt 1.07.4 van het bestek wordt inzake de aan de
offerte toe te voegen documenten onder meer het volgende vermeld:
“Inventaris indien een combinatie van percelen wordt ingediend: naast de
meetstaat voor de percelen individueel moet voor elk perceel een meetstaat
worden ingediend als het in een combinatie is opgenomen. Dit dient
duidelijk aangeduid worden dat het over de meetstaat gaat van het perceel in
combinatie. Bij een combinatie dienen er 4 meetstaten ingediend te worden.
2 afzonderlijke en anderzijds 2 meetstaten van de betrokken percelen in de
combinatie, (…)”
3.9.
Naar aanleiding van deze bestekwijzigingen stellen een aantal
inschrijvers, anderen dan de verzoekende partij, onder meer in het licht van
voormeld punt 1.07.6 van het bestek, de vraag of er opnieuw mag worden
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-8/48
ingeschreven op alle percelen, en dus ook op percelen waarvoor in de vorige ronde
nog geen offerte werd ingediend.
Uit de lijst van vragen en antwoorden van 18 oktober 2023 blijkt
dat hierop door de verwerende partij wordt geantwoord dat men geen offerte kan
indienen voor percelen waarvoor men niet reeds een offerte had ingediend, hetgeen
door de verwerende partij als volgt wordt toegelicht:
“Indien voor een bepaald perceel een geselecteerde kandidaat geen initiële
offerte heeft ingediend binnen de gestelde indieningsdatum, hier in dit geval
31 augustus 2023, dan kan er ook geen offerte ingediend worden bij een
volgende offerteronde. Men kan ook geen offerte indienen met oog op
regularisatie van een nooit ingediende offerte noch deelnemen aan de
onderhandelingen.
(…)
Het toestaan van een korting per perceel wanneer men voor verschillende
percelen inschrijft en beide percelen zouden gegund worden omvat geen
wijziging van de opdracht.
Door het toestaan van een korting wordt geen afbreuk gedaan aan de
opportuniteiten die reeds bestonden. Men was steeds vrij om te kiezen voor
welke percelen men inschreef en zelf te bepalen waar mogelijke synergiën
kunnen gevonden worden.
Er worden door de bestekwijzigingen in versie 1 18 10 2023 dus geen
bijkomende opportuniteiten gecreëerd.
Het toelaten van een combinatie van de reeds ingediende percelen is
uitgedrukt in mogelijks een voordeliger TCO dat de inschrijver kan
aanbieden voor elk perceel in de combinatie. Er is nog altijd gevraagd om
ook voor elk perceel afzonderlijk uit de combinatie een TCO in te dienen. Er
zijn zoals gedefinieerd in het bestek voorwaarden gekoppeld aan de
geldigheid van de combinatie waar de ingediende TCO’s uit de combinatie
vergeleken worden met de TCO’s van de individuele percelen. Als er aan
deze voorwaarden niet wordt voldaan, dan zal de aanbestedende entiteit naar
de vergelijking gaan van de TCO’s van de individuele percelen om de
toewijs van de afzonderlijke percelen te bepalen.
Het feit dat men als inschrijver initieel niet voor een afzonderlijk perceel
heeft ingediend, kan een offerte met een combinatie van 2 percelen waar 1 of
2 percelen niet afzonderlijk werd aangeboden bij de initiële offerte, niet in
rekening worden gebracht (…).”
3.10.
Met een aangetekend schrijven van 31 oktober 2023 deelt ook de
Federatie van Belgische Autobus- en Autocar-ondernemers een aantal belangrijke
opmerkingen en bedenkingen mee aan de verwerende partij. Zij uit daarbij onder
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-9/48
meer bedenkingen bij de “nieuwigheid van de mogelijkheid tot het indienen van
een combinatie van percelen”.
3.11.
Op 28 november 2023 wordt de vierde en laatste versie van het
bestek aan de inschrijvers meegedeeld.
3.12.
Op basis van dit bestek en een verbeterend bericht van
13 december 2023 dienen de elf geselecteerde kandidaten die een eerste offerte
hadden ingediend een vierde en laatste offerte in. Voor de eerste vier percelen van
de opdracht worden de inschrijvers nog uitgenodigd tot het indienen van een vijfde
offerte en wat het vierde perceel betreft, een zesde offerte.
3.13.
In het gunningsverslag van 10 januari 2024 wordt vooreerst
voorgesteld om niet over te gaan tot gunning van de percelen 10 en 12 van de
opdracht, met als gevolg dat het aantal te gunnen percelen op zestien wordt
gebracht en maximaal zes percelen aan dezelfde inschrijver kunnen worden
gegund.
In het kader van de beoordeling van het gunningscriterium ‘Total
Cost of Ownership’ wordt onder punt 3.1. van het gunningsverslag onder meer
nagegaan welke inschrijvers gebruik hebben gemaakt van combinaties van
percelen en of deze voldoen aan de in het bestek gestelde voorwaarden. Zowel de
verzoekende partij als de eerste tussenkomende partij blijken gebruik te hebben
gemaakt van deze mogelijkheid.
In punt 4. ‘Besluit’ van het gunningsverslag wordt weergegeven
welke inschrijvers op grond van het regelmatigheidsonderzoek en de analyse van
de offertes gemaakt in de voorafgaande punten in het gunningsverslag, de
economisch meest voordelige offerte hebben ingediend, op basis van de
gunningcriteria en rekening houdend met de beperking van het maximaal te
gunnen percelen binnen de opdracht ‘West 1’.
3.14.
Op 17 januari 2024 beslist de raad van bestuur van de
verwerende partij inzake de opdracht ‘West 1’ om overeenkomstig het
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-10/48
gunningsverslag de percelen 10 en 12 niet te gunnen, en om de overige percelen te
gunnen aan de volgende inschrijvers:
3.15.
Met een aangetekend schrijven en een e-mailbericht van 18
januari 2024 wordt de verzoekende partij ervan in kennis gesteld dat de percelen 6
en 8 van de opdracht niet aan haar werden gegund. Als bijlage wordt een kopie
gevoegd van het gunningsverslag.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-11/48
IV. Tussenkomst
4.
(I.) De nv Bus De Polder, de nv Geenens, de nv Gruson Autobus,
de nv Deceuninck Auto’s, de nv Katriva, de nv Firma Van Coillie, de bv V.D.
Voorde, samen vormend een tijdelijke maatschap, (II.) de nv Autobus-Autocars
Demuynck & Vansteelandt, (III.) de bv Van Hoorebeke en Zoon en (IV.) de nv
Lenoir, de nv Parmentier Autobus, de nv Demuynck & Vansteelandt en de nv
Coach Partners West-Vlaanderen, samen vormend een tijdelijke maatschap,
blijken voordeel te halen uit de bestreden beslissing en hebben er belang bij dat de
vordering wordt afgewezen. Bijgevolg worden hun verzoeken tot tussenkomst
ingewilligd.
V. Ontvankelijkheid van de vordering
5.1.
De verzoekende partij richt haar beroep niet alleen tegen de
gunning van de percelen 6 en 8, zijnde de enige percelen waarvoor zij een offerte
blijkt te hebben ingediend, maar tegen de integrale gunningsbeslissing en dus de
gunning van alle percelen. Anticiperend op een exceptie van gebrek aan belang zet
zij in haar verzoekschrift uiteen waarom zij in het licht van de door haar
aangevoerde middelen meent belang te hebben bij de schorsing van de
tenuitvoerlegging niet alleen van de gunningsbeslissing wat de percelen 6 en 8
betreft, maar bij uitbreiding ook van de gunningsbeslissing in haar geheel.
De verwerende partij en de eerste tussenkomende partij werpen
een exceptie van niet-ontvankelijkheid van de vordering op in zoverre ze ook
gericht is tegen de gunning van percelen waarvoor de verzoekende partij geen
offerte heeft ingediend. De verzoekende partij heeft volgens hen dan ook enkel
belang bij de vordering in de mate dat ze gericht is tegen de beslissing aangaande
de percelen 6 en 8.
Ook
de
overige
tussenkomende
partijen
werpen
een
vergelijkbare exceptie op. Bovendien is de vordering volgens hen in haar geheel
onontvankelijk bij gebrek aan ontvankelijke middelen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-12/48
5.2.
Vooralsnog bestaat er geen noodzaak om uitspraak te doen over
de door de verwerende partij en de tussenkomende partijen opgeworpen
ontvankelijkheidsexcepties. Een onderzoek van en een uitspraak over die excepties
zou alleen nodig zijn indien de grondvoorwaarden voor het toewijzen van de
vordering tot schorsing vervuld zijn, wat, zoals hierna zal blijken, niet het geval is.
VI. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
6.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van
17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’ (hierna: rechtsbeschermingswet), moet enkel worden
onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens
de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een
klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd.
VII. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
7.1.
In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending
aan van artikel 153, 1°, juncto artikel 81, § 1, van de wet overheidsopdrachten
2016, artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016 juncto de artikelen 10 en 11
van de Grondwet, samen gelezen met artikel 38/6 van het koninklijk besluit van 14
januari 2013 ‘tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels overheidsopdrachten’ (hierna: het koninklijk besluit uitvoering 2013), artikel 5, § 1, van de
wet overheidsopdrachten 2016, het transparantiebeginsel, de beginselen van
gelijkheid
en
non-discriminatie,
het
mededingingsbeginsel
en
het
zorgvuldigheidsbeginsel,
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-13/48
“Doordat De Lijn oorspronkelijk niet in de mogelijkheid voorzag om
combinaties van percelen op te nemen in de offerte. Pas vanaf de derde versie
van het bestek (en nadat de inschrijvers al twee offertes hadden ingediend)
werd deze mogelijkheid door De Lijn gecreëerd. Dit had tot gevolg dat de
inschrijvers enkel nog combinaties konden maken tussen de percelen
waarvoor zij aanvankelijk een offerte hadden ingediend (terwijl aanvankelijk
nochtans niet geweten was dat het maken van dergelijke combinaties
toegestaan zou worden, hetgeen evident een impact had op het aantal
percelen waarvoor aanvankelijk werd ingeschreven). Deze wetenschap zou
ook andere inschrijvers dan de oorspronkelijke inschrijvers alsnog een
offerte hebben kunnen doen indienen;
Terwijl de aanbesteder weliswaar over een bepaalde marge beschikt om
wijzigingen door te voeren in het Bestek, maar deze marge begrensd is door
het gelijkheidsbeginsel. De oorspronkelijke voorwaarden van de Opdracht
mogen dan ook niet wezenlijk worden gewijzigd, en al zeker niet in die zin
dat (i) inschrijvers op een andere manier zouden hebben ingeschreven voor
de Opdracht mochten ze de doorgevoerde wijziging van meet af aan hebben
gekend; dat (ii) bepaalde inschrijvers door deze wezenlijke wijziging worden
bevoordeeld; en zelfs dat (iii) andere inschrijvers dan de oorspronkelijke
inschrijvers een offerte konden hebben ingediend;
En terwijl het mededingingsbeginsel vereist dat de gunningsprocedure voor
een overheidsopdracht zodanig wordt ingericht dat te allen tijde een reële en
eerlijke concurrentie mogelijk wordt gemaakt, wat onder meer inhoudt dat
inchrijvers zich ook in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen in
een gelijke positie moeten bevinden.”
7.2.
De verzoekende partij betoogt in essentie dat er sprake is van een
verboden wezenlijke wijziging van het bestek en een kunstmatige beperking van
de mededinging doordat de verwerende partij pas vanaf de derde versie van het
bestek en nadat de inschrijvers al twee offertes hadden ingediend, heeft voorzien in
de mogelijkheid om combinaties van percelen op te nemen in de offerte, hetgeen
tot gevolg had dat de inschrijvers enkel nog combinaties konden maken tussen de
percelen waarvoor zij een eerste offerte hadden ingediend.
Zij licht toe dat het perfect mogelijk is dat een bepaalde
inschrijver niet voor perceel X afzonderlijk zou inschrijven omdat het uitvoeren
van dit perceel alleen te hoge transactiekosten zou genereren en bijgevolg niet
rendabel is. Dat zou volgens de verzoekende partij anders kunnen zijn indien de
mogelijkheid wordt geboden om een offerte in te dienen voor de combinatie van de
percelen X en Y, bijvoorbeeld omdat de transactiekosten, stelplaatsen en de
praktische uitvoerbaarheid van de percelen dan gedeeld en gespreid kunnen
worden over beide percelen heen, omdat perceel X en Y bijvoorbeeld
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-14/48
aangrenzende percelen zijn. Zodoende heeft een inschrijver volgens de
verzoekende partij de zekerheid dat perceel X enkel aan haar gegund zal worden in
combinatie met perceel Y (indien zij hiervoor de economisch meest voordelige
offerte zou indienen). Dat biedt voor de inschrijver de nodige incentive om alsnog
voor perceel X in te schrijven (in combinatie met perceel Y), omdat zij dan weet
dat zij de combinatie X-Y gegund kan krijgen (en niet alleen perceel X
afzonderlijk). Precies daarom is het volgens de verzoekende partij cruciaal om van
meet af aan te weten of er al dan niet een mogelijkheid bestaat om een offerte in te
dienen voor een combinatie van percelen: dit determineert immers voor welke
percelen een inschrijver aanvankelijk zal inschrijven.
7.3.
De verzoekende partij betoogt dat deze wezenlijke wijziging, op
basis waarvan het mogelijk was om een offerte in te dienen voor een combinatie
van percelen, een nieuwe realiteit inhield en heel wat nieuwe opportuniteiten
creëerde. Uit de vragen en antwoorden van de inschrijvers bij het gewijzigde
bestek blijkt volgens haar dat niet alleen de verzoekende partij maar ook andere
inschrijvers bedenkingen hadden bij deze gewijzigde realiteit en deze wijziging als
een “wezenlijke wijziging” beschouwden. In haar antwoorden erkent de
verwerende partij zelf dat deze wijziging tot gevolg heeft dat meer voordelige
TCO’s kunnen worden aangeboden. Bovendien blijkt ook de Federatie van
Belgische Autobus- en Autocarondernemers zich over deze wezenlijke wijziging
bij de verwerende partij te hebben beklaagd in een officieel schrijven van
31 oktober 2023.
Het betreft volgens de verzoekende partij dan ook een wijziging
die, indien zij van meet af aan bekend was geweest, onmiskenbaar een invloed zou
hebben gehad op het aantal percelen waarvoor zij had ingeschreven en de
opgegeven TCO-prijs in geval van gecombineerde percelen. Deze wetenschap zou
ook andere inschrijvers dan de oorspronkelijke inschrijvers alsnog een offerte
hebben kunnen doen indienen. Ook werd volgens de verzoekende partij zo een
ongelijk speelveld gecreëerd ten nadele van de kleinere inschrijvers.
7.4.
Ook de antwoorden van de verwerende partij op de vragen van
de inschrijvers overtuigen volgens de verzoekende partij niet. In zoverre de
verwerende partij aangeeft dat men steeds vrij was om te kiezen voor welke
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-15/48
percelen men inschreef, stelt de verzoekende partij dat deze “keuze” van meet af
aan was gebaseerd op een foutief feitelijk uitgangspunt, namelijk dat men
aanvankelijk geen offerte kon indienen voor een “combinatie van percelen” maar
enkel voor percelen afzonderlijk. In zoverre de verwerende partij verwijst naar de
in het bestek vermelde voorwaarden en de mogelijke niet vervulling ervan, werpt
de verzoekende partij op dat het niet aan de verwerende partij toekomt om een
hypothetische beoordeling te maken over perceelcombinaties die nooit ingediend
zijn kunnen worden. Zij benadrukt dat volgens de rechtspraak van de Raad van
State een loutere kans om de overheidsopdracht in de wacht te slepen bovendien
volstaat.
De verzoekende partij betoogt dat het dan ook gaat om een
schoolvoorbeeld van een verboden wezenlijke wijziging, die bovendien
rechtstreeks betrekking heeft op het prijscriterium, in die zin dat ontegensprekelijk
andere combinaties en TCO-prijzen konden worden aangeboden mochten de
inschrijvers op transparante wijze en van meet af aan op de hoogte zijn geweest
van de wezenlijke wijziging. Zij verwijst naar de pressetext-rechtspraak van het
Hof van Justitie (HvJ 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06), die
getransponeerd werd in artikel 38/3 van het koninklijk besluit uitvoering 2013, en
stelt dat deze rechtspraak eveneens doorwerkt naar de gunningsfase, aangezien in
deze context de algemene beginselen van gelijkheid en transparantie evenzeer van
toepassing zijn.
7.5.
De verzoekende partij doet voorts gelden dat de huidige niet
transparante werkwijze enkel in het voordeel van de grote inschrijvers speelde die
wel van meet af aan voor alle percelen (of zeer veel percelen) konden inschrijven,
en dus automatisch meer kans maakten om deze percelen gegund te krijgen, a
fortiori door de combinaties die hiertussen opeens mogelijk bleken. Kleinere
inschrijvers zouden zich daarentegen tot een aantal percelen hebben beperkt in
functie van de haalbaarheid om deze percelen in de toenmalige foutieve
veronderstelling dat deze percelen enkel afzonderlijk uitgevoerd konden worden.
Aldus zou de verwerende partij ook op kunstmatige wijze de mededinging hebben
beperkt, waardoor bepaalde inschrijvers ten onrechte bevoordeeld werden, en
andere benadeeld.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-16/48
7.6.
De verzoekende partij betwijfelt ten slotte ook of het bevoegd
orgaan van de verwerende partij tot deze wezenlijke wijziging besloten heeft en
vraagt de Raad van State om dit te willen verifiëren in het administratief dossier.
Beoordeling
Ontvankelijkheid van het middel
8.
De verwerende partij werpt een exceptie van gebrek aan belang
bij het middel op omdat de wijziging geen gevolgen heeft gehad voor de
draagwijdte van de bestreden beslissing en omdat de verzoekende partij de
wijziging zelf gevraagd heeft en niet aangevochten. Verwijzend naar haar exceptie
van onontvankelijkheid bij het beroep werpt zij ook op dat het belang bij dit middel
in elk geval beperkt is tot de gunning van de percelen 6 en 8.
Ook de eerste tussenkomende partij werpt een exceptie van
niet-ontvankelijkheid van het middel op. Zij stelt dat de kritiek laattijdig is in de
mate dat deze betrekking heeft op percelen waarvoor de verzoekende partij geen
offerte heeft ingediend. Daarnaast heeft de verzoekende partij volgens haar geen
belang bij haar middel en dit zowel wat de percelen betreft waarvoor zij geen
offerte heeft ingediend, als voor de percelen 6 en 8 van de opdracht.
De overige tussenkomende partijen werpen op dat de kritiek in
het eerste middel in zijn geheel laattijdig is. Daarnaast werpen ook zij een exceptie
van gebrek aan belang bij het middel op, zowel wat de percelen 6 en 8 als wat de
overige percelen betreft.
9.
Een onderzoek en een beoordeling van de door de verwerende
partij en de tussenkomende partijen aangevoerde excepties van onontvankelijkheid
van het eerste middel is slechts noodzakelijk indien het middel ernstig zou worden
bevonden, hetgeen, zoals hierna zal blijken, niet het geval is.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-17/48
Ernst van het middel
10.
In het eerste middel voert de verzoekende partij aan dat er sprake
is van een verboden wezenlijke wijziging van het bestek en een kunstmatige
beperking van de mededinging doordat de verwerende partij vanaf de derde versie
van het bestek en nadat de inschrijvers al twee offertes hadden ingediend, zou
hebben voorzien in de mogelijkheid om combinaties van percelen op te nemen in
de offerte.
11.
Overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van de wet overheids-
opdrachten 2016 behandelen de aanbesteders de ondernemers op gelijke en
niet-discriminerende wijze en handelen zij op een transparante en proportionele
wijze.
Het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers
veronderstelt dat de gunningsprocedure op transparante wijze wordt gevoerd en dat
openbaarheid de regel is. De inschrijvers moeten van de aanbestedende overheid
een gelijke kans krijgen om de opdracht in de wacht te slepen, wat inhoudt dat zij
zich zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de
beoordeling ervan door de aanbestedende overheid in een gelijke positie moeten
bevinden. De gelijkheid die aan de gunning van overheidsopdrachten ten
grondslag ligt, veronderstelt voorts dat degenen die voor gunning van de opdracht
in aanmerking willen komen van tevoren weten wat zij daarvoor moeten doen of
laten en dus met alle door de aanbestedende overheid cruciaal geachte gegevens
rekening moeten kunnen houden bij het opstellen van hun offertes.
Artikel 5, § l, eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016
luidt:
“Een aanbesteder stelt geen overheidsopdracht op met het doel om deze uit te
sluiten van het toepassingsgebied van deze wet of om de mededinging op
kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te
zijn beperkt indien de overheidsopdracht is ontworpen met het doel bepaalde
ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-18/48
De vraag rijst of de verwerende partij te dezen, vanaf de derde
versie van het bestek, heeft voorzien in de mogelijkheid van een combinatie van
percelen in de zin zoals zulks door de verzoekende partij wordt begrepen.
Om de hierna volgende redenen lijkt dat niet het geval te zijn en
lijkt het middel dan ook op een verkeerd uitgangspunt te steunen.
13.
Artikel 2, 52°, van de wet overheidsopdrachten 2016 definieert
het begrip perceel als “de onderverdeling van een opdracht, die apart kan worden
gegund, in principe met het oog op een gescheiden uitvoering”.
Artikel 137 van de wet overheidsopdrachten 2016, dat de
verdeling van opdrachten in percelen regelt, luidt als volgt:
“De aanbestedende entiteit kan beslissen een opdracht te plaatsen in de vorm
van afzonderlijke percelen waarvan zij de omvang en het voorwerp bepaalt.
De aanbestedende entiteit vermeldt in de aankondiging van de opdracht, in
het verzoek tot bevestiging van belangstelling, of wanneer tot mededinging
is opgeroepen in een aankondiging inzake het bestaan van een kwalificatiesysteem, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling, of offerte
kunnen worden ingediend voor één, voor meer, dan wel voor alle percelen.
De voorwaarden en regels van artikel 58, § 2, zijn van toepassing. De
verwijzing naar de aankondiging van een opdracht moet evenwel gelezen
worden als een verwijzing naar de aankondiging van de opdracht of de
uitnodiging tot bevestiging van belangstelling, tot inschrijving, of tot
onderhandeling.”
Artikel 58, § 2, van de wet overheidsopdrachten 2016, waarnaar
wordt verwezen in artikel 137, laatste lid, van die wet, bepaalt:
“De aanbestedende overheid mag, zelfs indien er offertes mogen worden
ingediend voor meer of alle percelen, het aantal aan één inschrijver te gunnen
percelen beperken, mits het maximum aantal percelen per inschrijver in de
aankondiging van een opdracht is aangegeven. De aanbestedende overheid
vermeldt in de opdrachtdocumenten de objectieve en niet-discriminerende
criteria of regels die zij voornemens is toe te passen om te bepalen welke
percelen zullen worden gegund indien de toepassing van de gunningscriteria
zou leiden tot de gunning van meer percelen dan het maximumaantal aan een
zelfde inschrijver.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-19/48
Zowel met de verdeling van opdrachten in percelen als met de
mogelijkheid om het aantal aan één inschrijver te gunnen percelen te beperken,
wordt beoogd de toegang voor kmo’s tot de overheidsopdrachten te
vergemakkelijken.
Artikel 58 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 ‘plaatsing
overheidsopdrachten in de speciale sectoren’ (hierna: koninklijk besluit speciale
sectoren 2017), luidt bovendien:
“De inschrijver mag in zijn offertes voor meerdere percelen, hetzij één of
meerdere prijskortingen aanbieden, hetzij één of meerdere
verbeteringsvoorstellen in het kader van zijn offerte, voor het geval dat deze
percelen hem zouden worden gegund, op voorwaarde dat de
opdrachtdocumenten het niet verbieden.”
Artikel 65, lid 3, van richtlijn 2014/25/EU van het Europees
Parlement en de Raad van 26 februari 2014 ‘betreffende het plaatsen van
opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten
en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG’ (hierna: richtlijn 2014/25/EU)
luidt:
“De lidstaten kunnen bepalen dat, indien meer dan één perceel aan dezelfde
inschrijver kan worden gegund, de aanbestedende instanties een opdracht
kunnen gunnen voor een combinatie van percelen of voor alle percelen
wanneer zij in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot
bevestiging van de belangstelling, tot inschrijving, of tot onderhandeling
hebben gespecificeerd dat zij zich daartoe de mogelijkheid voorbehouden en
aangegeven hebben welke percelen of groepen van percelen kunnen worden
gecombineerd.”
In de parlementaire voorbereiding bij artikel 2.10, tweede lid,
van de Nederlandse Aanbestedingswet 2012, waarin de voormelde bepaling werd
omgezet, wordt een combinatie-inschrijving als volgt toegelicht (Tweede Kamer
der Staten-Generaal, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, p. 27-28):
“Een combinatie-inschrijving betreft het geval waarin de inschrijver
aangeeft dat hij met één inschrijving meedingt naar twee of meer percelen.
Bijvoorbeeld: in een aanbesteding met drie percelen dient een inschrijver een
inschrijving in voor percelen twee en drie samen. Dit betekent dat de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-20/48
inschrijver alleen de combinatie van die percelen kan winnen en niet de
individuele percelen. Mocht de inschrijver niet het hoogste aantal punten
behalen bij perceel twee maar wel bij perceel drie dan zou hij in een situatie
zonder combinatie-inschrijvingen perceel drie gegund krijgen. In het geval
van een combinatie-inschrijving is dit echter niet zo. De inschrijving is dan
gedaan onder voorwaarde dat beide percelen door de ondernemer worden
gewonnen. In het genoemde voorbeeld krijgt de ondernemer geen van de
percelen gegund. Combinatie-inschrijvingen kunnen er in omstandigheden
toe leiden dat het combineren van de percelen de uitvoering efficiënter
maakt. Omdat die efficiency niet goed kan worden doorberekend als het
risico bestaat dat de ondernemer één van de percelen niet krijgt gegund en
andere wel, kan hij de voorwaarde aan zijn inschrijving verbinden dat hij de
opdracht alleen zal uitvoeren als hij alle percelen waarvoor hij de
combinatie-inschrijving heeft ingediend gegund krijgt.”
14.
Te dezen bepaalt het bestek dat de inschrijver voor alle percelen
een offerte kan indienen, maar dat er aan de inschrijver per afzonderlijke opdracht
maar een maximaal aantal percelen gegund kunnen worden, om welke reden de
inschrijvers een voorkeurvolgorde dienen op te geven.
In de derde versie van het bestek wordt uitdrukkelijk gesteld dat
de “mogelijkheid [wordt] gegeven om een combinatie in te dienen van percelen”
onder vijf voorwaarden waarbij als eerste voorwaarde wordt opgelegd dat slechts
een combinatie tussen maximaal twee percelen is toegestaan en dat een perceel
bovendien maar in één combinatie mag voorkomen. Als tweede voorwaarde wordt
opgelegd dat enkel combinaties van percelen in acht worden genomen waarvan de
percelen als individuele percelen in de voorkeurlijst zijn opgenomen. Als derde
voorwaarde wordt gesteld dat “[d]e inschrijver die een combinatie van percelen
maakt, […] verplicht 2 prijzen [dient] op te geven per perceel nl. een prijs voor het
perceel binnen de combinatie en een prijs voor het perceel los van de combinatie
m.a.w. het afzonderlijk perceel”.
Het lijkt dus niet zo te zijn dat in het voorliggende geval initieel
een inschrijving enkel voor een combinatie van twee percelen niet was toegelaten
door het bestek, en vanaf de derde versie van het bestek wel zou zijn toegelaten. Er
moet immers steeds een bod worden gedaan op het perceel afzonderlijk dat
vervolgens in een combinatie kan worden opgenomen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-21/48
Het oorspronkelijke bestek lijkt geen bepaling te bevatten die de
opgave van een prijskorting verbood. Op het eerste gezicht lijkt de litigieuze
wijziging in de derde versie van het bestek dan ook te gaan om het louter
expliciteren en verbinden aan voorwaarden van de mogelijkheid geboden door
artikel 58 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017.
Het lijkt derhalve dan ook niet te gaan om een wezenlijke
wijziging van de opdrachtdocumenten in de zin dat, mocht reeds bij aanvang in
deze mogelijkheid voorzien zijn, dit inschrijvers zou hebben aangetrokken die nu
geen offerte hebben ingediend.
15.
Dat het middel steunt op een verkeerd uitgangspunt, blijkt eens
te meer uit de toelichting van het middel waarin de verzoekende partij stelt dat het
perfect mogelijk is dat een inschrijver niet voor een bepaald perceel inschrijft
omdat het uitvoeren van dit perceel alleen niet rendabel is, doch dat dit anders kan
zijn wanneer een inschrijver de zekerheid heeft dat dit perceel enkel aan hem zal
worden gegund in combinatie met een ander perceel en hij van bepaalde
schaalvoordelen en synergieën kan genieten.
Anders dan de verzoekende partij het ziet, lijkt de litigieuze
wijziging van het bestek de inschrijvers deze zekerheid immers net niet te bieden.
Een korting in geval van gunning van meerdere percelen is toegelaten onder
voorwaarden, zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de verplichting om
voor ieder perceel afzonderlijk in te schrijven met de bijhorende verplichting om
de opdracht voor dat perceel afzonderlijk te kunnen volbrengen indien het wordt
gegund. Met de tussenkomende partijen dient op het eerste gezicht ook te worden
vastgesteld dat de kans om een voor de inschrijver minder gunstig perceel
afzonderlijk gegund te krijgen reëel is en dit zowel in het licht van de mogelijkheid
tot stopzetting van de plaatsingsprocedure voor bepaalde afzonderlijke percelen als
in het licht van de in het bestek gestelde voorwaarden aan het indienen van
kortingen bij gunning van meerdere percelen.
16.
Door in de derde versie van het bestek in navolging van vragen
vanwege de inschrijvers uitdrukkelijk te stellen dat “de mogelijkheid [wordt]
gegeven om een combinatie in te dienen van percelen” lijkt de verwerende partij
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-22/48
weliswaar zelf enigszins voor verwarring te hebben gezorgd. Echter blijkt uit de
omschrijving van de voorwaarden om dergelijke “combinatie” in te dienen op het
eerste gezicht duidelijk dat het gaat om een minder ingrijpende wijziging dan
diegene waarop de verzoekende partij haar middel steunt en die door de
verzoekende partij zelf bij de verwerende partij lijkt te zijn bepleit.
17.
Ook de grieven waarin aangevoerd wordt dat er sprake zou zijn
van een kunstmatige beperking van de mededinging, een ongelijke behandeling in
het voordeel van de grote inschrijvers en een mogelijke onbevoegdheid van het
orgaan dat tot de litigieuze wijziging van het bestek heeft besloten, lijken aldus
naar het voorlopig oordeel van de Raad van State te steunen op voormeld verkeerd
uitgangspunt dat het gaat om dergelijke wezenlijke wijziging van het bestek.
18.
Het eerste middel is niet ernstig.
B. Tweede middel
Uiteenzetting van het middel
19.
In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending
aan van artikel 153, 1°, juncto artikel 81, §§ 1 en 3, tweede lid, van de wet
overheidsopdrachten 2016, van artikel 2 van het besluit van de Vlaamse Regering
van 22 september 2023 ‘betreffende de lage-emissiezones’ (hierna: besluit van de
Vlaamse Regering van 22 september 2023), en meer specifiek de wijziging die
voormeld besluit aanbrengt in artikel 2, § 1, 2°, d), 1), van het besluit van de
Vlaamse Regering van 26 februari 2016 ‘betreffende lage-emissiezones’ (hierna:
LEZ-besluit), in samenhang gelezen met artikel 7 van de wet overheidsopdrachten
2016, van artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016, juncto de artikelen 10 en
11 van de Grondwet, van artikel 74, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit
speciale
sectoren
2017,
van
het
zorgvuldigheidsbeginsel,
het
transparantiebeginsel, de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie en van
artikel 1.05 van het op de opdracht toepasselijke bijzonder bestek, in samenhang
gelezen met het wettigheidsbeginsel,
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-23/48
“Doordat uit de bestreden beslissing blijkt dat De Polder niet 100%
zero-emissie zal rijden bij aanvang van de Opdracht (noch in 2027): zij
scoorde immers 2/4 op het subgunningscriterium ‘vergroening”’(terwijl
Ganda Cars van meet af aan en gedurende de volledige Opdracht (en dus ook
in 2027) 100% zero-emissie zal rijden en bijgevolg 4/4 scoorde op voormeld
vergroeningscriterium);
Terwijl krachtens het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september
2023 betreffende de lage-emissiezones geldt dat bussen M3 klasse I (en dus
de bussen die De Lijn gebruikt voor het geregeld vervoer) in geen geval meer
in de lage-emissiezones mogen rondrijden vanaf 1 januari 2027, tenzij deze
bussen volledig (en dus 100%) emissievrij zijn. Dit is echter niet het geval
voor De Polder gelet op het (trager) vergroeningsritme dat zij, in strijd met
voormeld wettelijk kader, aanbiedt in haar offerte, waardoor zij tegen 2027
niet zero-emissie zal rijden. Dit leidt ertoe dat de gekozen inschrijver De
Polder perceel 6 van de Opdracht onder de gestelde voorwaarden niet wettig
kan uitvoeren, waardoor haar offerte substantieel onregelmatig moest
worden verklaard (eerste middelonderdeel);
En doordat de keuzemogelijkheid die het betrokken subgunningscriterium
‘vergroening’ biedt om van voormeld wettelijk kader af te wijken, een
onwettig (prijs)voordeel verschaft aan de inschrijvers die hiervan, ipso facto
op onrechtmatige wijze, gebruik maken. Op basis van deze assumptie
konden inschrijvers een onrechtmatige offerte en prijszetting aanbieden,
waarbij het wettelijk kader naast zich werd neergelegd (zijnde 100%
zero-emissie rijden tegen 2027), wat hun aangeboden TCO-prijs veel
goedkoper maakte. Van meet af aan 100% zero-emissie rijden is immers veel
duurder. Inschrijvers die dus het wettelijk kader volgden werden bestraft
aangezien zij noodzakelijkerwijs een veel hogere TCO-prijs dienden aan te
bieden, waardoor zij minder kans maakten om de Opdracht in de wacht te
slepen (terwijl inschrijvers die het wettelijk kader naast zich neerlegden,
hiervoor werden beloond). Dit verstoort manifest het gelijk speelveld tussen
de inschrijvers (tweede middelonderdeel);
Terwijl De Lijn het gelijk speelveld onder de inschrijvers te allen tijde dient
te waarborgen en geenszins de keuze mocht laten aan inschrijvers om voor
een onwettig alternatief te kiezen (en a fortiori geen percelen aan dergelijke
inschrijvers mocht gunnen);”
Zoals blijkt uit de samenvatting en de toelichting bij het middel
valt het uiteen in twee onderdelen.
19.1.
In een eerste onderdeel voert de verzoekende partij in essentie
aan dat de offerte die de gekozen inschrijver voor perceel 6 indiende, strijdig is met
het LEZ-besluit omdat deze inschrijver er niet in zou voorzien dat de bussen die in
de lage-emissiezones rondrijden vanaf 1 januari 2027 emissievrij zijn.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-24/48
Rijden door de lage-emissiezone te Gent is volgens haar ook
onvermijdelijk in het kader van de dienstverlening die moet worden uitgevoerd
voor perceel 6 van de opdracht.
De verzoekende partij doet gelden dat er aldus sprake is van een
onregelmatigheid die van aard is een discriminerend voordeel op te leveren of de
verbintenis van de gekozen inschrijver om de opdracht onder de gestelde
voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker te maken, en dat de
offerte om die reden met toepassing van artikel 74, § 1, derde lid, van het
koninklijk besluit speciale sectoren 2017 substantieel onregelmatig had moeten
worden verklaard. Deze onregelmatigheid kan volgens haar ook niet worden
geregulariseerd of gedurende de uitvoeringsfase worden gecorrigeerd.
Nog los daarvan moet volgens de verzoekende partij ook de
schending van artikel 7 van de wet overheidsopdrachten 2016 worden vastgesteld,
dat een algemene bepaling over de naleving van onder meer het milieurecht bevat.
Zij betoogt voorts dat het niet de bedoeling kan zijn dat de
opdrachtdocumenten dan wel de bestreden beslissing strijdig zijn met de hogere
norm die vervat zit in het LEZ-besluit.
Ook zou de verwerende partij hebben gehandeld in strijd met het
transparantie- en het zorgvuldigheidsbeginsel doordat de verwerende partij het
besluit van 22 september 2023 waarbij het LEZ-besluit werd gewijzigd
gewoonweg naast zich heeft neergelegd en de inschrijvers hiervan niet op de
hoogte heeft gebracht.
19.2.
In een tweede onderdeel betoogt de verzoekende partij dat het
subgunningscriterium ‘vergroening’ in het bestek onwettig is, discrimineert en het
gelijk speelveld tussen de inschrijvers verstoort. Zij stelt dat het LEZ-besluit
vereist dat de Lijnbussen die zullen worden ingezet voor de dienstverlening in het
kader van perceel 6 van de opdracht, vanaf 1 januari 2027 allen (zonder
uitzondering) 100% zero-emissie moeten rijden. Volgens de verzoekende partij
biedt het betrokken subgunningscriterium dan ook ten onrechte een
keuzemogelijkheid om van het wettelijk kader inzake de lage emissiezones af te
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-25/48
wijken, hetgeen ook een onwettig prijsvoordeel verschaft aan inschrijvers die
hiervan op onrechtmatige wijze gebruik maken. Zij kunnen volgens de
verzoekende partij immers een veel lagere TCO-prijs bieden dan inschrijvers die
wel van meet af aan 100 % zero-emissie rijden.
De huidige beoordelingsmethodiek biedt de inschrijvers volgens
de verzoekende partij de mogelijkheid om een onwettige offerte in te dienen. Ten
gevolge van het gewijzigde LEZ-besluit had de verwerende partij volgens haar
voor alle percelen van de opdracht die interfereren met LEZ-zones moeten
opleggen dat de inschrijvers “100 % zero-emissie moeten rijden van bij aanvang”.
“Geheel ten overvloede” merkt zij in de toelichting bij het
tweede
onderdeel
nog
op
dat
het
relatieve
gewicht
dat
aan
dit
vergroeningscriterium is toegekend (4 punten) manifest disproportioneel is ten
aanzien van de fundamentele impact die een volledige vergroening van bij aanvang
heeft op de TCO-kost. Het resultaat is volgens haar immers dat een inschrijver die
wel wetsconform handelt weliswaar een score van 4/4 behaalt op het
vergroeningscriterium, maar hiervoor gelet op de veel grotere investeringskost
wordt afgestraft in het kader van het veel gewichtigere TCO-criterium dat op 80
punten staat.
Beoordeling
Ontvankelijkheid van het middel
De verwerende partij werpt, wat het tweede onderdeel betreft,
een exceptie van gebrek aan belang op omdat de verzoekende partij haar kritiek op
het betrokken gunningscriterium pas voor de eerste keer uit in haar verzoekschrift.
De eerste tussenkomende partij werpt een exceptio obscuri libelli
op in de mate dat het middel gericht zou zijn tegen andere percelen dan perceel 6.
Daarnaast betoogt zij ook dat de verzoekende partij hoe dan ook geen belang heeft
bij haar kritiek voor zover deze gericht is tegen andere percelen dan perceel 6.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-26/48
De overige tussenkomende partijen betogen dat het eerste
onderdeel onontvankelijk is omdat het uitgaat van juridisch foutieve uitgangspunten. Wat het tweede onderdeel betreft, werpen zij een exceptie van
onontvankelijkheid bij gebrek aan belang op.
Een onderzoek en een beoordeling van de door de verwerende
partij en de tussenkomende partijen aangevoerde excepties van onontvankelijkheid
van het tweede middel is slechts noodzakelijk indien het middel ernstig zou
worden bevonden, hetgeen, zoals hierna zal blijken, niet het geval is.
Ernst van het middel
Eerste onderdeel
In het eerste onderdeel doet de verzoekende partij gelden dat
ingevolge het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 de “bussen
M3 klasse I (en dus bussen die De Lijn gebruikt voor het geregeld vervoer) in geen
geval meer in de lage-emissiezones mogen rondrijden vanaf 1 januari 2027, tenzij
deze bussen volledig (en dus 100%) emissievrij zijn”. Zij werpt op dat de gekozen
inschrijver voor perceel 6 een offerte heeft ingediend “die indruist tegen het
wettelijk kader dat vanaf 1 januari 2027 van kracht zal zijn”, om welke reden deze
offerte substantieel onregelmatig had moeten worden verklaard.
Voorafgaandelijk valt reeds op te merken dat dit onderdeel van
het middel uitsluitend betrekking lijkt te hebben op de gunning van perceel 6 van
de opdracht, dat de regio Gent (Gent-Eeklo-Brugge-Zelzate) omvat. Voor perceel
6 blijkt de gekozen inschrijver op het subgunningscriterium ‘vergroening’ 2 punten
te hebben behaald, hetgeen overeenkomstig het bestek impliceert dat de inschrijver
50 % sneller vergroent dan wat hem wordt opgelegd in een specifiek perceel bij
aanvang. De verzoekende partij behaalt met 4 punten de maximale score op dit
subgunningscriterium aangezien zij aanbiedt om 100 % zero-emissie te rijden van
bij de aanvang van de opdracht.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-27/48
Uit de stukken van het administratief dossier blijkt dat diezelfde
gekozen inschrijver wat perceel 8 van de opdracht (regio Gent Stad) betreft, net als
de verzoekende partij aanbiedt om 100 % zero-emissie te rijden van bij de aanvang
van de opdracht. Voor perceel 8 blijken de beide inschrijvers dan ook het
maximaal aantal punten te hebben behaald op het subgunningscriterium
“vergroening”.
In zoverre het onderdeel ook gericht zou zijn tegen de gunning
wat perceel 8 betreft, mist het dus feitelijke grondslag.
Wat de grieven van de verzoekende partij betreft, dient in de
eerste plaats te worden opgemerkt dat het besluit van de Vlaamse Regering van 22
september 2023, dat het nieuwe reglementair kader bevat waarop de verzoekende
partij doelt en waarop haar middel steunt, luidens artikel 6 ervan pas in werking
treedt zes maanden na de bekendmaking ervan in het Belgisch Staatsblad en dus op
27 april 2024. Aangezien het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september
2023 bij aanname van de bestreden beslissing nog niet in werking was getreden,
kan er geen sprake zijn van enige schending van artikel 2 van dit besluit.
Naast de vaststelling dat het besluit van de Vlaamse Regering
van 22 september 2023 vooralsnog niet in werking is getreden, valt in de tweede
plaats op te merken dat de nieuwe regeling waarnaar de verzoekende partij verwijst
hoe dan ook pas vanaf 1 januari 2027 zal gelden, terwijl de opdracht in principe
reeds zal aanvangen rond 1 juli 2025. Dit wordt door de verzoekende partij in haar
verzoekschrift ook erkend. In zoverre de verzoekende partij, anders dan de
gekozen inschrijver, in haar offerte aanbiedt om voor perceel 6 reeds van bij
aanvang van de opdracht 100 % zero-emissie te rijden, lijkt het dan ook te gaan om
een eigen keuze van de verzoekende partij, waarvoor zij in het kader van de
beoordeling van het subgunningscriterium ‘vergroening’ wordt beloond.
In de derde plaats dient te worden vastgesteld dat het eerste
onderdeel van het middel ook juridische grondslag lijkt te missen in de mate dat het
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-28/48
zonder meer uitgaat van een verbod voor de betrokken bussen om in de
lage-emissiezones te mogen rondrijden vanaf 1 januari 2027.
Artikel 4 van het decreet van 27 november 2015 ‘betreffende
lage-emissiezones’ bepaalt immers:
Ҥ 1. De Vlaamse Regering bepaalt de motorvoertuigen waarvoor de
toegang tot een LEZ zonder meer toegelaten is, met in voorkomend geval
een registratie bij een gemeente die een LEZ op haar grondgebied invoert.
De Vlaamse Regering bepaalt de gevallen waarin de registratie, vermeld in
het eerste lid, verplicht is.
§ 2. Voor de motorvoertuigen die niet onder toepassing van paragraaf 1
vallen, onderwerpt de gemeente die op haar grondgebied een LEZ invoert, de
toegang tot de LEZ aan een verbod of aan voorwaarden die van dien aard zijn
dat zij het gebruik van de LEZ door voertuigen die milieuhinder
veroorzaken, afremmen.
De Vlaamse Regering kan nadere regels bepalen met betrekking tot de
voorwaarden en het verbod, vermeld in het eerste lid.”
Bij besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023
wordt artikel 2, § 1, van het LEZ-besluit als volgt vervangen:
“§ 1. Ter uitvoering van artikel 4, § 1, van het decreet van 27 november 2015
is de toegang tot een LEZ toegestaan voor de voertuigen die vallen onder een
of meer van de volgende categorieën:
[…]
2° de motorvoertuigen van de categorie M en N die voldoen aan de volgende
voorwaarden:
[…]
d) vanaf 1 januari 2027 tot en met 31 december 2027: een van de volgende
soorten motorvoertuigen:
- motorvoertuigen van de categorie M1, de categorie M2, klasse III of B, de
categorie M3, klasse III of B en de categorie N waarvan de dieselmotor ten
minste voldoet aan Euronorm VI of 6;
[…]”.
De bussen die vallen onder categorie M3, klasse I, krijgen dus
vanaf 1 januari 2027 niet meer automatisch toegang tot een lage-emissiezone.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-29/48
Bij het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023
wordt evenwel ook artikel 3 van het besluit van de Vlaamse Regering van
26 februari 2016 vervangen als volgt:
“Bij het onderwerpen aan voorwaarden voor toegang tot een LEZ ter
uitvoering van artikel 4, § 2, van het decreet van 27 november 2015 gelden
de volgende bepalingen:
1° de toegangsvoorwaarden worden gedifferentieerd in functie van de
emissie van de voertuigen, waarbij voertuigen met hogere emissies aan
strengere voorwaarden worden onderworpen. Hierop kan een uitzondering
voorzien worden voor ceremonieel vervoer, voor voertuigen die blijkens hun
bouw, uitrusting of andere permanente kenmerken speciaal zijn uitgerust
voor toezicht, controle, onderhoud van infrastructuur en installaties van
algemeen belang, en voor voertuigen die, door of in opdracht van het leger,
de politiediensten, de wegbeheerder, de civiele bescherming of de
brandweer, gebruikt worden voor noodsituaties of voor reddingsoperaties;
2° een individuele toelating voor een voertuig wordt altijd in de tijd beperkt
tot maximaal één jaar en is hernieuwbaar en kan worden verleend aan de
volgende categorieën van voertuigen:
a) voertuigen van categorie M en N, andere dan de voertuigen vermeld in 1°,
waarvan de dieselmotor ten minste voldoet aan de volgende normen:
- tot en met 31 december 2025: euro 4 of euro IV;
- tot en met 31 december 2027: euro 5 of euro V;
- tot en met 31 december 2030: euro 6 of euro VI;
- vanaf 1 januari 2031: euro 6d of euro VI;
[…]
4° De gemeenten bepalen de verdere toekenningsvoorwaarden van een
individuele toelating en van de LEZ-dagpas. […]
Als een voertuig een LEZ betreedt zonder voorafgaande individuele
toelating, kunnen de gemeenten aanvullende voorwaarden opleggen met het
oog op regularisatie.”
Artikel 4, § 3, van het reglement voor een lage-emissiezone in
Gent, zoals gewijzigd door de gemeenteraad op 19 december 2023 met
inwerkingtreding op 27 april 2024, bepaalt dat de volgende motorvoertuigen
worden toegelaten mits LEZ-toelating:
“3) Volgende motorvoertuigen komen vanaf 1 januari 2026 tot en met
31 december 2027 in aanmerking voor een LEZ-toelating:
(a) de motorvoertuigen die vallen onder de categorie M of N met een
dieselmotor die voldoet aan Euronorm 5 of V;
[…]
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-30/48
- Volgende motorvoertuigen komen vanaf 1 januari 2027 tot en met
31 december 2027 in aanmerking voor een LEZ-toelating:
De motorvoertuigen die vallen onder de categorie M2 klasse I, II of A of
onder de categorie M3 klasse I, II of A met een dieselmotor die voldoet aan
Euronorm 6, 6d of VI.
- Volgende motorvoertuigen komen vanaf 1 januari 2028 tot en met
31 december 2030 in aanmerking voor een LEZ-toelating:
(a) De motorvoertuigen die vallen onder de categorie M of N met een
dieselmotor die voldoet aan Euronorm 6 of VI
[…]
- Volgende motorvoertuigen komen vanaf 1 januari 2028 tot en met 31
december 2030 in aanmerking voor een LEZ-toelating: De motorvoertuigen
die vallen onder de categorie M2 klasse I, II of A of onder de categorie M3
klasse I, II of A met een dieselmotor die voldoet aan Euronorm 6d”.
Uit het feit dat welbepaalde voertuigen vanaf 1 januari 2027 niet
langer automatisch toegang blijven krijgen tot de lage-emissiezone (LEZ), kan op
het eerste gezicht niet worden afgeleid dat de toegang in geen geval meer mogelijk
is. Overeenkomstig het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023,
bepaalt het reglement voor een lage-emissiezone in Gent dat bussen die vallen
onder de categorie M3, klasse I, een toelating kunnen verkrijgen om vanaf 1
januari 2027 in de lage-emissiezone te rijden, ook al zijn ze niet volledig
emissievrij.
De verzoekende partij lijkt op het eerste gezicht ook eraan
voorbij te gaan dat perceel 6, anders dan perceel 8, betrekking heeft op de ruimere
regio Gent (Gent-Eeklo-Brugge-Zelzate) waardoor het op het eerste gezicht niet
ondenkbaar is dat bepaalde lopen van bussen kunnen worden uitgevoerd buiten de
lage-emissiezone van de stad Gent. Zo stelt de verwerende partij dat zij op basis
van de planningstool Hastus, lopen van bussen kan bepalen die ervoor zorgen dat
vijf van de twintig lopen in perceel 6 niet door de lage-emissiezone in Gent gaan,
hetgeen zij staaft in het administratief dossier met tabellen van lopen, gegeneerd
door die planningstool.
In het licht van al het voorgaande faalt dan ook de stelling dat er
in de offerte van de gekozen inschrijver sprake is van een onregelmatigheid die van
aard is een discriminerend voordeel op te leveren of de verbintenis van de gekozen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-31/48
inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren
onbestaande, onvolledig of onzeker te maken, en dat de offerte om die reden met
toepassing van artikel 74, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit speciale
sectoren 2017 substantieel onregelmatig had moeten worden verklaard.
In zoverre de verzoekende partij nog opwerpt dat de verwerende
partij bijkomend onzorgvuldig en met schending van het transparantiebeginsel zou
hebben gehandeld door de inschrijvers niet op de hoogte te brengen van de nieuwe
regelgeving die lopende de plaatsingsprocedure werd aangenomen, valt op te
merken dat inschrijvers met ervaring in de sector bij het indienen van hun laatste
offerte alleszins geacht kunnen worden kennis te hebben gehad van de wijzigingen
aan het LEZ-besluit zelf die op 27 oktober 2023 in het Belgisch Staatsblad werden
bekendgemaakt en die zoals hiervoor reeds werd opgemerkt pas op 27 april 2024 in
werking zullen treden.
In zoverre de verzoekende partij ter terechtzitting nog aanvoert
dat geen rekening kon worden gehouden met de laatste wijziging van het
reglement voor een lage-emissiezone van de stad Gent die zou dateren van na de
datum van indiening van de offertes en bijkomend verwijst naar de situatie in 2030,
geeft zij een nieuwe wending aan haar middel waarvan zij niet aantoont dat zij dit
niet reeds in haar verzoekschrift kon ontwikkelen. De exceptie van
onontvankelijkheid die de verwerende partij dienaangaande ter terechtzitting
opwerpt, is gegrond.
Overigens lijkt aangenomen te kunnen worden dat de
inschrijvers bij indiening van hun offerte alleszins op de hoogte waren van de
vorige versies van het LEZ-reglement van de stad Gent en het gegeven dat in een
systeem van individuele toelatingen wordt voorzien mits betaling van een
retributie.
Het eerste onderdeel is niet ernstig.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-32/48
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-33/48
Tweede onderdeel
In een tweede onderdeel voert de verzoekende partij in essentie
aan dat het subgunningscriterium ‘vergroening’ in het bestek onwettig is en het
gelijk speelveld tussen de inschrijvers verstoort omdat het de inschrijver ten
onrechte een keuzemogelijkheid biedt om van het wettelijk kader inzake de lageemissiezones af te wijken, hetgeen ook een onwettig prijsvoordeel verschaft.
Het is in de eerste plaats de aanbestedende overheid die haar
behoeften en dus het voorwerp van de opdracht bepaalt. Het komt dan ook aan haar
toe om de gunningscriteria vast te stellen. De aanbestedende overheid beschikt
daarbij over een aanzienlijke beslissingsruimte. Het komt niet aan de Raad van
State toe om zich uit te spreken over de opportuniteit van de keuze voor bepaalde
gunningscriteria. De door een aanbestedende overheid vastgestelde gunningscriteria moeten echter wel verband houden met het voorwerp van de opdracht,
mogen de aanbestedende overheid geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven,
moeten uitdrukkelijk zijn vermeld in de opdrachtdocumenten en moeten de
fundamentele beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en
transparantie eerbiedigen.
Op te merken valt dat het bestek aan de inschrijvers per perceel
een minimumpercentage van vergroening van de busvloot oplegt, dat terug te
vinden is in de meetstaat. Daarenboven bevat het bestek een subgunningscriterium
‘vergroening’ in het kader waarvan inschrijvers worden gestimuleerd om sneller te
vergroenen dan volgens het tempo opgelegd in het tabblad “vergroeningsritme”
van de meetstaat voor het betrokken perceel.
Vastgesteld dient te worden dat ook het tweede onderdeel van
het middel blijkt te steunen op de wijzigingen vervat in het besluit van de Vlaamse
Regering van 22 september 2023 en de premisse dat het LEZ-besluit vereist dat de
Lijnbussen die zullen worden ingezet voor de dienstverlening in het kader van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-34/48
perceel 6 van de opdracht, vanaf 1 januari 2027 allen (zonder uitzondering) 100%
zero-emissie moeten rijden.
Zoals reeds gebleken is bij de beoordeling van het eerste
onderdeel van het middel is het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september
2023, vooralsnog niet in werking getreden. Op het eerste gezicht kan dan ook geen
sprake zijn van enige strijdigheid van voormeld subgunningscriterium in het bestek
met artikel 2 van dit besluit.
Bovendien is het volgens het LEZ-besluit nog steeds mogelijk
om vanaf 1 januari 2027 niet volledig emissievrij te rijden met een bus van
categorie M3, klasse I, in een lage-emissiezone voor zover daarvoor een toelating
is verkregen. Er blijkt op het eerste gezicht ook niet dat een goedkeuring zou
kunnen worden geweigerd indien aan de voorwaarden voor een toelating is
voldaan en de retributie wordt betaald.
Het is dan ook niet omdat de gekozen inschrijver vanaf die
datum niet 100% elektrisch rijdt, dat dit bij aanname van de bestreden beslissing en
ipso facto een afwijking van het wettelijk kader zou inhouden en het betrokken
subgunningscriterium het indienen van een onwettige offerte zou toelaten.
Met de tussenkomende partijen kan bovendien worden
vastgesteld dat de in het bestek vooropgestelde evaluatiemethode voor het
criterium ‘vergroening’ wat de toekenning van een hogere puntenscore betreft hoe
dan ook enkel verwijst naar een versneld vergroeningsritme “bij aanvang” van de
opdracht. De stelling van de verzoekende partij dat het betrokken subgunningscriterium een keuzemogelijkheid biedt om van voormeld wettelijk kader af te
wijken, lijkt ook om die reden niet te kunnen worden bijgevallen.
Evenmin dient de Raad van State in te gaan op wat de
verzoekende partij “[g]eheel ten overvloede” formuleert, te meer omdat de daarin
aangevoerde onevenredigheid is gegrond op het onderscheid tussen een inschrijver
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-35/48
die wetsconform en een inschrijver die niet wetsconform handelt, terwijl is
vastgesteld dat het bestek op het eerste gezicht niet uitnodigt tot handelingen die
strijdig zijn met het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023.
Het tweede onderdeel is niet ernstig.
C. Derde middel
Uiteenzetting van het middel
39.
In een derde middel voert de verzoekende partij de schending
aan van artikel 153, 3°, juncto artikel 84 van de wet overheidsopdrachten 2016 en
de artikelen 43 en 44 van het koninklijk besluit speciale sectoren 2017, van artikel
153, 1°, juncto artikel 81 van de wet overheidsopdrachten 2016, van artikel 4
juncto artikel 5, § 1, van de wet overheidsopdrachten 2016, van de formele
motiveringsplicht die zij afleidt uit de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991
‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ (hierna:
motiveringwet)
en
de
artikelen
4,
eerste
lid,
8°,
en
5
van
de
rechtsbeschermingswet, het zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het
redelijkheidsbeginsel en de materiële motiveringsplicht,
“Doordat De Lijn, in het bijzonder wat betreft perceel 6 van de Opdracht,
zonder meer is heengestapt over het substantieel prijsverschil van maar liefst
36,5% dat zich in dezen voordoet, zonder hiervoor een prijsverantwoording
te vragen aan de gekozen inschrijver De Polder, doch door integendeel zelf
in een prijsverantwoording te voorzien. Dit terwijl artikel 44, § 1 KB
Plaatsing speciale sectoren de aanbesteder in dergelijk geval geen
keuzemogelijkheid laat: zij diende met name een schriftelijke
prijsverantwoording aan De Polder zelf te vragen. De Lijn kan er te dezen
dus niet mee volstaan om zelf, in plaats van de inschrijver, een mogelijke
verantwoording voor de abnormaal hoge prijzen te fabriceren, wat zij
nochtans wel doet in de bestreden beslissing (eerste middelonderdeel);
En doordat niet uit de bestreden beslissing blijkt dat De Lijn eveneens een
prijsonderzoek op het niveau van de eenheidsprijzen heeft doorgevoerd,
terwijl dit nochtans verplicht is, zoals ook blijkt uit de vaste rechtspraak van
Uw Raad: ‘het algemeen prijsonderzoek vereist een nauwgezette controle
van alle bedragen van elke offerte en een onderlinge prijsvergelijking van
alle eenheids- en totaalprijzen van alle offertes’ (tweede middelonderdeel);
En doordat de bestreden beslissing alleszins geen blijk geeft van een
zorgvuldig en diligent uitgevoerde prijsonderzoek, nu steeds in een analoge
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-36/48
standaardmotivering wordt voorzien om de abnormale prijsverschillen
alsnog zelf (en dus vanuit De Lijn) te verantwoorden, terwijl een gedegen
prijsonderzoek veronderstelt dat het prijsonderzoek bij ieder perceel in
concreto zorgvuldig gebeurt en gebaseerd is op ‘een behoorlijk onderzoek
van de zaak en rekening houdend met alle relevante gegevens’ en aldus
steunt op een correcte feitenvinding en draagkrachtige motieven, veeleer dan
te voorzien in loutere gekopieerde standaardmotiveringen. Het voorgaande
geldt des te meer voor een overheidsopdracht van een dergelijke grootorde
en financiële inzet (derde middelonderdeel)”.
Zoals blijkt uit de samenvatting en de toelichting bij het middel
valt het uiteen in drie onderdelen die alle betrekking hebben op het prijsonderzoek.
39.1.
In het eerste onderdeel voert de verzoekende partij aan dat het
substantieel prijsverschil tussen de offertes van de beide inschrijvers voor perceel 6
minstens aanleiding had moeten geven tot een vermoeden van schijnbare
abnormaliteit. De verwerende partij heeft volgens haar dan ook ten onrechte
nagelaten om een schriftelijke prijsverantwoording te vragen aan de gekozen
inschrijver voor perceel 6. Het komt volgens de verzoekende partij ook niet toe aan
de verwerende partij om dienaangaande zelf een prijsverantwoording te
ontwikkelen. Op grond van de thans geldende regelgeving is het pas mogelijk om
met een eigen argumentatie de schijnbaar abnormale prijzen te rechtvaardigen
nadat eerst een bevraging bij de betrokken inschrijver is gebeurd.
Volledigheidshalve merkt zij op dat de prijstoelichting in het kader van de
onderhandelingen niet kan worden gelijkgesteld met een prijsbevraging in de zin
van artikel 44, § 1, van het koninklijk besluit speciale sectoren 2017.
Noch los van het feit dat de verwerende partij ten onrechte geen
bijzondere prijsbevraging heeft uitgevoerd bij de gekozen inschrijver voor
perceel 6, kan ook de eigen prijsverantwoording die de verwerende partij verstrekt
en waarbij zij verwijst naar het verschil in vergroeningsritme volgens de
verzoekende partij niet worden aanvaard. Zij verwijst in dat verband naar het
tweede middel, waaruit volgens haar blijkt dat het trager vergroeningsritme dat de
gekozen inschrijver zich vooropstelde voor perceel 6, in strijd is met het besluit
van de Vlaamse Regering van 22 september 2023. Om diezelfde reden diende de
offerte van de gekozen inschrijver volgens haar substantieel onregelmatig te
worden verklaard met toepassing van artikel 44, § 3, tweede lid, van het koninklijk
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-37/48
besluit speciale sectoren 2017 op grond van de vaststelling dat het totale
offertebedrag abnormaal laag is omdat de offerte niet voldoet aan de in artikel 7,
eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016 bedoelde verplichtingen op het
gebied van het milieurecht, en dit ongeacht of de schending in kwestie al dan niet
strafrechtelijk wordt beteugeld.
39.2.
In het tweede onderdeel werpt de verzoekende partij meer
algemeen op dat uit het gunningsverslag niet blijkt dat de verwerende partij een
prijsonderzoek heeft gevoerd op het niveau van de eenheidsprijzen, terwijl dit
nochtans verplicht is. Zij erkent daarbij dat op de aanbestedende overheid geen
verplichting rust om formeel te motiveren waarom een prijs a priori geen
abnormaal karakter vertoont, maar stelt dat minstens uit het administratief dossier
moet blijken dat de verwerende partij wel degelijk tot een onderzoek van de
eenheidsprijzen
is
overgegaan.
Aangezien
zij
vermoedt
dat
dergelijk
prijsonderzoek op het niveau van de eenheidsprijzen niet, of minstens niet naar
behoren is uitgevoerd en zij dit zelf omwille van het vertrouwelijk karakter ervan
niet kan verifiëren, verzoekt zij de Raad van State om dit na te gaan.
39.3.
In een derde onderdeel doet zij nog gelden dat het
prijsonderzoek onzorgvuldig werd gevoerd, hetgeen ook tot uiting zou komen in
de weinig draagkrachtige standaardmotiveringen in het gunningsverslag. Bij wijze
van illustratie verwijst zij daarvoor naar de prijsverantwoordingen die de
verwerende partij geeft in het gunningsverslag voor de percelen 8, 9 en 15. De
verwerende partij zou aldus niet gehandeld hebben als een redelijke en zorgvuldig
handelende aanbesteder. Minstens heeft de verwerende partij met deze
standaardmotiveringen gehandeld in strijd met de formele motiveringsplicht. Dit
klemt volgens haar des te meer nu de verwerende partij te dezen over een grote
beoordelingsvrijheid beschikte om te oordelen dat een prijs geen abnormaal
karakter vertoont.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-38/48
Beoordeling
Ontvankelijkheid van het middel
40.
De verwerende partij werpt op dat de verzoekende partij geen
belang heeft bij haar kritieken wat de percelen 9 en 15 van de opdracht betreft,
waarvoor zij immers geen offerte heeft ingediend.
De eerste tussenkomende partij werpt ook ten aanzien van het
derde middel een exceptio obscuri libelli op in de mate dat het gericht zou zijn
tegen andere percelen dan perceel 6. Daarnaast betoogt zij dat de verzoekende
partij hoe dan ook geen belang heeft bij haar kritiek voor zover deze gericht is
tegen andere percelen dan de percelen 6 en 8.
Ook de overige tussenkomende partijen werpen twee
vergelijkbare excepties op.
41.
Een onderzoek en een beoordeling van de door de verwerende
partij en de tussenkomende partijen aangevoerde excepties van onontvankelijkheid
van het derde middel is slechts noodzakelijk indien het middel ernstig zou worden
bevonden, hetgeen, zoals hierna zal blijken, niet het geval is.
Ernst van het middel
Eerste onderdeel
42.
In het eerste onderdeel van het middel betoogt de verzoekende
partij in essentie dat de verwerende partij, wat perceel 6 betreft, “zonder meer is
heengestapt over het substantieel prijsverschil van maar liefst 36,5 %” tussen de
beide offertes, zonder hiervoor een prijsverantwoording te vragen aan de gekozen
inschrijver. De verwerende partij zou ook ten onrechte zelf in een
prijsverantwoording hebben voorzien voor dit prijsverschil, die bovendien niet kan
worden aanvaard.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-39/48
In het algemeen prijsonderzoek bedoeld in artikel 43 van het
koninklijk besluit speciale sectoren 2017 moet de aanbestedende overheid nagaan
of de in de offertes aangeboden prijzen abnormaal lijken, met andere woorden of
de ingediende offertes een aanwijzing bevatten dat deze abnormaal zouden kunnen
zijn. Dat kan met name het geval zijn wanneer de in een offerte aangeboden prijs
aanmerkelijk hoger of lager is dan de prijs van de andere offertes of dan de
gebruikelijke marktprijs.
De aanbestedende overheid beschikt in het kader van het
algemeen prijsonderzoek als bedoeld in artikel 43 van het koninklijk besluit
speciale sectoren 2017 over een beoordelingsruimte om al dan niet over te gaan tot
een bijzonder onderzoek naar abnormale prijzen, als bedoeld in artikel 44 van het
voornoemde besluit.
De Raad van State mag, gesteld voor de toetsing van de beoordeling van de motieven van een aanbestedende overheid om prijzen al dan niet als
abnormaal te beschouwen en om al dan niet een prijsverantwoording te vragen,
zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van die van het bestuur. Het komt
aan de Raad van State enkel toe om desgevraagd na te gaan of de betrokken
motieven van dat onderzoek naar behoren zijn bewezen en of de beoordeling van
het bestuur met de vereiste zorgvuldigheid en binnen de perken van de redelijkheid
is geschied.
44.
In dit verband herinnert de Raad van State eraan dat indien een
aanbestedende overheid in het kader van het algemeen prijs- en kostenonderzoek
met toepassing van artikel 84 van de wet overheidsopdrachten 2016 en artikel 43
van het koninklijk besluit speciale sectoren 2017 tot de vaststelling komt dat er
geen abnormale prijzen zijn, de formele motiveringsplicht niet vereist dat dit
onderzoek in extenso wordt weergegeven in het gunningsverslag of in de bestreden
beslissing.
Op grond van de materiële motiveringsplicht moet echter wel uit
het administratief dossier blijken dat de aanbestedende overheid een algemeen
prijs- en kostenonderzoek heeft gevoerd, onder meer dat zij de prijzen van elke
offerte op zorgvuldige wijze heeft nagekeken. De motieven op grond waarvan zij
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-40/48
alsdan van oordeel is dat de aangeboden prijzen niet abnormaal zijn, dienen uit het
dossier te blijken.
45.
Te dezen blijkt uit het gunningsverslag dat de verwerende partij
wel degelijk een algemeen prijs- en kostenonderzoek heeft gevoerd, dat tot de
volgende bevindingen heeft geleid:
“Uit het algemeen prijs- en kostenonderzoek volgens artikel 43 koninklijk
besluit van 18 juni 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de speciale
sectoren (KB Plaatsing speciale sectoren) van de opgegeven prijzen in de
inventaris van de ingediende vierde offerte en vijfde offerte voor perceel
2511004, blijkt dat er geen aanduidingen zijn die wijzen op vermoedelijke
abnormale en/of speculatieve prijzen voor de belangrijkste posten van deze
offertes.
Elk inschrijver heeft de kans gekregen om zijn TCO per perceel toe te lichten
en te duiden op vlak :
a. Kwaliteitsparameters : aantal lege kilometers, aantal ingezette bussen,
beschikbare dagen chauffeur, aantal ingezette reservevoertuigen,
vergroeningsritme
b. Prijsparameters :
-Afschrijfwaarde bus en kostenpost batterij
-Infrastructuur capex /opex en laadinfrastructuur
-Onderhoudspersoneel
-Wisselstukken
-Verzekeringen
-Prijscomponent administratie
-Verbruik : het verbruik van de ingezette dieselvoertuigen/ verbruik
elektrische voertuigen
c. Andere parameters : banden, olie, additieven met een minimale impact op
de TCO zijn onderzocht geweest of deze in lijn liggen met de interne
normering van de Lijn.
Algemene conclusie
De kostenverdeling per parameter verschilt van inschrijver tot inschrijver
afhankelijk van zijn eigen kostenstructuur, financieringsmodel
(kredietlast/eigen vermogen), stelplaats specifieke parameters (vergroening,
ledige km,...), beschikbare dagen chauffeur, risico- en winstmarges. Deze
elementen werden allemaal op een correcte manier verduidelijkt en er
werden geen onregelmatigheden vastgesteld. Bij een totale TCO verschil van
15% of meer bij de toekenning van het perceel (3.3. Samenvatting) werd
alsnog een korte motivatie genoteerd om dit te duiden.
[…]
Perceel 6 – 2504004 Regio Gent (Gent-Eeklo-Brugge-Zelzate)
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-41/48
TCO verschil = 36,5%
Er is geen indicatie van onregelmatige prijzen bij de offertes van Bus De
Polder en Ganda Cars. Beide inschrijvers hebben een duidelijk ‘overzicht
detailverklaring kostenposten’ ingediend die de prijs per kostencomponent
verduidelijkt. Elementen die het TCO verschil verklaart, zijn o.a. het verschil
in financieringsmodel (eigen middelen versus kredietlast) en bijgevolg oa
impact op afschrijving bus en batterij, Ganda Cars voorziet een versneld
vergroeningsritme t.o.v. het vooropgesteld vergroeningspercentage in het
bestek voor perceel 6 (2504004), de hoogte van infrastructuurkosten en
andere vaste kosten, kost onderhoudspersoneel,... Er is tevens een regressie
analyse uitgevoerd waarbij een abstractie wordt gemaakt van het gevraagde
vergroeningseffect (dezelfde vergroening als Ganda Cars bij Bus De Polder)
met als resultaat dat de TCO van Bus De Polder nog steeds lager is dan bij
Ganda Cars.”
Dat de aanbestedende overheid een algemeen prijs- en
kostenonderzoek heeft gevoerd met betrekking tot de ingediende offertes, vindt
ook bevestiging in de vertrouwelijke stukken van het administratief dossier, die de
Raad van State bij zijn onderzoek mag betrekken. Zo bevatten die stukken diverse
financiële analyses en een nota prijsonderzoek waaruit blijkt dat de verwerende
partij de offertes heeft onderworpen aan een prijs- en kostenonderzoek.
46.
In zoverre de verzoekende partij aanvoert dat de verwerende
partij zonder meer over het substantieel prijsverschil is heengestapt, mist het dan
ook feitelijke grondslag. Uit het gunningsverslag blijkt dat daadwerkelijk door de
verwerende partij is ingegaan op het prijsverschil.
Het kan de verwerende partij voorts moeilijk ten kwade worden
geduid dat zij een motivering heeft opgenomen betreffende het resultaat van het
prijsonderzoek, wat op het eerste gezicht geenszins is gelijk te stellen aan het zelf
bezorgen van een prijsverantwoording in de plaats van een inschrijver.
47.
Met de verzoekende partij kan worden vastgesteld dat de prijs
van de gekozen inschrijver voor perceel 6 aanzienlijk lager ligt dan de door haar
geboden prijs voor dit perceel, hetgeen aanleiding had kunnen zijn voor de
verwerende partij om een prijsverantwoording te vragen in het kader van een
bijzonder onderzoek naar abnormale prijzen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-42/48
Op het eerste gezicht kan evenwel niet worden aangenomen dat
de verwerende partij een onzorgvuldig prijsonderzoek heeft verricht door te dezen
de gekozen inschrijver niet om een dergelijke prijsverantwoording te hebben
verzocht.
Immers blijkt uit het dossier dat de verwerende partij,
overeenkomstig artikel 43 van het koninklijk besluit speciale sectoren 2017 en het
bestek, de inschrijvers in het kader van het algemeen prijs- en kostenonderzoek
reeds herhaaldelijk om een prijstoelichting heeft gevraagd.
In het kader van dat algemeen prijs- en kostenonderzoek blijkt
de verwerende partij bovendien bijzondere aandacht te hebben besteed aan het
verschil in prijs tussen de beide inschrijvers. Daarbij worden ook een aantal
verklaringen voor het prijsverschil geboden.
Zoals blijkt uit het gunningsverslag en de overige stukken van
het administratief dossier, heeft de verwerende partij tussen de beide inschrijvers
voor perceel 6 een verschil opgemerkt in het financieringsmodel (eigen middelen
versus kredietlast) met onder andere impact op de afschrijvingen van de bus en de
batterij. Tevens werd een verschil opgemerkt in de hoogte van de infrastructuurkosten en andere vaste kosten, alsook in de kost van het onderhoudspersoneel.
Daarnaast biedt ook het verschil in vergroeningsritme volgens de verwerende partij
een verklaring voor het prijsverschil.
Naast de vaststelling dat er te dezen voor perceel 6 slechts twee
inschrijvers zijn, hetgeen in beginsel geen evident uitgangspunt lijkt om de ene of
de andere offerte te bestempelen als behept met een abnormale prijs, lijken de
aangehaalde elementen op het eerste gezicht van aard te zijn om een verklaring te
kunnen bieden voor het niveau van de prijzen die door de gekozen inschrijver zijn
aangeboden.
48.
Bovendien heeft de verzoekende partij in haar tweede middel
zelf de nadruk gelegd op de verschillende aanpak door haarzelf en de gekozen
inschrijver voor perceel 6 inzake de snelheid van de elektrificatie van het
voertuigenpark, wat tot hogere kosten leidt bij de verzoekende partij. Zo stelt zij
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-43/48
zelf dat “het van meet af aan financieren van een volledig 100% elektrische vloot
van bussen (…) objectief gewoon veel duurder [is], hetgeen dus rechtstreeks een
impact heeft op de aangeboden TCO”. Als redenen hiervoor verwijst zij onder
meer naar de aankoopprijs van een elektrisch busvoertuig die dubbel zo hoog zou
zijn als voor een klassiek dieselvoertuig, een bijkomende financieringskost ter
vervanging van de elektrische batterij na ongeveer 8 jaar en verschillen inzake
afschrijving en bankfinanciering. Kortom, de verzoekende partij lijkt aldus zelf te
verwijzen naar objectieve gegevens die mee het grote prijsverschil tussen de beide
inschrijvers kunnen verklaren.
Dat het gaat om een grote opdracht, met een lange looptijd, die
betrekking heeft op busvervoer, lijkt op het eerste gezicht niet van aard om anders
te oordelen. Ook het gegeven dat de gekozen inschrijver op vele percelen van de
opdracht ‘West 1’ de maximumscore behaalde op het gunningscriterium ‘Total
Cost of Ownership’, toont, rekening houdend met de hiervoor reeds aangehaalde
elementen, op zich niet aan dat er sprake zou zijn van een abnormale prijszetting.
Overigens lijkt zich op het eerste gezicht geen met perceel 6 vergelijkbaar
prijsverschil voor te doen wat de overige percelen van de opdracht betreft en ten
aanzien van de offertes van andere inschrijvers dan de verzoekende partij.
49.
In zoverre de verzoekende partij onder verwijzing naar het
tweede middel voorts aanvoert dat het verschil in vergroeningsritme tussen de
beide inschrijvers geen verklaring kan bieden voor het prijsverschil en betoogt dat
de offerte van de gekozen inschrijver ook met toepassing van artikel 44, § 3,
tweede lid, van het koninklijk besluit speciale sectoren 2017 substantieel
onregelmatig had moeten worden verklaard, volstaat het te verwijzen naar de
beoordeling van het tweede middel, dat niet ernstig werd bevonden.
50.
Bijgevolg lijkt op het eerste gezicht ook de kritiek van de
verzoekende partij inzake de afwezigheid van een prijsverantwoording vanwege
de gekozen inschrijver niet te kunnen worden bijgevallen. Artikel 44, § 1, van het
koninklijk besluit speciale sectoren 2017 legt immers enkel een bevraging op
“[i]ndien uit het prijs- of kostenonderzoek overeenkomstig artikel 43 blijkt dat er
prijzen of kosten worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken”, wat te
dezen niet het geval lijkt te zijn.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-44/48
Het gunningsverslag en de overige stukken van het
administratief dossier doen aldus blijken van de redenen op grond waarvan de
verwerende partij heeft geoordeeld dat, ondanks het substantiële verschil tussen de
prijs van de gekozen inschrijver en de prijs van de verzoekende partij, er voor de
verwerende partij geen aanwijzing was van een abnormale prijs van de gekozen
inschrijver en er dus geen aanleiding was om een nader onderzoek te doen naar de
door die partij aangeboden prijs.
De Raad van State neemt vooralsnog dan ook aan dat de
verwerende partij een zorgvuldig prijsonderzoek heeft gevoerd, waarvan de
neerslag is terug te vinden in het gunningsverslag, dat in de bestreden beslissing
wordt bijgevallen, en in het administratief dossier.
Nu de verwerende partij tot de conclusie kwam dat de eerste
tussenkomende partij geen abnormaal lijkende prijs aanbood, diende zij geen
ruimere formele motivering in de bestreden beslissing zelf op te nemen. De door de
verzoekende partij aangehaalde bepalingen en beginselen lijken derhalve niet te
zijn geschonden.
52.
Het eerste onderdeel is niet ernstig.
Tweede onderdeel
53.
In het tweede onderdeel betoogt de verzoekende partij dat uit het
gunningsverslag niet blijkt dat de verwerende partij een prijsonderzoek heeft
gevoerd op het niveau van de eenheidsprijzen.
54.
Wat het onderzoek van de eenheidsprijzen betreft, valt vooreerst
op te merken dat de inschrijvers bij hun offerte een ‘Overzicht detailverklaring
kostenposten meetstaat’ dienden te voegen, dat zoals blijkt uit de nota
prijsonderzoek van 10 januari 2024 door de verwerende partij bij haar
prijsonderzoek werd betrokken.
Het administratief dossier blijkt op het eerste gezicht ook
tabellen te bevatten met een financiële analyse van de verwerende partij waarin de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-45/48
eerste offertes vergeleken worden en tabellen waarin alle eenheidsprijzen
daadwerkelijk naast elkaar worden geplaatst door de verwerende partij via een
systeem van analyse van de verschillende aangeboden gegevens.
Op het eerste gezicht kan op basis van de vertrouwelijke
stukken van het administratief dossier, waaronder de nota ter voorbereiding van de
onderhandelingen, de verslagen van de onderhandelingen, de bij de offertes
gevoegde meetstaten en bijlagen inzake het “overzicht detailverklaring
kostenposten meetstaat” en de nota prijsonderzoek van 10 januari 2024, die de
Raad van State heeft kunnen inzien, worden vastgesteld dat de verwerende partij
een omstandig prijsonderzoek heeft gevoerd, met inbegrip van een onderzoek naar
de verschillende prijsparameters.
55.
Het tweede onderdeel is niet ernstig.
Derde onderdeel
56.
In een derde onderdeel voert de verzoekende partij nog aan dat
het prijsonderzoek onzorgvuldig werd gevoerd, minstens dat er sprake zou zijn van
een
gebrekkige
motivering
gelet
op
de
weinig
draagkrachtige
standaardmotiveringen in het gunningsverslag.
57.
Uit de beoordeling van het eerste en tweede onderdeel van het
middel is reeds gebleken dat de verwerende partij een omstandig prijsonderzoek
heeft gevoerd. Er is niet aannemelijk gemaakt dat zij daarbij enige
onzorgvuldigheid aan de dag heeft gelegd.
58.
Voorts dient ook in dit onderdeel eraan te worden herinnerd dat
indien een aanbestedende overheid in het kader van het algemeen prijs- en
kostenonderzoek met toepassing van artikel 84 van de wet overheidsopdrachten
2016 en artikel 43 van het koninklijk besluit speciale sectoren 2017 tot de
vaststelling komt dat er geen abnormale prijzen zijn, de formele motiveringsplicht
niet vereist dat dit onderzoek in extenso wordt weergegeven in het gunningsverslag
of in de bestreden beslissing.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-46/48
Met de verzoekende partij kan worden vastgesteld dat bepaalde
motieven op grond waarvan in het kader van het prijsonderzoek wordt besloten dat
niet lijkt dat er abnormale prijzen werden aangeboden, bij meerdere percelen
worden vermeld, zoals bijvoorbeeld het verschil in financieringsmodel (eigen
middelen versus kredietlast) en de hoogte van infrastructuurkosten en andere vaste
kosten.
Anders dan de verzoekende partij het ziet, lijkt het te dezen
echter niet bevreemdend dat bepaalde motieven bij meerdere percelen terugkomen
omdat het voorwerp van de opdracht busvervoer is en aanbieders er bijvoorbeeld
een gelijkaardig businessmodel kunnen op nahouden onder meer inzake het
verkiezen van eigen middelen versus kredietlast. Bovendien kan gelet op de aard
van de opdracht worden aangenomen dat bepaalde vaststellingen die gelden voor
één perceel ook van toepassing zijn voor een ander perceel wanneer dezelfde
inschrijvers een offerte hebben ingediend voor verscheidene percelen en een
vergelijkbare prijszetting hebben gedaan.
Het gegeven dat de voornoemde elementen in bepaalde percelen
terugkomen als motieven in het prijsonderzoek, lijkt op het eerste gezicht dan ook
niet aan te tonen dat dat onderzoek onzorgvuldig werd gevoerd.
60.
Het derde onderdeel is niet ernstig.
VIII. Besluit
61.
Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook verworpen, zonder
dat nog dient te worden ingegaan op de door de tweede, derde en vierde
tussenkomende partijen gevraagde belangenafweging.
IX. Kosten
62.
De eerste tussenkomende partij vraagt om haar kosten,
rechtsplegingsvergoeding inbegrepen, ten laste van de verzoekende partij te
leggen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-47/48
De kosten van de tussenkomst zijn ten laste van de
tussenkomende partij, die door artikel 30/1, § 2, vierde lid, van de gecoördineerde
wetten op de Raad van State, uitdrukkelijk van het verkrijgen van een
rechtsplegingsvergoeding wordt uitgesloten.
BESLISSING
- De verzoeken tot tussenkomst van (I.) de nv Bus De Polder, de nv Geenens,
de nv Gruson Autobus, de nv Deceuninck Auto’s, de nv Katriva, de nv Firma
Van Coillie, de bv V.D. Voorde, samen vormend een tijdelijke maatschap,
(II.) de nv Autobus-Autocars Demuynck & Vansteelandt, (III.) de bv Van
Hoorebeke en Zoon en (IV.) de nv Lenoir, de nv Parmentier Autobus, de nv
Demuynck & Vansteelandt en de nv Coach Partners West-Vlaanderen,
samen vormend een tijdelijke maatschap, worden ingewilligd.
- De Raad van State verwerpt de vordering.
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van
200 euro, een bijdrage van 24 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van
770 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
De tussenkomende partijen worden verwezen in de kosten van de
tussenkomsten, begroot op een rolrecht van 1950 euro, elk voor een dertiende.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op een maart tweeduizend vierentwintig, door
de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Inge Vos,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Inge Vos
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.010
XII-9464-48/48
