## I. Identification de la décision officielle Décision commentée : **Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-03-11, n° ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.091** ([Source officielle](https://juportal.just.fgov.be/content/ViewDecision.php?id=ECLI%3ABE%3ARVSCE%3A2024%3AARR.259.091&lang=fr)). ## II. Motifs et texte intégral de la juridiction Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.091 (2024-03-11) Sommaire (FR) : Arrêt no 259.091 du 11 mars 2024 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Ordonnée Intervention accordée --- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ ARRÊT no 259.091 du 11 mars 2024 A. 241.227/VI-22.758 En cause : la société anonyme KLINKENBERG, ayant élu domicile chez Me Olivier ESCHWEILER, avocat, rue de Mery 42 4130 Esneux, contre : la Province du Brabant wallon, ayant élu domicile chez Mes Marc UYTTENDAELE et Nathan MOURAUX, avocats, rue de la Source 68 1060 Bruxelles. Requérante en intervention : la société à responsabilité limitée COOL SUN ENERGY, ayant élu domicile chez Me Luc BIHAIN, avocat, Parc d’Affaire Zénobe Gramme, square des Conduites d’Eau 7-8 4020 Liège. -----------------------------------------------------------------------------------------------------I. Objet de la requête Par une requête introduite le 15 février 2024, la partie requérante demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision prise par son Collège le 21 décembre 2023, et communiquée le 31 janvier 2024, d’attribuer le marché de fournitures relatif à l’installation de panneaux photovoltaïques sur les bâtiments administratifs provinciaux de Campus BW à l’entreprise COOL SUN ENERGY pour un montant de 352.981,36 € T.V.A.C. et de déclarer l’offre de KLINKENBERG S.A. substantiellement irrégulière et par conséquent de l’écarter ». ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.091 VIexturg - 22.758 - 1/26 II. Procédure Par une ordonnance du 16 février 2024, l’affaire a été fixée à l’audience du 4 mars 2024. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. Par une requête introduite le 1er mars 2024, la société à responsabilité limitée Cool Sun Energy demande à intervenir dans la présente procédure. La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. M. Xavier Close, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport. Me Gaël Tilman, loco Me Olivier Eschweiler, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Nathan Mouraux, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Marine Havelange, loco Me Luc Bihain, avocate, ont été entendu en leurs observations. M. Constantin Nikis, premier auditeur au Conseil d’État, a été entendu en son avis contraire. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Faits utiles à l’examen de la demande 1. Le 19 octobre 2023, le conseil provincial de la province du Brabant wallon décide de la réalisation d’un marché public de fournitures ayant pour objet « l’installation de panneaux photovoltaïques sur les toitures des bâtiments administratifs provinciaux de Campus BW », à savoir les bâtiments « Archimède », « Copernic », « Galilée » et « Marie-Curie ». A l’issue de sa délibération, le conseil provincial décide que le montant total maximum du marché sera de 330.991,74 euros HTVA, réparti entre les quatre bâtiments. Il fait également le choix d’une procédure ouverte, pour laquelle il adopte un cahier spécial des charges. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.091 VIexturg - 22.758 - 2/26 2. L’article I.5. du cahier des charges précise ce qui suit au sujet de la sélection qualitative des soumissionnaires, sur le plan de la capacité économique et financière : L’article I.6. du cahier des charges, concernant la forme et le contenu des offres, précise ce qui suit, notamment quant aux documents devant être joints aux offres : « 1.6 Forme et contenu des offres Le soumissionnaire établit son offre en français et complète l'inventaire sur le modèle annexé au cahier des charges le cas échéant. Si le soumissionnaire établit son offre sur d'autres documents que le formulaire prévu, il supporte l'entière responsabilité de la parfaite concordance entre les documents qu'il a utilisés et le formulaire. Les offres étant transmises par des moyens électroniques, le rapport de dépôt de l'offre doit être revêtu d'une signature électronique qualifiée. Lorsque le rapport de dépôt est signé par un mandataire, celui-ci mentionne clairement son (ses) mandant(s). Le mandataire joint l'acte authentique ou sous seing privé qui lui accorde ses pouvoirs ou une copie scannée de la procuration. Si l'offre est déposée par un groupement d'opérateurs économiques (y compris la société momentanée), chaque participant doit signer le rapport de dépôt. Les prix doivent toujours être exprimés en euro. Les documents suivants doivent être joints complétés, le non-respect de ces modalités pouvant entrainer le cas échéant l'irrégularité de l'offre : 1. Documents relatifs à la sélection qualitative : voir les documents mentionnés au point 1.5. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.091 VIexturg - 22.758 - 3/26 2. Documents de régularité de l'offre : 2.A Le formulaire de soumission dûment complété et signé. 2.B L'inventaire complété et signé avec l'indication des prix. Le montant total est arrondi au centime d'euros. Le soumissionnaire assume la responsabilité de l'exactitude des quantités et totaux qu'il mentionne. 2.C Une note éventuelle signalant les erreurs et omissions relevées par le soumissionnaire, avec justification ; ainsi que les remarques du soumissionnaire. 2.D Les statuts de la société du soumissionnaire. 2.E Pour les soumissions signées et/ou déposées par des mandataires, l'acte de procuration leur conférant ce ou ces pouvoirs avec la preuve que cette personne lui conférant le mandat est compétente pour le faire. 2.F Pour les soumissions signées par un organe de la société du soumissionnaire ayant la qualité requise par les statuts pour signer l'offre (administrateur ...), l'acte de nomination attestant que le mandat de cette personne lui conférant ce pouvoir est toujours en cours. 3. Documents relatifs aux critères d'attribution : voir les éventuels documents mentionnés au point 1.10. » L’article I.10 du cahier des charges énonce quant à lui les quatre critères d’attribution à savoir le « Rapport Prix au kWc proposé pour l'ensemble des bâtiments » (55 points), la « Conception de l’installation » (25 points), le « Délai d'exécution, [le] planning, et [la] méthodologie (15 points) et l’« Intégration architecturale » (5 points). Le premier critère d’attribution est explicité comme suit : ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.091 VIexturg - 22.758 - 4/26 3. La requérante dépose une offre, de même que trois autres soumissionnaires, la SRL Cool Sun Energy, la SA Dauvister et la SA Monnaie. 4. Dans sa délibération du 21 décembre 2023, le collège provincial de la partie adverse décide d’abord de ne pas sélectionner la SA Dauvister en raison du fait que cette société n’avait « pas joint à son offre deux des trois moyens de preuve demandés par le cahier spécial des charges attestant de sa capacité financière ainsi que de ses compétences techniques et professionnelles ». ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.091 VIexturg - 22.758 - 5/26 À ce sujet, l’acte attaqué relève spécifiquement que « l'entreprise Dauvister SA a été constituée le 28 mars 2007 de sorte qu'elle disposait forcément des chiffres d'affaires demandés ». Le collège provincial décide également d’écarter l’offre de la requérante en raison de l’absence, en annexe de cette offre, du tableau visé par le premier critère d’attribution énonçant le « rapport prix au kWc proposé pour l’ensemble des bâtiments », la partie adverse estimant que cette absence constitue une irrégularité substantielle. L’offre de la SA Monnaie est également écartée du marché, en raison de l’absence, en annexe de l’offre de cette société, du même document et d’un second document prescrit par les documents du marché. S’agissant de l’offre de la SRL Cool Sun Energy, requérante en intervention dans la présente procédure, l’acte attaqué comporte les motifs suivants au sujet de la sélection qualitative : « […] l'entreprise COOL-SUN ENERGY SRL n'a présenté ni un chiffre d'affaires annuel global moyen ni un chiffre d'affaires annuel moyen du domaine d'activités faisant l'objet du présent marché, sur les trois dernières années, qui auraient correspondu aux exigences définies dans le Cahier spécial des charges ; […] cette absence de déclaration ne peut cependant pas entrainer l'écartement de l'adjudicataire pressenti du présent marché; qu'en effet, le Cahier des charges, conformément aux termes de l'article 67, § 1er, al.2, 2° de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, prévoit qu'il doit être satisfait à cette exigence “[ ... ] dans la mesure où les informations sur ces chiffres d'affaires sont disponibles.” ; qu'en l'espèce, l'entreprise COOL-SUN ENERGY SRL a été constituée le 29 août 2022; qu' il ressort de l'acte constitutif que les constituants ont décidé au jour de la constitution de l'entreprise que le premier exercice social finirait le 30 septembre 2023 et que la première assemblée générale qui statuerait sur les comptes serait tenue le 15 mars 2024 ; qu'il s'ensuit qu'au jour du dépôt de son offre, l'adjudicataire pressenti n'était pas en mesure de présenter les chiffres d'affaires visés dans le Cahier spécial des charges de sorte qu'il ne peut être écarté du marché de ce chef. […] […] il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'entreprise COOL-SUN ENERGY SRL remplit les conditions minimales de capacité technique, telles que exigées par le Cahier spécial des charges, et doit être sélectionnée ; […] en ce qui concerne la capacité financière et économique, elle ne peut être que présumée, l'entreprise COOL-SUN ENERGY SRL, constituée au mois d'août 2022, ne disposant pas au jour de la signature de l'offre de comptes approuvés pour les motifs exposés ci-avant ». ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.091 VIexturg - 22.758 - 6/26 L’acte attaqué comporte par ailleurs les motifs suivants au sujet de la régularité de l’offre de la requérante en intervention : « Considérant qu'après vérification de la conformité de l'offre de l'entreprise COOL-SUN ENERGY SRL aux exigences, conditions et critères mentionnés dans les documents du marché ainsi qu'au regard de la règlementation applicable, le pouvoir adjudicateur a relevé que (1) l'offre a été déposée dans le délai imparti sur la plateforme e-Procurement, (2) le soumissionnaire a correctement complété le formulaire d'offre et l'inventaire, (3) le rapport de dépôt de l'offre est signé par une personne, dont le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de vérifier qu'elle était bien habilitée au jour de la signature pour représenter valablement l'entreprise au regard des statuts, actes de nomination et/ou mandat éventuel qui n'étaient pas joints à l'offre ; Que les documents nécessaires à la vérification des pouvoirs du signataire du rapport de dépôt de l'offre n'étant pas joints à l'offre, celle-ci était à ce stade de l'analyse grevée d'une irrégularité que le pouvoir adjudicateur a jugée nonsubstantielle; que cette irrégularité vénielle n'était donc pas de nature à entrainer à elle seule l'écartement de l'offre; que le pouvoir adjudicateur a consulté le site de la BCE mais n'y a trouvé aucune information utile; que le pouvoir adjudicateur, usant de la faculté que lui offre l'article 66 § 3 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, a dès lors invité le soumissionnaire à lui transmettre la preuve des pouvoirs de représentation du signataire du rapport de dépôt de l'offre; que cette preuve a été apportée par le soumissionnaire; que l'offre a ainsi été purgée de l'irrégularité non-substantielle qui la grevait de sorte que le pouvoir adjudicateur a pu poursuivre son analyse ; Que poursuivant la vérification de la conformité de l'offre de l'entreprise COOLSUN ENERGY SRL aux exigen