Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116 (2024-03-13)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 259.116 van 13 maart 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Samenvoeging
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 259.116 van 13 maart 2024
in de zaken A. 241.091/XII-9463 (I.)
A. 241.290/XII-9468 (II.)
In zake:
I. + II.
de NV BOUW- EN HOUTONDERNEMING VERSTRAETE
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Paco Shen en Jan Ghysels
kantoor houdend te 1050 Elsene
Marsveldplein 5 bus 5
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
I. + II.
de STAD DIKSMUIDE
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Dirk Van Heuven
kantoor houdend te 8500 Kortrijk
Beneluxpark 27B
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vorderingen
1.
De vorderingen in de zaken A. 241.091/XII-9463 (I.) en
A. 241.290/XII-9.468 (II.), ingesteld op 2 februari 2024 en 20 februari 2024,
strekken tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de
tenuitvoerlegging van de beslissing van het college van burgemeester en
schepenen van de stad Diksmuide waarbij de overheidsopdracht voor werken met
als voorwerp ‘Het aanstellen van een aannemer voor de ‘Bouw van een
evenementenhal en ondergrondse parkeergarage’’ wordt gegund aan de nv
Vuylsteke - Eiffage.
Tevens
vraagt
de
verzoekende
partij
in
de
beide
verzoekschriften om, onder verbeurte van een dwangsom van 1.000.000 euro, de
verwerende partij te verbieden om de overeenkomst met de nv Vuylsteke ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-1/28
Eiffage te sluiten voordat een termijn van 15 dagen verstreken is, te rekenen
vanaf de mededeling van de bestreden beslissing.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft in de beide zaken een nota
ingediend.
De partijen zijn in de beide zaken opgeroepen voor de
terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 7 maart 2024.
Staatsraad Patricia De Somere heeft in de beide zaken verslag
uitgebracht.
Advocaat Aline Heyrman, die in de beide zaken verschijnt voor
de verzoekende partij, en advocaat Dirk Van Heuven, die in de beide zaken
verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Auditeur Thomas Maes heeft in de beide zaken een met dit
arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor
werken uit met als voorwerp ‘Het aanstellen van een aannemer voor de ‘Bouw
van een evenementenhal en ondergrondse parkeergarage’’.
Als plaatsingsprocedure wordt gekozen voor de openbare
procedure, met de prijs als enig gunningscriterium.
De opdracht wordt nationaal en Europees bekendgemaakt.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-2/28
3.2.
Er worden vijf offertes ingediend, onder meer door de
verzoekende partij en de nv Vuylsteke - Eiffage.
3.3.
Op 9 januari 2024 wordt een gunningsverslag opgesteld. De vijf
inschrijvers worden geselecteerd en de vijf offertes worden regelmatig bevonden.
De rangschikking van de offertes bij opening is als volgt:
Nr.
Naam
1
4
2
Vuylsteke - Eiffage
Bouw- en houtonderneming Verstraete
[X]
Prijs excl. Btw
(Op basis van
ingevulde meetstaat)
6.195.239,99 euro
6.397.708,99 euro
6.575.918,33 euro
3
5
[Y]
[Z]
6.786.797,97 euro
8.816.441,98 euro
In het kader van het rekenkundig nazicht van de offertes
worden bij vier van de vijf offertes aanpassingen doorgevoerd. In de offerte van
de nv Vuylsteke - Eiffage wordt een materiele vergissing vastgesteld, als volgt:
Nr.
1
Naam
Vuylsteke - Eiffage
Op onderstaande posten wordt een materiële vergissing
vastgesteld:
• 54.32.11.1 - gehelen - kozijnen staal/type A - EI1
00 -71x 231,5 cm
• 54.32.11.2 - gehelen - kozijnen staal/type A - EI1
00 - 98 x 231,5 cm
• 54.32.11.3 gehelen - kozijnen staal/type A - EI1
00 - 95/95 x 231,5 cm
• 54.32.11.4 - gehelen - kozijnen staal/type A - EI1
00 - 128/128 x 231,5 cm
• 54.32.12.1 - deurgehelen - kozijnen staal/type A EI1 30 - 98 x 211,5 m
• 54.32.12.2 - deurgehelen - kozijnen staal/type A EI1 30 - 98 x 231,5 m
• 54.32.12.3 - deurgehelen - kozijnen staal/type A EI1 30 - 123 x 211,5 m
• 54.32.12.4 - deurgehelen - kozijnen staal/type A EI1 30 - 95/95 x 231,5 m
• 54.32.12.5 - deurgehelen - kozijnen staal/type A EI1 30 - 98/98 x 231,5 m
• 54.32.12.6 - deurgehelen - kozijnen staal/type A EI1 30 - 128/128 x 231,5 m
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-3/28
• 54.32.13.1 - deurgehelen - kozijnen staal_type A
- EI1 60 - 92 x 211,5 cm
• 54.32.14.1 - deurgehelen - kozijnen staal/type A supplement akoestische deuren - 39 dB
• 54.32.20 - deurgehelen - kozijn staal/type B
• 54.32.30 - deurgehelen - kozijn staal/type C
Alle posten onder 54.32 deurgehelen - kozijnen staal zijn
bij Vuylsteke - Eiffage samen ca. 12% van de
ramingsprijs en ca. 14% van het getrimd gemiddelde. Het
is duidelijk dat deze prijzen niet kloppen en hieruit kan
gesteld worden dat de inschrijver de komma verkeerdelijk
geplaatst heeft en dit een materiele fout betreft. Alle
bovengenoemde artikels werden verbeterd bij Vuylsteke Eiffage met een factor X 10.
De rangschikking na het rekenkundig nazicht is als volgt:
Nr.
1
4
2
3
5
Naam
Vuylsteke - Eiffage
Bouw- en houtonderneming Verstraete
[X]
[Y]
[Z]
Prijs excl. btw
€ 6.343.409,96
€ 6.397.708,99
€ 6.574.710,22
€ 6.790.007,89
€ 8.817.494,91
Vervolgens gebeurt een nazicht van de opmerkingen en van de
leemtes en hoeveelheidswijzigingen, als volgt:
“5.2.3 nazicht van de opmerkingen
De verschillende inschrijvers hebben opmerkingen op hoeveelheden
geformuleerd. Het ontwerpteam heeft alle opmerkingen in detail nagezien
en gecontroleerd. Zie bijlage 1 voor het overzicht van de weerhouden /
niet-weerhouden opmerkingen en aangepaste hoeveelheden.
(Zie 6. Voor de aangepaste rangschikkingstabel van de offertes met de
gecorrigeerde hoeveelheden in min / in meer na nazicht van de
opmerkingen en leemtes)
5.2.4 nazicht van de leemtes en hoeveelheidswijzigingen
De verschillende inschrijvers hebben leemtes gemeld. Het ontwerpteam
heeft alle geformuleerde leemtes in detail nagezien en gecontroleerd. Zie
bijlage 1 voor het overzicht van de weerhouden / niet-weerhouden
leemtes.
(Zie 6. Voor de aangepaste rangschikkingstabel van de offertes met de
gecorrigeerde hoeveelheden in min / in meer na nazicht van de
opmerkingen en leemtes).”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-4/28
Nadien wordt een prijs- en kostenonderzoek gevoerd, als volgt:
“5.2.5 prijs- en kostenonderzoek
Er werd een prijs- en kostenonderzoek uitgevoerd en nagegaan of de
inschrijvers een ‘correcte’ ofwel ‘normale’ prijs hebben aangeboden.
- Er werd een abnormaal hoge totaalprijs vastgesteld bij [Z].
Conform art. 36 § 4 gebeurt er een bijzonder prijsonderzoek (voor
fraudegevoelige sectoren) met de 15% regel.
De prijs van elke offerte werd vergeleken met de getrimd gemiddelde
offerteprijs van de inschrijvers, dit bedraagt 6.587.475,70 euro (excl. btw).
Dit betekent dat er een weerlegbaar vermoeden van abnormale totaalprijs
ingesteld wordt indien de totaalprijs van een offerte minder dan
5.599.354,35 euro of meer dan 7.575.597,06 euro excl. btw bedraagt. Eén
inschrijver heeft een totaalbedrag dat meer dan 15% afwijkt van het
getrimd gemiddelde.
De duurste inschrijver is 34% duurder [dan] het getrimd gemiddelde van
de inschrijvers.
- Er werd een prijs- en kostenonderzoek uitgevoerd naar de
eenheidsprijzen van de verschillende inschrijvers.
Ook hier kan algemeen gesteld worden dat er geen abnormale lage prijzen
worden vastgesteld. Er is geen enkele aanwijzing in de eenheidsprijzen
voor front loading en aanverwante speculaties in hoofde van de
inschrijvers.
Voor de belangrijke post 02.00 bouwplaatsvoorzieningen - algemeen
wordt vastgesteld dat Bouw- en houtonderneming Verstraete een grotere
afwijking heeft dan 15% t.o.v. het getrimd gemiddelde (goedkoper) en [X]
een grotere afwijking heeft dan 15% t.o.v. het getrimd gemiddelde
(duurder). Ondanks de grotere afwijkingen voor deze post zijn deze
prijzen […] niet als abnormaal te benoemen. De prijzen worden als
realistisch beschouwd voor de uit te voeren werken.
Wel wordt er vastgesteld dat inschrijver [Z] meerdere abnormaal hoge
eenheidsprijzen heeft.
Echter kunnen we stellen dat we deze niet bevraagd hebben omdat dit de
duurste offerte is.
Conclusie:
Algemeen kan gesteld worden dat de prijzen als realistisch te beschouwen
zijn voor de uit te voeren werken. Er werden geen abnormale lage prijzen
vastgesteld. Voor zover er sprake is van het abnormaal karakter van het
bedrag (eenheidsprijzen) van één of meer posten, gaat het om te
verantwoorden of verwaarloosbare posten.
5.2.6 prijsbevraging abnormale prijs – abnormale eenheidsprijs
Er werd geen prijsbevraging (vraag naar prijsverantwoording) uitgevoerd
aangezien er geen abnormale lage prijzen werden vastgesteld voor
substantiële posten.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-5/28
Ten slotte worden de offertes in punt 6 ‘Vergelijking van de
offertes en voorstel tot gunning’ finaal gerangschikt als volgt:
“
Nr.
Naam
1
Vuylsteke - Eiffage
4
Bouw- en houtonderneming Verstraete
2
[X]
3
[Y]
5
[Z]
In
punt
7
‘Bepalen
Prijs excl. btw*
6.613.892,64 euro
6.658.201,35 euro
6.844.743,70 euro
7.059.217,27 euro
9.160.549,82 euro
van
het
gunningsbedrag
en
uitvoeringstermijn’ wordt gesteld dat voor inschrijver Vuylsteke-Eiffage het
gunningsbedrag als volgt wordt bepaald, “rekening houdend met de gecorrigeerde
nagerekende hoeveelheden en/of leemtes, zie bijlage 1 voor de narekeningen van
opmerkingen op hoeveelheden en verwerking van leemtes”: “Totaalbedrag incl.
opties excl. btw: 6.600.121,26 euro.”
Bijlage 1 ‘Nazicht van de offertes’, gevoegd bij het
gunningsverslag en waarnaar wordt verwezen in de voornoemde punten 5.2.3,
5.2.4 en 7, betreft een document van 27 december 2023 opgesteld door het
architectenbureau dat als ontwerper van de evenementenhal werd aangesteld door
de verwerende partij.
Er wordt in het gunningsverslag dan ook voorgesteld de
opdracht te gunnen aan de nv Vuylsteke - Eiffage.
3.4.
Op 16 januari 2024 beslist het college van burgemeester en
schepenen van de verwerende partij, nadat een overzicht wordt gegeven van
onder meer de “Feiten, context en argumentatie”, goedkeuring te verlenen aan het
gunningsverslag, dat als bijlage integraal deel uitmaakt van de beslissing, en om
de opdracht te gunnen aan de nv Vuylsteke - Eiffage tegen het nagerekende en
verbeterde offertebedrag van 6.600.121,26 euro, btw niet inbegrepen, of
7.986.146,72 euro, btw inbegrepen.
Dit is de bestreden beslissing in de beide zaken.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-6/28
3.5.
Met een brief van 17 januari 2024 geeft de verwerende partij
kennis aan de verzoekende partij van het feit dat het college van burgemeester en
schepenen op 16 januari 2024 heeft beslist de opdracht te gunnen aan de
nv Vuylsteke - Eiffage.
Als bijlage wordt enkel het gunningsverslag van 9 januari 2024
met bijlagen gevoegd, niet de gunningsbeslissing van het college van
burgemeester en schepenen van 16 januari 2024 zelf. Deze gunningsbeslissing
wordt aan de raadsman van de verzoekende partij meegedeeld met een
e-mailbericht van 5 februari 2024 van de raadsman van de verwerende partij, naar
aanleiding van het eerste verzoekschrift tot schorsing.
3.6.
Met een e-mailbericht van 29 januari 2024 stelt de verzoekende
partij aan de verwerende partij de volgende vraag:
“Wij hebben het gunningsverslag met betrekking tot de overheidsopdracht
‘Bouw van de Boterhalle Diksmuide’ nagelezen en stellen hierbij het
volgende vast:
De materiele vergissing van Vuylsteke-Eiffage kunnen wij op heden niet
verifiëren gezien wij onvoldoende informatie tot onze beschikking hebben.
Kunt u ons per artikel de percentages van de prijs van Vuylsteke-Eiffage
bezorgen ten opzichte van de ramingsprijs en het getrimd gemiddelde?
Momenteel hebben wij dit percentage enkel ontvangen op hoofdstukniveau.
Het gaat om volgende artikels: […].”
Met een e-mailbericht van 1 februari 2024 antwoordt de
verwerende partij als volgt:
“Hierbij laat ik u een Excel van de post 54.32 na verbetering. Daaruit blijkt
overduidelijk dat er bij inschrijver Vuylsteke - Eiffage een loutere
vergissing werd begaan (een kommafout) die door de opdrachtgever kon
rechtgezet worden. Het is juist dat de betrokken aannemer voorafgaandelijk
bevraagd had kunnen worden, maar dat is geen verplichting. Tenslotte
betreft post 54.32 een bescheiden post in de totaliteit van de opdracht en de
rechtzetting tast in geen enkel geval de rangschikking van de inschrijvers
aan.”
IV. Samenvoeging
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-7/28
In de beide zaken wordt telkens de schorsing van de
tenuitvoerlegging gevorderd van dezelfde beslissing van het college van
burgemeester en schepenen van de stad Diksmuide van 16 januari 2024 waarbij
de overheidsopdracht in kwestie wordt gegund aan de nv Vuylsteke - Eiffage.
In de twee zaken worden bovendien middelen ingeroepen die
geheel of gedeeltelijk dezelfde of gelijkaardige grieven bevatten.
De zaken zijn dan ook samenhangend, zodat zij in het belang
van
een goede rechtsbedeling samengevoegd worden.
V. Vertrouwelijkheid van de stukken
5.
De verwerende partij voegt drie stukken bij het administratief
dossier die zij als vertrouwelijk aanmerkt. Het betreft ‘14. Offertes + meetstaten
van alle 5 inschrijvers’, ‘15. Detailraming architectuur’, en ‘16. Vertrouwelijke
vergelijkende tabel’. In haar nota in de beide zaken motiveert zij haar vraag om
deze stukken vertrouwelijk te houden als volgt:
“[De verwerende partij] vraagt om de bedrijfsgevoelige stukken uit het
administratief dossier vertrouwelijk te behandelen. Het betreft in het
bijzonder de documenten waaruit de prijzen van de andere inschrijvers
kunnen worden afgeleid.
De motivering voor de vertrouwelijke behandeling van deze stukken, wordt
gestoeld op de bedrijfsgevoelige informatie en de eventuele
bedrijfsgeheimen die dienen te worden gerespecteerd. In het kader van
andere en/of toekomstige overheidsopdrachten waaraan partijen zou[den]
participeren, is het in belang van partijen dat andere concurrenten geen
kennis nemen van de inhoud van de offertes.
[De ‘Detailraming architectuur’] wordt vertrouwelijk meegedeeld want
door de samenlezing met stuk 12 [Niet-vertrouwelijke vergelijkende tabel]
kunnen de prijzen van belanghebbende partij nagerekend worden.”
De
verzoekende
partij
vraagt
in
zaak
II
om
de
vertrouwelijkheid van deze stukken te lichten, als volgt:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-8/28
“Verzoekende partij wenst te benadrukken dat de offertes niet zomaar
integraal aan het zicht van verzoekende partij mogen worden onttrokken,
zonder concrete motivering. Zeker niet nu de inhoud hiervan en de hierop
aangebrachte verbeteringen essentieel zijn om na te gaan of de opdracht al
dan niet op correcte wijze werd gegund, hetgeen in huidige omstandigheden
niet mogelijk is.
De openbaarmaking van de opgegeven eenheidsprijzen voor de posten
onder 54.32 deurgehelen - kozijnen staal is in elk geval niet van die aard dat
hierdoor de commerciële belangen van de begunstigde inschrijver zouden
worden geschaad. Om die reden weegt de aangemerkte vertrouwelijkheid
hiervan niet op tegen het belang dat de openbaarmaking kan hebben voor
de rechtsbescherming van verzoekende partij en de oplossing van
onderhavig geschil.
De aangemerkte vertrouwelijkheid van de ‘Vertrouwelijke vergelijkende
tabel’ […] werd helemaal niet gemotiveerd of toegelicht, waardoor dit in
elk geval niet kan worden aanvaard.”
7.
Te dezen kan worden vastgesteld dat de stukken waarvan de
verwerende partij de vertrouwelijke behandeling vraagt afzonderlijk zijn
neergelegd, dat de vertrouwelijkheid ervan uitdrukkelijk is aangegeven en
vermeld in de inventaris en dat, anders dan de verzoekende partij stelt, de
motieven voor die vraag worden weergeven. Er belet dus alvast op formeel vlak
de Raad van State niets om in te gaan op de gevraagde vertrouwelijke
behandeling.
De Raad acht het niet raadzaam om reeds in de procedure bij
uiterst dringende noodzakelijkheid – en dus zonder diepgaand onderzoek – de
vertrouwelijkheid te lichten van de offertes van de inschrijvers en van stuk 16
‘Vertrouwelijke vergelijkende tabel’, aangezien niet kan worden uitgesloten dat
deze stukken gegevens bevatten die onder het zakengeheim van de inschrijvers
vallen. Het lichten van de vertrouwelijkheid van dergelijke stukken kan
ingrijpende en niet omkeerbare gevolgen hebben voor het zakengeheim van de
betrokken inschrijvers.
Voorts blijkt de verzoekende partij niet te zijn gehinderd, bij
het aanvoeren van middelen tegen de bestreden gunningsbeslissing, door het feit
dat de voormelde stukken vertrouwelijk zijn gebleven. Zij heeft integendeel,
mede op grond van stuk 12 ‘Niet-vertrouwelijke vergelijkende tabel’ (met
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-9/28
vermelding van percentages in plaats van exacte cijfers), dat haar reeds vóór het
indienen van het verzoekschrift was meegedeeld, in het tweede middel kunnen
aanvoeren dat de wijziging van de offertebedragen in de loop van de procedure
niet voldoende zou zijn gemotiveerd.
Wat stuk 15 ‘Detailraming architectuur’ betreft, wordt
vastgesteld dat dit stuk geen prijzen van de inschrijvers bevat, zodat de
motivering van de verwerende partij om ook dit stuk als vertrouwelijk neer te
leggen, op het eerste gezicht niet lijkt op te gaan. Het lichten van de
vertrouwelijkheid van dit stuk lijkt evenwel in de huidige stand van de zaak niet
vereist, nu de geraamde eenheidsprijzen voor de kwestieuze post 54.32 ook in
stuk 12 ‘Niet-vertrouwelijke vergelijkende tabel’ zijn opgenomen.
In elk geval belet het vertrouwelijk karakter van de neergelegde
stukken de Raad van State niet deze bij zijn beoordeling van de aangevoerde
middelen te betrekken.
In de huidige stand van het geding lijken er bijgevolg geen
redenen om de vertrouwelijkheid te lichten van de als vertrouwelijk aangemerkte
stukken.
VI. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
9.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten
op de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet
van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’ (hierna: rechtsbeschermingswet), moet enkel worden
onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens
de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een
klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd.
VII. Ontvankelijkheid van de vordering in zaak II
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-10/28
Vooralsnog bestaat er geen noodzaak om uitspraak te doen over
de door de verwerende partij in deze zaak opgeworpen ontvankelijkheidsexceptie.
Een onderzoek van en een uitspraak over die exceptie zou alleen nodig zijn
indien de grondvoorwaarden voor het toewijzen van de vordering tot schorsing
vervuld zijn, wat, zoals hierna zal blijken, niet het geval is.
VIII. Onderzoek van de middelen in de beide zaken
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
11.
De verzoekende partij voert in zaak I de schending aan van de
rechtsbeschermingswet, in het bijzonder de artikelen 2, 4, 8, 15, 23 en 24, het
zorgvuldigheidsbeginsel en “het rechtsstaatsbeginsel”,
“Doordat de stad Diksmuide met een op 17 januari 2024 gedateerde brief
met kenmerk TD/KC.2O24-003 die op 17 januari 2024 elektronisch werd
ondertekend door de burgemeester en op 18 januari 2024 elektronisch werd
ondertekend door de algemeen directeur en die op 18 januari 2024 per
e-mail en op 19 januari 2024 per aangetekende post werd verstuurd aan de
verzoekende partij, [...] mededeling [deed] van niet-gunning aan de
verzoekende partij van de bouw van een evenementenhal;
Dat voornoemde mededeling stelt dat: ‘het college van burgemeester en
schepenen bovengenoemde opdracht op 16/01/2024 aan Vuylsteke-Eiffage
nv […] heeft gegund. Als bijlage bezorgen wij u de gemotiveerde
beslissing van 9/01/2024.
Dat de beslissing van 16 januari 2024 klaarblijkelijk de gemotiveerde
gunningsbeslissing moet zijn; doch dat deze niet werd overgemaakt;
Dat wat de gemotiveerde beslissing van 9 januari 2024 wordt genoemd
geen gemotiveerde beslissing is van de aanbestedende overheid, maar het
verslag van nazicht van de offertes, opgesteld door de ontwerper […],
waarin deze aan de aanbestedende overheid voorstelt om de opdracht te
gunnen aan Vuylsteke-Eiffage;
Terwijl de aanbestedende instantie wanneer ze een opdracht gunt een
gemotiveerde beslissing moet opstellen en [...] zij onmiddellijk na het
nemen van de gemotiveerde gunningsbeslissing daarvan kennis moet geven
aan elke inschrijver die niet gekozen is; Dat de gemotiveerde beslissing de
juridische en feitelijke motieven van de beslissing van de aanbestedende
instantie moet opgeven;
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-11/28
Dat de gemotiveerde gunningsbeslissing die de geselecteerde inschrijvers
van een regelmatige offerte ontvangen voldoende informatie moet bevatten
om de juistheid van de rangschikking en de gunningsbeslissing te kunnen
onderzoeken;
Zodat het niet meedelen van de gemotiveerde gunningsbeslissing van
16 januari 2024 en het meedelen van het voorstel van de ontwerper, niet
voldoen aan de vereisten van […] kennisgeving [in] de wet, wat
onzorgvuldig is en tevens de verzoekende partij verhindert om accuraat
haar rechten te verdedigen, derhalve de verwerende partij moet verboden
worden om onder verbeurte van een dwangsom na verloop van 15 dagen
van de kennisgeving die niet in overeenstemming is met de wet de
overeenkomst af te sluiten.”
De verzoekende partij voert in zaak II de schending aan van de
artikelen 2, 4, 5, 8 en 9/1 van de rechtsbeschermingswet en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Zij voegt ten opzichte van zaak I het volgende toe:
“Dat de raadsman van de stad Diksmuide met een e-mailbericht
d.d. 5 februari 2024 de gunningsbeslissing uiteindelijk heeft overgemaakt
aan de raadsman van verzoekende partij; Dat de voornoemde kennisgeving
evenwel niet door de bevoegde aanbestedende overheid werd meegedeeld
aan verzoekende partij;
Dat de gunningsbeslissing bovendien zonder gemotiveerd gunningsverslag
werd meegedeeld aan verzoekende partij, terwijl de gunningsbeslissing
nochtans uitdrukkelijk vermeldt dat het gunningsverslag integraal deel zou
uitmaken van de beslissing;
Dat dergelijke kennisgeving dan ook niet voldoet aan de bepalingen van de
Rechtsbeschermingswet;
Terwijl […]
Dat voormelde bepalingen van de Rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013
erop gericht zijn om de niet-gekozen inschrijver in staat te stellen zich met
kennis van zaken tegen de beslissing te verweren met de middelen die het
recht ter beschikking stelt;
Dat nergens uit de wet blijkt dat de kennisgeving voorgeschreven door de
Rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013 kan worden gedelegeerd;
Zodat de kennisgeving door de raadsman van de verwerende partij, zonder
het bijvoegen van het gunningsverslag, niet voldoet aan de
informatieverplichtingen voorgeschreven door de Rechtsbeschermingswet,
hetgeen onzorgvuldig is en tevens de verzoekende partij verhindert om
accuraat haar rechten te verdedigen, derhalve de verwerende partij moet
verboden worden om - onder verbeurte van een dwangsom - na verloop van
15 dagen van de kennisgeving die niet in overeenstemming is met de wet de
overeenkomst af te sluiten.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-12/28
De verzoekende partij licht hierbij onder meer nog het volgende
toe:
“Een motivering door verwijzing naar andere stukken is enkel een afdoende
motivering indien de inhoud van het stuk waarnaar wordt verwezen aan de
bestuurde ter kennis is gebracht, dit stuk zelf afdoende gemotiveerd is, de
daarin vervatte voorstellen of adviezen in de uiteindelijke beslissing worden
bijgevallen, en er geen tegenstrijdige adviezen zijn. […]
Hierbij kan er niet zomaar van worden uitgegaan dat het verslag van
nazicht van offertes waarnaar wordt verwezen in de gunningsbeslissing, het
verslag van nazicht van offertes d.d. 9 januari 2024 […] betreft dat initieel
werd overgemaakt, nu de beslissing en het verslag niet gelijktijdig werden
overgemaakt.
[…]
Bovendien blijkt uit de meegedeelde gunningsbeslissing niet duidelijk dat
het verslag van nazicht waarnaar wordt verwezen effectief wordt
bijgevallen door de beslissende overheid, hetgeen eveneens een voorwaarde
betreft om te kunnen motiveren door middel van verwijzing.[…]
Zo wordt in de uiteindelijke beslissing enkel aangegeven dat ‘goedkeuring’
wordt verleend ‘aan het verslag van nazicht van de offertes, opgesteld door
de ontwerper […]’ en dat het verslag van nazicht van de offertes in bijlage
‘integraal deel uit(maakt) van deze beslissing’. Er wordt niet aangegeven of
de motieven die in dit verslag zijn opgenomen worden aanvaard en meer
bepaald of dit verslag effectief al dan niet wordt bijgevallen.
Sterker nog, de (gebeurlijke) motivering uit het verslag wordt zelfs niet in
de tekst van de gunningsbeslissing vermeld of overgenomen. Enkel de
aangewende offerteprijzen worden vermeld, zonder dat hierbij enige uitleg
wordt gegeven over het verschil in de prijzen, noch over het verschil tussen
de verkregen offerteprijs van Vuylsteke-Eiffage ‘na de prijscontrole en
invulling leemtes’ en het uiteindelijke gunningsbedrag.”
Beoordeling
12.
Artikel 8, § 1, van de rechtsbeschermingswet luidt:
“Onmiddellijk na het nemen van de gemotiveerde gunningsbeslissing deelt
de aanbestedende instantie het volgende mee:
[…]
3° aan elke inschrijver van wie de offerte niet is gekozen en aan de gekozen
inschrijver, de gemotiveerde beslissing.
De mededeling omvat in voorkomend geval eveneens:
1° de nauwkeurige vermelding van de exacte duur van de termijn bedoeld
in artikel 11, eerste lid;
2° de aanbeveling om de aanbestedende instantie binnen diezelfde termijn
per fax, e-mail of, in voorkomend geval, via de elektronische platformen
bedoeld in artikel 14, § 7, van de wet inzake overheidsopdrachten of via de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-13/28
elektronische communicatiemiddelen bedoeld in artikel 32 van de wet
betreffende de concessies, te verwittigen indien de belanghebbende een
vordering tot schorsing indient overeenkomstig artikel 15;
3° het faxnummer of het elektronisch adres waarnaar de in artikel 11, derde
lid, bedoelde verwittiging kan worden verzonden.”
Artikel 9/1 van dezelfde wet luidt:
Ҥ 1. De aanbestedende instantie doet onmiddellijk de in de artikelen 7, 8
en 9 bedoelde mededelingen per fax, per e-mail of via de elektronische
platformen bedoeld in artikel 14, § 7, van de wet inzake
overheidsopdrachten of de elektronische communicatiemiddelen bedoeld in
artikel 32 van de wet betreffende de concessies en, dezelfde dag, per
aangetekende zending.
§ 2. De in paragraaf 1 bedoelde mededelingen bevatten de rechtsmiddelen,
de termijnen ervan en de bevoegde instanties en dit minstens via een
uitdrukkelijke verwijzing naar de artikelen 14, 15, 23 en 24.
Indien deze gegevens ontbreken, neemt de in artikel 23, § 2, bedoelde
termijn voor het instellen van het verhaal tot vernietiging, een aanvang vier
maanden nadat de gemotiveerde beslissing is meegedeeld.”
De verzoekende partij voert in essentie een gebrek in de
kennisgeving van de gemotiveerde gunningsbeslissing aan. De beslissing van het
college van burgemeester en schepenen van de stad Diksmuide van 16 januari
2024, waarbij goedkeuring wordt verleend aan het gunningsverslag en dat als
bijlage integraal deel uitmaakt van de beslissing, werd immers pas op 5 februari
2024 – dit is na het indienen van het verzoekschrift in zaak I – met een
e-mailbericht van de raadsman van de verwerende partij en “niet door de
bevoegde aanbestedende overheid” aan de verzoekende partij meegedeeld.
13.
Met de verwerende partij wordt vastgesteld dat de verzoekende
partij geen belang heeft bij het middel in zoverre een gebrek in de kennisgeving
van de gemotiveerde gunningsbeslissing wordt aangevoerd.
Een gebrek in de kennisgeving “na het nemen van de
gemotiveerde gunningsbeslissing” tast immers de rechtmatigheid van de
gunningsbeslissing zelf niet aan.
Voorts
lijkt
dat
te
dezen
het
normdoel
van
de
kennisgevingsplicht werd bereikt.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-14/28
Met de kennisgevingsbrief van 17 januari 2024, waarbij het
gunningsverslag en de bijlagen werden meegedeeld, alsook de overige
mededelingen als bedoeld in de artikelen 8, § 1, en 9/1, § 2, van de
rechtsbeschermingswet, werd de verzoekende partij wel degelijk op de hoogte
gebracht van het bestaan van de bestreden beslissing tot gunning van de opdracht
aan een andere inschrijver en van de motieven daarvoor. De verwerende partij
lijkt zich in de (nadien meegedeelde) gunningsbeslissing te beperken tot een
verwijzing naar het gunningsverslag en dus niet op andere motieven te steunen
dan die welke zijn opgenomen in het gunningsverslag en zijn bijlagen.
De verzoekende partij heeft onmiddellijk, op grond van de
kennisgeving van 17 januari 2024, een vordering tot schorsing bij uiterst
dringende noodzakelijkheid ingesteld tegen de gunningsbeslissing van het college
van burgemeester en schepenen van de stad Diksmuide van 16 januari 2024, die
zij in haar stukkenbundel aanduidt als “niet meegedeeld”.
Overigens blijkt niet dat de verzoekende partij zelf enige
inspanning heeft gedaan om voorafgaand aan het instellen van de vordering in
zaak I een afschrift van de gunningsbeslissing op te vragen bij de verwerende
partij.
14.
Uit
de
omstandigheid
dat
in
de
gunningsbeslissing
“goedkeuring” wordt verleend aan het gunningsverslag, dat “integraal deel
uit[maakt] van deze beslissing”, kan wel degelijk worden afgeleid dat in de
gunningsbeslissing de motieven opgenomen in het gunningsverslag worden
aanvaard en het verslag wordt bijgevallen. Anders dan de verzoekende partij stelt
in zaak II, lijkt aldus te zijn voldaan aan de motivering “door middel van
verwijzing”, en ligt geen schending van de formele motiveringsplicht voor.
Voor zover de verzoekende partij in zaak II ook nog aanvoert
dat de gunningsbeslissing zoals meegedeeld op 5 februari 2024 blijkt te zijn
opgemaakt op 29 januari 2024, en pas werd ondertekend door de algemeen
directeur op 31 januari 2024, wordt de verwerende partij op het eerste gezicht
bijgevallen waar zij stelt dat de collegebeslissing
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
dateert van 16 januari 2024,
XII-9463-9468-15/28
terwijl enkel het eensluidend uittreksel uit het notulenboek van het college later
werd opgemaakt en ondertekend door de algemeen directeur.
15.
De verzoekende partij voert in het eerste middel de schending
aan van nog andere bepalingen van de rechtsbeschermingswet, van het
zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtsstaatsbeginsel, maar in de toelichting
besteedt zij hieraan geen bijzondere aandacht. Er dient dan ook niet nader op die
andere bepalingen en beginselen te worden ingegaan.
16.
Het eerste middel is niet ernstig.
B. Tweede middel
Uiteenzetting van het middel
17.
De verzoekende partij voert in een tweede middel de schending
aan van de rechtsbeschermingswet, “[in het bijzonder de] artikelen 2, 4, 8, 15, 23
en 24”, het transparantiebeginsel, het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod van willekeur,
“Doordat de verwerende partij voorhoudt dat de gemotiveerde beslissing
het voorstel is dat door de ontwerper op 9 januari 2024 werd gedaan;
Dat volgens dat verslag en de bijlage bij dat verslag, de werken door de
verwerende partij geraamd werden op 7.301.314,89€; Dat het bedrag van de
inschrijving van de verzoekende partij en [dat] van de nv Vuylsteke
zonder enige motivering of uitleg verschilt, naargelang het stadium van de
procedure;
Dat de verzoekende partij ingeschreven heeft voor een bedrag van
6.397.708,99€; Dat dit bedrag na rekenkundig nazicht door de ontwerper
onveranderd is gebleven; Dat evenwel in de ‘finale rangschikking’ dat
bedrag zonder enige uitleg werd opgetrokken tot 6.658.201,35€;
Dat Vuylsteke ingeschreven heeft voor een bedrag van 6.195.239,99€; Dat
na het rekenkundig nazicht van de offerte van Vuylsteke de ontwerper het
bedrag van de inschrijving verhoogt met 148.169,97€ tot 6.343.409,96€,
zonder transparant uit te leggen hoe hij aan dat bedrag komt; Dat in de
‘finale rangschikking’ het bedrag van de inschrijving van Vuylsteke
weerom zonder transparante uitleg 6.613.892,64€ wordt; Dat uiteindelijk
wordt voorgesteld om aan Vuylsteke te gunnen voor 6.600.121,26€;
Dat de ontwerper in zijn verslag van 9 januari 2024 melding maakt van een
reeks materiële fouten in de offerte van Vuylsteke; Dat de ontwerper stelt
dat hij die materiële fout zelf heeft rechtgezet door alle artikels van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-16/28
rubriek 54.32 te vermenigvuldigen met een factor 10;
Dat de verzoekende partij met een e-mail en een aangetekende brief van
29 januari 2024 om uitleg verzoekt, waarbij nadrukkelijk wordt gesteld dat
de materiele vergissing waarvan sprake op grond van de meegedeelde
informatie niet kan worden geverifieerd; Dat in antwoord daarop de
directeur ruimte met een e-mail van 1 februari 2024 een Excel-bestand
meedeelt, dat niet bij het verslag van 9 januari 2024 gevoegd was en
waaruit zou moeten blijken dat het om een loutere kommafout zou gaan die
voor verbetering in aanmerking kwam; doch dat die bewering niet zonder
meer uit de meegedeelde tabel blijkt;
Terwijl de gunningsbeslissing in rechte en in feite moet gemotiveerd zijn;
Dat de rangschikking op basis van het inschrijvingsbedrag en de wijziging
van de inschrijvingsbedragen duidelijk en transparant moeten zijn; Dat de
wijze waarop de ontwerper de inschrijvingsbedragen aanpast niet voldoet
aan de motiveringsvereiste van de wet;
Dat een onduidelijke uitleg die niet in dat verslag opgenomen is daar niets
aan wijzigt;
Dat bij de wijziging van inschrijvingsbedragen met de nodige
omzichtigheid, zorgvuldig en transparant moet omgegaan worden; Dat niet
gepeild is naar de werkelijke bedoeling van de inschrijver; dat er geen
globale analyse geweest is van de offerte; dat die niet vergeleken is met
andere offertes of marktprijzen; dat de inschrijver ook niet gevraagd is om
zijn offerte te verduidelijken; dat zelfs op vraag van de verzoekende partij
de oorspronkelijke offerte niet overgelegd is samen met de duidelijk
identificeerbare rechtzettingen, die zo zijn aangebracht dat de
oorspronkelijke gegevens zichtbaar blijven;
Dat een rangschikking en niet transparant uitgelegde wijziging van de
inschrijvingsbedragen niet enkel de offertes onzorgvuldig behandelen en
vergelijken, maar ook een schijn van willekeur geven aan de beoordeling.”
Zij licht het middel onder meer toe als volgt:
“De ontwerper stelt [in het gunningsverslag] wel dat hij uit de vergelijking
met de ramingsprijs en het getrimd gemiddelde afleidt dat de prijzen van
Vuylsteke niet kunnen kloppen. Hij legt dat niet verder uit. Hieruit leidt hij
af dat de inschrijver de komma verkeerd geplaatst heeft, wat volgens hem
een materiële fout is. Dat zijn losse beweringen die niet gestaafd worden.
Er is geen zorgvuldig onderzoek gedaan […]. Het bestek voorziet
bijvoorbeeld voor het onderzoek van de prijzen expliciet een contact met de
inschrijver (nr. 9.4). Dat is niet gebeurd. De offerte kan even goed
onregelmatig zijn.
[…] Zoals in het middel opgemerkt worden de inschrijvingsprijzen door de
ontwerper eenzijdig en zonder uitleg gewijzigd. De prijzen na opening zijn
deze die voorkomen in de inschrijvingen. De ontwerper doet dan een
rekenkundige controle. Hier blijft de inschrijvingsprijs van de verzoekende
partij ongewijzigd, maar wordt deze van Vuylsteke aanzienlijk verhoogd. ln
de finale rangschikking verandert dat bedrag dan weer voor alle
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-17/28
inschrijvers, waardoor het inschrijvingsbedrag van Vuylsteke boven het
inschrijvingsbedrag na opening van de verzoekende partij komt te liggen.
Met dergelijk cijferwerk is de rangschikking niet gemotiveerd. Het proces
van de wijziging van de cijfers is in al zijn onderdelen niet transparant.”
De verzoekende partij voert in zaak II de schending aan van de
artikelen 2, 4, 5 en 8 van de rechtsbeschermingswet, artikel 34 van het koninklijk
besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’
(hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017), de artikelen 2 en 3 van de wet van
29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’
(hierna:
motiveringswet),
het
gelijkheidsbeginsel
en
het
transparantiebeginsel zoals vervat in artikel 4 van de wet van 17 juni 2016
‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), de
materiële motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Zij voegt ten opzichte van zaak I voornamelijk het volgende
toe:
“Doordat […]
Dat er tot slot geen enkele duidelijke toelichting werd gegeven over het
finale gunningsbedrag, noch in het verslag van nazicht van offertes d.d. 9
januari 2024 noch in de uiteindelijke gunningsbeslissing;
Terwijl de gunningsbeslissing in rechte en in feite moet gemotiveerd zijn;
Dat een motivering door verwijzing naar andere stukken een afdoende
motivering is enkel wanneer de inhoud van het stuk waarnaar wordt
verwezen aan de bestuurde ter kennis is gebracht, dit stuk zelf afdoende is
gemotiveerd, de daarin vervatte voorstellen of adviezen in de uiteindelijke
beslissing worden bijgevallen en er geen tegenstrijdige adviezen zijn;
Dat de rangschikking op basis van het inschrijvingsbedrag en de wijziging
van de inschrijvingsbedragen duidelijk en transparant moeten zijn zeker
wanneer de opdracht wordt gegund aan de laagste regelmatige offerte en
wanneer de prijs het enige gunningscriterium is; Dat de wijze waarop de
ontwerper de inschrijvingsbedragen aanpast niet voldoet aan de
motiveringsvereiste van de wet;
Dat een onduidelijke uitleg die overigens niet in het verslag van nazicht van
offertes d.d. 9 januari 2024 noch in de uiteindelijke gunningsbeslissing is
opgenomen daar niets aan wijzigt;
[…]
Dat een rangschikking en niet transparant uitgelegde wijziging van de
inschrijvingsbedragen niet enkel de offertes onzorgvuldig behandelen en
vergelijken, maar ook een schijn van [partijdigheid] geven aan de
beoordeling; Dat de partijen dan ook niet gelijk werden behandeld
gedurende de gehele aanbestedingsprocedure.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-18/28
De verzoekende partij licht het middel onder meer als volgt toe:
“Uitgangspunt in deze is dat een inschrijver in de eerste plaats zelf
verantwoordelijk is om zijn offerte correct op te stellen en dus voor de door
hem gemaakte fouten. In die context moet de beweerde materiële fout – in
wezen een verschrijving bij de materiële verrichtingen die gepaard gaan
met het opstellen van de offerte – dan ook een onbetwistbaar en zeer apert
karakter moet hebben.”
Zij herhaalt dat de bewering in het gunningsverslag, dat het
verkeerd plaatsen van een komma een materiële fout is, niet wordt gestaafd.
Voorts stelt zij:
“De nadere toelichting dan wel het Excel-bestand, dat niet bij het verslag
van 9 januari 2024 (noch bij de uiteindelijke beslissing) gevoegd was, maar
slechts post factum werd meegedeeld, tonen evenmin aan dat het om een
loutere kommafout zou gaan die voor verbetering in aanmerking kwam.
Bovendien blijkt hier evenmin uit dat de betrokken posten samen ca. 12%
van de ramingsprijs zouden uitmaken en ca. 14% van het getrimd
gemiddelde. Dit wordt niet zo aangegeven in het Excel-bestand. Hierin
wordt enkel gesproken van de ‘afwijking (van de inschrijving) t.o.v.
raming’ , de ‘afwijking (van de inschrijving) t.o.v. gemiddelde’ en de
‘afwijking (van de inschrijving) t.o.v. het getrimd gemiddelde’, zowel voor
en na verbetering. Dit bestand kan dan ook niet nuttig worden aangewend
als onderliggende motivering voor de verklaringen in het verslag van
nazicht van [de] offertes. […]
De motivering vermeld in het verslag van nazicht van [de] offertes wordt
aldus niet bevestigd door de (beweerde) onderliggende stukken.
[…] Noch uit het verslag van nazicht van [de] offertes, noch uit het
Excel-bestand blijkt dat is gepeild naar de werkelijke bedoeling van de
inschrijver. Zo blijkt niet dat er een globale analyse is geweest van de
offerte of dat deze offerte is vergeleken met andere offertes of marktprijzen.
In die omstandigheden is kennelijk onzorgvuldig dat aan de inschrijver niet
werd gevraagd om zijn offerte te verduidelijken.
Dit geldt des te meer nu de prijs het enige gunningscriterium betreft en er
sprake is van een klein verschil tussen de eerste en de tweede
gerangschikte. Bovendien blijkt de betrokken post 2,49% van het
inschrijvingsbedrag uit te maken, hetgeen een niet onbelangrijk aandeel
betreft.”
De
verzoekende
partij
herhaalt
voorts
dat
de
inschrijvingsprijzen door de ontwerper eenzijdig en zonder uitleg werden
gewijzigd. Zij vervolgt:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-19/28
“De prijzen na opening zijn deze die voorkomen in de inschrijvingen. De
ontwerper doet dan een rekenkundige controle. De inschrijvingsprijs van de
verzoekende partij blijft hierna ongewijzigd, maar deze van Vuylsteke
-Eiffage (d.i. de uiteindelijke begunstigde) wordt aanzienlijk verhoogd ten
opzichte van de offerte bij opening:
[… ]
In de finale rangschikking verandert dat bedrag dan weer voor alle
inschrijvers, waardoor de totale offerteprijs van Vuylsteke - Eiffage boven
het inschrijvingsbedrag na opening van de verzoekende partij komt te
liggen (!).
[…]
Tenslotte verschilt het finale gunningsbedrag (6.600.121,26 euro) nog van
het bedrag vermeld in de ‘finale rangschikking’ (6.613.892,64 euro), zonder
dat dit wordt gemotiveerd.
[…]
Nochtans blijkt uit hetzelfde verslag van nazicht van offertes dat ‘de
gecorrigeerde nagerekende hoeveelheden en/of leemtes’ reeds werden
verrekend in de finale rangschikkingstabel onder ‘6. Vergelijking van de
offertes en voorstel tot gunning’. Zo wordt onder ‘5.2.3 nazicht van de
opmerkingen’, respectievelijk ‘5.2.4 nazicht van de leemtes en
hoeveelheidswijzigingen’ verwezen naar onderdeel ‘6’ ‘voor de aangepaste
rangschikkingstabel van de offertes met de gecorrigeerde hoeveelheden in
min/in meer na nazicht van de opmerkingen en leemtes’.
Er blijkt aldus geen enkele verklaring te zijn voor het verschil tussen de
totale offerteprijs van begunstigde Vuylsteke - Eiffage, zoals vermeld in de
finale rangschikking, en het uiteindelijke gunningsbedrag.
Met dergelijk cijferwerk is de rangschikking niet gemotiveerd. Het proces
van de wijziging van de cijfers is in al zijn onderdelen niet transparant.”
Ten slotte verwijst de verzoekende partij nog naar bijlage 1 bij
het gunningsverslag van 9 januari 2024, dat betrekking heeft op de verbetering
van hoeveelheden en aanvulling van leemtes. Zij stelt:
“In voormelde bijlage wordt op geen enkele wijze aangetoond welke
bijkomende prijzen er nu worden aangerekend bij de offerteprijs van
onderneming Vuylsteke - Eiffage. Er wordt louter verwezen naar de
toepassing van een ‘leemteformule’.
Ondanks bovenstaande vaststellingen heeft de verwerende partij de in het
verslag van nazicht vastgestelde cijfers zonder meer overgenomen in haar
gunningsbesluit, zonder een eigen beoordeling te maken.
[…]
Ondanks het feit dat de zogenaamde leemtes al zouden zijn verwerkt in het
eerste bedrag (d.i. 6.613.892,64 euro), wordt aldus een verschillend
gunningsbedrag opgegeven (6.600.121,26 euro), zogezegd (opnieuw) ‘na
verwerking van de leemtes’. Dit kan duidelijk niet kloppen. Desondanks
wordt dit zomaar door de verwerende partij overgenomen.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-20/28
Beoordeling
Wat de vaststelling van de materiële fout betreft
19.
Op grond van artikel 34, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing
2017 verbetert de aanbestedende overheid “rekenfouten en zuiver materiële fouten
in de offertes”. Met “zuiver materiële fouten” wordt in principe een verschrijving
of een vergissing bedoeld, begaan bij de materiële verrichtingen die gepaard gaan
met het opstellen van een offerte zoals het uitschrijven, invullen en overbrengen
van cijfergegevens. Het betreft dus fouten waaromtrent er nauwelijks discussie is.
Omdat de verbetering van een ontdekte materiële fout een
afwijking inhoudt van het beginsel van de onveranderlijkheid van de offertes na
het indienen ervan, moet het begrip “zuiver materiële fouten in de offertes”
weliswaar strikt worden geïnterpreteerd. Het lijkt evenwel niet vereist dat de
verschrijving of vergissing noodzakelijk moet blijken uit de offerte zelf. Essentieel
lijkt wel dat de vergissing duidelijk tot gevolg heeft dat een resultaat in de offerte
wordt bereikt dat in strijd is met “de werkelijke bedoeling” van de inschrijver.
Bij het beoordelen of er sprake is van een zuiver materiële fout in
de zin van het voormelde artikel 34, § 2 beschikt de aanbestedende overheid over
een beoordelingsruimte om uit te maken of, in het licht van de omstandigheden, het
al dan niet aannemelijk is dat er sprake is van een dergelijke fout en of al dan niet
duidelijk is wat de werkelijke bedoeling van de inschrijver was bij het begaan van
de fout. Het komt daarbij niet aan de Raad van State toe om een eigen beoordeling
in de plaats van deze van het bestuur te stellen. Hij mag desgevraagd wel nagaan of
de beslissing op in rechte en in feite aanvaardbare motieven is gesteund en of deze
voortvloeien uit een zorgvuldig onderzoek, en of deze beoordeling binnen de
perken van de redelijkheid blijft.
Luidens het gunningsverslag heeft de verwerende partij een
materiële fout in de offerte van de nv Vuylsteke - Eiffage vermoed na vergelijking
van de eenheidsprijzen opgegeven voor post 54.32, enerzijds met de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-21/28
eenheidsprijzen in de raming, en anderzijds met de eenheidsprijzen hiervoor
opgegeven door de andere inschrijvers, aan de hand van het zogenaamd “getrimd
gemiddelde”. Aangezien de totaalprijs voor deze post 54.32 in de offerte van de
nv Vuylsteke -Eiffage ongeveer 12 % bedroeg van de raming, en ongeveer 14 %
van het getrimde gemiddelde, is het luidens het gunningsverslag duidelijk dat deze
cijfers niet kloppen en de inschrijver de komma verkeerd heeft geplaatst.
De Excel-tabel die met een e-mailbericht van 1 februari 2024 aan
de verzoekende partij werd bezorgd, lijkt deze vaststelling te bevestigen. Daaruit
blijkt dat de totaalprijs voor post 54.32 in de offerte van de nv Vuylsteke - Eiffage
88 % lager ligt ten opzichte van de ramingsprijs en 87 % lager ten opzichte van het
gemiddelde en het getrimde gemiddelde. Na de verbetering door het verplaatsen
van de komma, ligt de totaalprijs voor de betrokken post 16 % hoger ten opzichte
van de ramingsprijs, 8 % hoger dan het gemiddelde en 6 % hoger ten opzichte van
het getrimde gemiddelde. De verwerende partij merkt in haar nota terecht op dat
daardoor de afwijkingen ten opzichte van de raming en de gemiddelde prijzen
“normaal” zijn.
Zoals de verzoekende partij zelf stelt, mag een materiële fout
worden afgeleid uit een globale lezing van de betrokken offerte of uit de
vergelijking met de andere inschrijvers. Uit de voornoemde Excel-tabel blijkt
inderdaad dat de prijsverschillen apert zijn. Uit de ‘Vertrouwelijke vergelijkende
tabel’, vertrouwelijk stuk dat de Raad van State heeft kunnen inzien, blijkt uit de
vergelijking van de grootte-orde van de cijfers des te meer dat een materiële fout
lijkt te zijn gebeurd door het verkeerd plaatsen van een komma.
De omstandigheid dat de voornoemde vergelijkende tabellen
post factum zouden zijn opgemaakt, lijkt op het eerste gezicht niet relevant te zijn.
De inhoud van deze tabellen bevestigt het motief dat reeds in het gunningsverslag
wordt weergegeven.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-22/28
Ook de vraag of post 54.32, die 2,49 % uitmaakt van de totaliteit
van alle posten, al dan niet als een verwaarloosbare post moet worden beschouwd,
lijkt in de voornoemde context op het eerste gezicht niet relevant.
Voor zover de verzoekende partij ter terechtzitting voor het eerst
erop wijst dat blijkens stuk 12 ‘Niet-vertrouwelijke vergelijkende tabel’, de
eenheidsprijs opgegeven door de nv Vuylsteke - Eiffage voor post 54.32.14.1, na
de doorgevoerde verbetering, een afwijking van 827 % ten opzichte van de raming
vertoont, is deze kritiek laattijdig aangevoerd en dus niet ontvankelijk. Zij had
immers reeds bij het indienen van haar verzoekschrift in zaak I kennis van dit stuk
waarin dit percentage wordt weergegeven.
Ten overvloede lijkt op het eerste gezicht te moeten worden
afgeleid dat de prijs die voor die subpost door de nv Vuylsteke - Eiffage was
opgegeven, inderdaad ten onrechte lijkt te zijn verbeterd. Zoals de verwerende
partij evenwel terecht in haar nota als exceptie opwerpt ten aanzien van alle
verbeteringen, zou de offerteprijs van de gekozen inschrijver zonder deze
verbeteringen “in méér” nog goedkoper zijn geweest, zodat de verzoekende partij
geen belang heeft bij deze kritiek. Voor zover de verzoekende partij voor het eerst
ter terechtzitting stelt dat, als er geen sprake is van een materiële fout, er dan sprake
is van abnormale prijzen en een prijsonderzoek had dienen te gebeuren, is ook dit
argument laattijdig aangevoerd en bijgevolg niet ontvankelijk.
Uit wat voorafgaat volgt dat, anders dan de verzoekende partij
stelt, het vermoeden van een materiële fout, die aanleiding heeft gegeven tot de
verbetering van de offerte van de nv Vuylsteke - Eiffage door het vermenigvuldigen van de eenheidsprijzen van post 54.32 met factor 10, zoals gemotiveerd
in het gunningsverslag, lijkt te worden bevestigd in de “onderliggende stukken”.
De verwerende partij maakt voorts aannemelijk dat zij de
nv Vuylsteke - Eiffage hierover niet diende te bevragen, “omdat de kommafout zo
apert was”.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-23/28
Wat de opeenvolgende offertebedragen betreft
Volgens de verzoekende partij werden de inschrijvingsprijzen
eenzijdig en zonder uitleg gewijzigd. Zij benadrukt dat in de finale rangschikking
het offertebedrag voor alle inschrijvers opnieuw wijzigt, waardoor de totale
offerteprijs van de nv Vuylsteke - Eiffage zelfs boven het inschrijvingsbedrag na
opening van de verzoekende partij komt te liggen.
De verwerende partij lijkt op het eerste gezicht te kunnen worden
bijgevallen waar zij stelt dat in het gunningsverslag de opeenvolgende stappen in
de beoordeling van de offertes zijn gevolgd, zoals bepaald in “de regelgeving op de
overheidsopdrachten”.
In een eerste stap worden de offertebedragen genoteerd bij
opening van de offertes.
In een tweede stap worden de bedragen genoteerd na onderzoek
van de rekenkundige en materiële fouten. In de offerte van de nv Vuylsteke Eiffage lijkt daarbij terecht, zoals hoger beoordeeld (overweging 20), een materiële
fout te zijn verbeterd. Blijkens het gunningsverslag, onder punt 5.2.2 ‘rekenkundig
nazicht’, worden daarbij ook rekenfouten en materiële fouten in de offertes van de
andere inschrijvers verbeterd.
In een derde stap worden de offertebedragen aangepast, na
verbetering en, in voorkomend geval, na aanvaarding van de hoeveelheden en
leemtes die door de inschrijvers overeenkomstig artikel 79, § 2, van het koninklijk
besluit plaatsing 2017 zijn opgegeven, namelijk voor 1° de fouten die de
inschrijver ontdekt in de forfaitaire hoeveelheden, 2° de fouten die de inschrijver
ontdekt in de vermoedelijke hoeveelheden waarvoor de opdrachtdocumenten een
dergelijke verbetering toelaten en op voorwaarde dat de voorgestelde verbetering
minstens tien percent in meer of in min van de hoeveelheid van de post in kwestie
bedraagt, en 3° de leemten in de samenvattende opmeting of inventaris. Deze
verbeteringen zijn opgelijst in bijlage 1 ‘Nazicht van de offertes’ opgesteld door
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-24/28
het architectenbureau en gevoegd bij het gunningsverslag. De verzoekende partij
voert tegen de aldaar gemaakte opmerkingen geen enkele kritiek aan. Zij lijkt
eraan voorbij te gaan aan artikel 86 van het koninklijk besluit plaatsing 2017
waarin de wijze wordt omschreven waarop de aanbestedende overheid met de
verbeteringen (verhoging of verlaging van de hoeveelheid) en leemten moet
omgaan, en die de verwerende partij te dezen op het eerste gezicht lijkt te hebben
toegepast.
Deze stappen hebben geleid tot de finale rangschikking van de
offertes. De verwerende partij maakt in haar nota aannemelijk dat het bedrag van
de offerte van Vuylsteke - Eiffage in deze finale rangschikking niet overeenstemt
met het uiteindelijke gunningsbedrag aangezien, overeenkomstig artikel 86, §1,
van het koninklijk besluit plaatsing 2017, voor de rangschikking de door de
aanbestedende overheid aanvaarde vermindering van hoeveelheden enkel worden
toegepast op de offerte van de inschrijver die de vermindering heeft voorgesteld
terwijl voor het bepalen van het gunningsbedrag daarentegen alle door de
inschrijvers voorgestelde verminderingen wel dienen te worden verrekend. Het
zijn immers deze hoeveelheden die werkelijk zullen worden uitgevoerd en door de
verwerende partij zullen worden betaald.
De verwerende partij lijkt op het eerste gezicht terecht te stellen
dat het offertebedrag van de verzoekende partij op geen enkel moment de laagste is
geweest. De offertebedragen die telkens op een ander moment in de procedure
worden vastgesteld, kunnen uiteraard niet met elkaar worden vergeleken, zoals de
verzoekende partij doet.
Conclusie
Uit al het voorgaande volgt op het eerste gezicht dat de
verzoekende partij niet aantoont dat de bestreden beslissing niet afdoende zou zijn
gemotiveerd of met schending van artikel 34 van het koninklijk besluit plaatsing
2017 zou zijn genomen. Wat de aangevoerde schending van de formele
motiveringsplicht betreft, geput uit de motiveringswet en artikel 4 van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-25/28
rechtsbeschermingswet, lijkt het middel op het eerste gezicht niet ontvankelijk,
nu niet blijkt dat of hoe de verzoekende partij te dezen nog nader ingelicht had
moeten worden dan zij te dezen reeds is geweest.
De verzoekende partij voert in het tweede middel de schending
aan van nog andere bepalingen van de rechtsbeschermingswet, van het
gelijkheids- en transparantiebeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, maar in de
toelichting besteedt zij hieraan geen bijzondere aandacht. Er dient dan ook niet
nader op die andere bepalingen en beginselen te worden ingegaan.
28.
Gelet op het feit dat de in het middel aangevoerde kritieken niet
ernstig worden bevonden, komt een onderzoek van en een uitspraak over het
belang bij het middel, zoals in meerdere excepties opgeworpen door de
verwerende partij, als overbodig over.
IX. Besluit
29.
Geen van beide middelen is ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en de vordering tot het horen
opleggen van voorlopige maatregelen onder verbeurte van een dwangsom worden
dan ook verworpen.
BESLISSING
- De zaken A. 241.091/XII-9463 en A. 241.290/XII-9.468 worden gevoegd,
wat de vorderingen tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid
betreft.
- De Raad van State verwerpt de vorderingen.
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vorderingen tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht
van 400 euro, een bijdrage van 48 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van
1540 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-26/28
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-27/28
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op dertien maart tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Patricia De Somere,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Greta Scheveneels,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Greta Scheveneels
Patricia De Somere
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.116
XII-9463-9468-28/28
