## I. Identification de la décision officielle Décision commentée : **Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-03-20, n° ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.205** ([Source officielle](https://juportal.just.fgov.be/content/ViewDecision.php?id=ECLI%3ABE%3ARVSCE%3A2024%3AARR.259.205&lang=fr)). ## II. Motifs et texte intégral de la juridiction Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.205 (2024-03-20) Samenvatting (NL) : Arrest nr 259.205 van 20 maart 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Vernietiging --- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIIe KAMER ARREST nr. 259.205 van 20 maart 2024 in de zaak A. 233.505/XII-9076 In zake : de GmbH EQOS ENERGIE DEUTSCHLAND, vennootschap naar Duits recht bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Joris Wouters kantoor houdend te 2600 Antwerpen Borsbeeksebrug 36 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen : de VLAAMSE VERVOERMAATSCHAPPIJ DE LIJN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Jens Debièvre en Matthias Castelein kantoor houdend te 1000 Brussel Havenlaan 86 C b 113 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep 1. Het beroep, ingesteld op 26 april 2021, strekt tot de nietigverklaring van de beslissing van de raad van bestuur van de Vlaamse Vervoermaatschappij (VVM) De Lijn van 24 februari 2021 waarbij de opdracht voor werken met als voorwerp ‘Raamovereenkomst voor kabel- en bovenleidingswerken voor het Antwerpse tramnet’ wordt gegund aan de tijdelijke maatschap (tm) Antwerpen Boven en niet aan de verzoekende partij. II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.205 XII-9076-1/45 Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een verslag opgesteld. De verzoekende partij heeft een verzoek tot voortzetting van het geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende partij heeft een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 5 december 2023. Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht. Advocaat Geert Van Engelgem, die loco advocaat Joris Wouters verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaten Jeffrey Roegiers en Brecht Plessers, die loco advocaten Jens Debièvre en Matthias Castelein, verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met dit arrest andersluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor werken uit met als omschrijving ‘Raamovereenkomst voor kabel- en bovenleidingswerken voor het Antwerpse tramnet’. Er wordt gekozen voor de onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging overeenkomstig artikel 124, § 1, (lees: artikel 120, § 1) van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.205 XII-9076-2/45 (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), bepaling die geldt voor de “speciale sectoren”. Voorafgaand heeft de verwerende partij, bij beslissing van 19 oktober 2011, de studieopdracht voor de aanpassingswerken aan het tractienet in Antwerpen toegewezen aan de nv Technum - Tractebel Engineering (hierna: Tractebel). Deze studieopdracht omvat, luidens de algemene beschrijving ervan, het volledige traject van conceptstudie tot en met medewerking bij de definitieve oplevering, waaronder inbegrepen het verlenen van bijstand aan de VVM De Lijn bij de aanbesteding, de beoordeling van de offertes, het opvolgen van de werven, het bijwonen van werfvergaderingen en de algemene begeleiding tot en met de definitieve oplevering van de werken. In uitvoering hiervan heeft Tractebel in een eerste fase een voorontwerpstudie gemaakt, en in een tweede fase een ontwerpstudie bestaande uit alle tekeningen en studieplannen, een bestek met de administratieve en technische bepalingen, een beschrijvende opmeting, een samenvattende meetstaat en een model van inschrijving. De derde fase van de studieopdracht omvat de technische bijstand aan de VVM De Lijn bij de aanbesteding, waarbij de taak van het studiebureau onder meer erin bestaat om “[b]innen de 30 dagen na het indienen van de finale dossiers een vergelijkende analyse te maken van alle aanbiedingen en een rapport hierover op te stellen. Het rapport bevat een gemotiveerd advies omtrent de keuze van de inschrijvers, met inbegrip van de studie en een op puntstelling van suggesties of varianten in voorkomend geval en dit op technisch en economisch gebied. Indien nodig wordt de termijn verlengd met de periode die nodig is om bijkomende verantwoordingen op te vragen door het bestuur van de VVM De Lijn.” 3.2. De opdracht voor werken wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 13 januari 2020 en in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie van 17 januari 2020, met rectificatiebericht op respectievelijk 12 en 17 februari 2020. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.205 XII-9076-3/45 3.3. Twee ondernemingen, de verzoekende partij en de tm Antwerpen Boven, dienen een kandidatuur in. In een selectieverslag van 13 maart 2020 wordt geconcludeerd dat de twee kandidaten voldoen aan de gestelde criteria en wordt voorgesteld de onderhandelingen met hen op te starten. Dit selectieverslag wordt opgesteld en goedgekeurd door een beoordelingscommissie, bestaande uit vier leden, waarvan twee leden optreden voor “De Lijn Antwerpen”, en twee leden voor “Tractebel”. Op 29 mei 2020 beslist de verwerende partij de twee voornoemde kandidaten te selecteren, alsook om “de gunningscriteria en de verdeling van de gewichten” goed te keuren. 3.4. In het ‘Eerste deel: Algemene Administratieve Bepalingen’ van het bestek dat op de opdracht van toepassing is, wordt het voorwerp van de opdracht als volgt omschreven: “1.02 Voorwerp van de opdracht De uit te voeren werken betreffen een raamovereenkomst voor het vernieuwen en optimaliseren van kabels en bovenleidingen van het Antwerpse tramnet. De werken betreffen hoofdzakelijk: - het voorzien van de noodzakelijke tijdelijke maatregelen voor de voedingen en het ondervangen van de bovenleidingen om de normale exploitatie te blijven garanderen - Bijplaatsen van kabels tussen tractiestations en bovenleidingsnet, incl. de nodige voedingsschakelaars en sectieschakelaars - vernieuwing van de bovenleiding en de bijbehorende masten en ophangconstructies - het uitvoeren van de nodige uitvoeringsstudies om de bovenvermelde werkzaamheden mogelijk te maken - de opdracht kan gespreid uitgevoerd worden over verschillende locaties.” In punt 1.05 ‘Gunningscriteria van de opdracht (art. 85 KB Plaatsing)’ worden de gunningcriteria en hun weging bepaald als volgt: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.205 XII-9076-4/45 “ 1) Gunningcriterium: prijs 2) Gunningcriterium: Plan van aanpak voor het opmaken van de uitvoeringstudie voor kabelwerken en het vernieuwen van bovenleidingen, in het bijzonder de uitvoering [van] het vernieuwen van bestaande bovenleidingen met behoud van de exploitatie en [...] het aanleggen van kabels op het openbaar domein. 3) Gunningcriterium: Technische waarde van het aangeboden materiaal 4) Gunningcriterium: Plan van aanpak aan de hand van een uitgewerkt voorbeeld voor het uitvoeren van de Bovenleiding voor de zone rond Berchem Station […] 5) Gunningcriterium: Plan van aanpak aan de hand van een uitgewerkt voorbeeld voor de aanleg van kabels & dossier voor aanvraag kabelaanleg voor de kabelwerken behorende tot de zone van TS111 Diksmuidelaan […] 40 pt. 20 pt. 15 pt. 15 pt. 10 pt. .” 3.5. Aan de geselecteerde ondernemingen worden het bestek en de meetstaat toegestuurd, met de uitnodiging een eerste offerte in te dienen tegen 10 juli 2020. Na een evaluatie en een voorlopige rangschikking van de offertes, getoetst aan de gunningscriteria, wordt aan de beide ondernemingen de kans geboden om, in drie onderhandelingsrondes, telkens nadere toelichtingen en verduidelijkingen te bezorgen aan de verwerende partij en een aangepaste tweede, derde en vierde (BAFO) offerte in te dienen. Tractebel verleende tijdens de drie onderhandelingsrondes technisch advies aan de verwerende partij en had ook rechtstreeks contact met de beide inschrijvers. 3.6. Een beoordelingscommissie stelt een “Aanbestedingsverslag” op. Deze commissie bestaat uit zes leden, waarvan drie leden optreden voor “De Lijn Antwerpen” (die het verslag ondertekenen op 15 februari 2021) en drie leden voor “Tractebel” (die het verslag ondertekenen op 4 februari 2021, behoudens één handtekening zonder datum). De volgende passages uit dit aanbestedingsverslag zijn te dezen relevant: “2. Bespreking en vergelijking eerste offertedossiers ingediend op 10/07/2020 ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.205 XII-9076-5/45 2.a. Rekenkundig nazicht Analyse van de opgegeven prijzen in de meetstaten van alle ingediende inschrijvingen werd uitgevoerd met eDelta. Ingediende prijzen Inschrijver TOTAAL Er 1 Eqos Energie Deutschland 83.887.024, 15 € wer 2 TM Antwerpen Boven (Fabricom nv + Van den Berg 103.215.599,11 € den nv) geen rekenkundige fouten zoals afrondingsfouten, niet opgetelde posten in de totalen, gevonden tijdens het nazicht. Na rekenkundig nazicht blijft het resultaat van de ingediende prijzen dus behouden. […] 2.d. Algemeen prijsonderzoek Onderstaande tabel geeft een opsplitsing van de ingediende dossiers per discipline werken weer, wat ons een ander inzicht geeft op de ingediende prijzen. […] Uit deze analyse blijkt dat de discipline bovenleidingswerken bij Eqos Energie Deutschland ongeveer 46% goedkoper is dan de tweede inschrijver TM Antwerpen Boven. Anderzijds stellen we vast dat de kabelwerken bij TM Antwerpen Boven globaal ongeveer 33% lager liggen dan de eerste inschrijver. Analyse van de eenheidsprijzen tussen beide aannemers geeft aan dat er redelijke verschillen zitten in bepaalde eenheidsprijzen tussen beide inschrijvers. Besluit: Er zal nadere toelichting en verduidelijking gevraagd worden aan beide inschrijvers omtrent de samenstelling van bepaalde prijzen/posten. 2.e. Beoordeling en vergelijking op basis van de gunningcriteria […] Voorlopig algemeen resultaat van de gunningscriteria voor de eerste ingediende offertes: Inschrijver 1 2 Eqos Energie Deutschland TM Antwerpen Boven (Fabricom nv + Van den Berg nv) Criterium 1 40,00 Criterium 2 7,20 Criterium 3 6,00 Criterium 4 7,50 Criterium 5 7,00 TOTAAL 32,51 12,40 3.00 9.90 2.90 60.71 67,70 Besluit: op basis van bovenstaande analyse en onduidelijkheden werd aan beide inschrijvers de kans geboden om nadere toelichtingen en verduidelijkheden te bezorgen aan De Lijn samen met een verbeterde en verhelderende offerte in die zin. 3. Bespreking en vergelijking tweede offertedossiers ingediend op 02/10/2020 ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.205 XII-9076-6/45 Naar aanleiding van een aantal onduidelijkheden vastgesteld in de eerste offertes en naar aanleiding van de besprekingen en toelichtingen tijdens de eerste onderhandelingsfase, werden beide inschrijvers gevraagd om een aangepaste prijsofferte in te dienen met uiterste datum van indienen 2 oktober 2020. Hiervoor werd een terechtwijzend bericht gepubliceerd met een aangepast bestek en meetstaat zodat dit als nieuwe basis kon dienen voor het indienen van een tweede offerte door beide inschrijvers. De vergelijking van deze 2 offertes wordt in onderstaand hoofdstuk behandeld. 3.a. Rekenkundig nazicht Analyse van de opgegeven prijzen in de meetstaten van alle ingediende inschrijvingen werd uitgevoerd met eDelta. Ingediende prijzen Inschrijver TOTAAL Er 1 Eqos Energie Deutschland 79.438.930,37 € wer 2 TM Antwerpen Boven (Fabricom nv + Van den Berg nv) 89.552.062,00 € den geen rekenkundige fouten zoals afrondingsfouten, niet opgetelde posten in de totalen, gevonden tijdens het nazicht. Na rekenkundig nazicht blijft het resultaat van de ingediende prijzen dus behouden. […] 3.d. Algemeen prij