Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483 (2024-04-16)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 259.483 van 16 april 2024 Onderwijs en cultuur - Media Beslissing
: Verwerping
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
IXe KAMER
ARREST
nr. 259.483 van 16 april 2024
in de zaak A. 239.211/IX-10.263
In zake:
de VLAAMSE RADIO- EN TELEVISIEOMROEPORGANISATIE, nv van publiek recht
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Bob Martens en Tatyana Lebedeva
kantoor houdend te 1000 Brussel
Wolstraat 70
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de VLAAMSE REGULATOR VOOR DE MEDIA
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Bart Staelens
kantoor houdend te 8000 Brugge
Gerard Davidstraat 46 bus 1
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
Het beroep, ingesteld op 30 mei 2023, strekt tot de
nietigverklaring van beslissing 2023/004 van de algemene kamer van de Vlaamse
Regulator voor de Media van 13 februari 2023, waarbij deze de Vlaamse Radioen Televisieomroeporganisatie een administratieve geldboete van 5000 euro
oplegt.
II. Verloop van de rechtspleging
De verwerende partij heeft een memorie van antwoord
ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord
ingediend.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-1/20
Eerste auditeur Alexander Van Steenberge heeft een verslag
opgesteld.
De verzoekende partij en de verwerende partij hebben een
laatste memorie ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 25 maart 2024.
Kamervoorzitter Geert Van Haegendoren heeft verslag
uitgebracht.
Advocaat Bob Martens, die verschijnt voor de verzoekende
partij en advocaat Bart Staelens, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn
gehoord.
Eerste auditeur Alexander Van Steenberge heeft een met dit
arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
Op 12 augustus 2022 ontvangt de Vlaamse Regulator voor de
Media (VRM) een klacht van een kijker over uitzendingen van de Vlaamse
Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT). De klager geeft aan dat wie de
live-uitzendingen van de VRT volgt via VRT NU – thans en hierna: VRT MAX –
meestal niet onmiddellijk kan aansluiten omdat een reclamespot van vijftien tot
twintig seconden wordt getoond. Volgens de klager is dit in strijd met het
reclameverbod voor de VRT uit artikel 50 van het decreet van 27 maart 2009
‘betreffende de radio-omroep en televisie’ (“mediadecreet”). Hij verwijst in zijn
klacht naar specifieke reclamespots.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-2/20
Op 10 oktober 2022 verklaart de VRM de klacht gegrond bij
beslissing 2022/033. Hij stelt een inbreuk vast op artikel 50 van het mediadecreet
en beslist om de VRT “hiervoor te waarschuwen” overeenkomstig artikel 228, 1°,
van het mediadecreet.
Het door verzoekster ingestelde beroep tot nietigverklaring van
deze beslissing wordt door de Raad van State verworpen bij arrest nr. 259.481
van heden.
3.2.
Op 8 december 2022 legt de onderzoekscel van de VRM een
onderzoeksrapport voor, waarin wordt vastgesteld dat nog steeds reclamespots
worden uitgezonden bij het live kijken via VRT MAX. Uit het onderzoek blijkt
dat de kijker, die heeft gekozen voor “live kijken” op VRT MAX en vervolgens
op de knop ‘live’ drukt van het programma uit het programmaschema, een
commerciële boodschap van vijftien seconden te zien krijgt, gevolgd door het
lopende programma uit het programmaschema.
3.3.
Met de thans bestreden beslissing 2023/004 van 13 februari
2023 legt de VRM verzoekster hiervoor een administratieve geldboete van 5000
euro op. De beslissing is als volgt gemotiveerd:
“16. Voor zover de VRM nog moet ingaan op de verhouding tussen
beslissing 2022/033, waartegen VRT inmiddels een annulatieberoep bij de
Raad van State heeft ingesteld, en beslissing 2022/007, herhaalt de VRM
dat beslissing 2022/033, net zoals de voorliggende zaak, handelt over
vermeende reclamespots bij de live-(televisie)-uitzendingen van VRT op
VRT MAX, en niet over (vermeende) reclamespots bij de radiouitzendingen van VRT via internet, zoals in beslissing 2022/007.
De VRM is bijgevolg van oordeel dat ook voor de feiten die in deze zaak
voorliggen de analogie met beslissing 2022/007 niet onverkort opgaat.
Artikel 50 van het Mediadecreet legt de omroeporganisatie van de
Vlaamse Gemeenschap een verbod op om reclame te brengen, behalve in
het geval van radioreclame en van reclame die gericht is op zelfpromotie.
De voorliggende zaak heeft geen betrekking op reclame bij radiouitzendingen (via internet) en uit het verweer van de VRT blijkt dat ze de
getoonde spots niet kwalificeert als zelfpromotie. De twee uitzonderingen
op het verbod voor de omroeporganisatie van de Vlaamse Gemeenschap
om reclame te brengen, zijn in deze zaak niet van toepassing. De VRM
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-3/20
dient in dit geval verder te onderzoeken of de betrokken commerciële
communicatie al dan niet als (televisie)reclame kan worden beschouwd.
[…]
17. De VRM stelt vast dat VRT in voorliggende zaak hetzelfde standpunt
blijft verdedigen zoals in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot
beslissing 2022/033. VRT herhaalt enkele grote lijnen van dat standpunt.
VRT blijft bij het standpunt dat er geen inbreuk op artikel 50 van het
Mediadecreet is gepleegd omdat de betrokken commerciële boodschappen
niet ‘in’ een lineaire omroepdienst worden uitgezonden en dus geen
reclame uitmaken in de decretale zin van het Mediadecreet.
18. Het verweer omvat geen elementen die de VRM kunnen overtuigen
van het standpunt van VRT.
De VRM blijft van oordeel dat de lineaire televisiedienst start zodra de
kijker, die op VRT MAX heeft gekozen voor ‘Live kijken’, aangeeft
‘live’ naar het programma uit het programmaschema te willen kijken door
op de daartoe voorziene knop of pijl te duwen. De VRM verwijst naar en
herhaalt haar standpunt van randnummer 20 uit beslissing 2022/033.
In zoverre VRT gevolgd moet worden in haar stelling dat VRT MAX
steeds een ‘niet-lineaire omgeving’ zou zijn waarin de kijker terecht komt,
blijkt VRT de zienswijze van de VRM wat betreft de start van de lineaire
televisiedienst, nochtans te delen. VRT geeft op de zitting zelf aan dat de
‘lineaire omgeving’ begint wanneer de kijker daar de keuze voor maakt.
VRT is het dus blijkbaar met de VRM eens dat de kijker die keuze
ontegensprekelijk maakt wanneer hij, na al gekozen te hebben voor ‘Live
kijken’, vervolgens aangeeft ‘live’ naar het programma uit het
programmaschema te willen kijken door op de daartoe voorziene knop of
pijl te duwen.
19. Uit het onderzoek blijkt dat de kijker, die heeft gekozen voor ‘live
kijken’ op VRT MAX, en vervolgens op de pijl/knop ‘live’ drukt van het
programma uit het programmaschema en dus lineair begint te kijken, een
commerciële boodschap van 15 seconden te zien krijgt, gevolgd door het
lopende programma uit het programmaschema. Dit wordt door de VRT
erkend. De lineaire omroepdienst start in dat geval met een commerciële
boodschap waarvan, gelet op het voorgaande, alleen maar kan worden
vastgesteld dat die commerciële boodschap wel degelijk in de lineaire
omroepdienst vervat zit. De commerciële boodschap wordt immers niet
eerder getoond dan alvorens de kijker de duidelijke keuze maakt om ‘live’
naar het programma uit het programmaschema te kijken door op de
desbetreffende knop/pijl te drukken.
20. Het argument dat er geen sprake kan zijn van een uitzending in een
lineaire televisiedienst omdat die commerciële boodschappen geen deel
uitmaken van een gelijktijdig door alle kijkers te bekijken
programmaschema nu de commerciële boodschappen niet aan alle kijkers
worden getoond, overtuigt geenszins.
Indien dergelijke redenering zou worden aanvaard, zou het volstaan dat
een omroeporganisatie één onderdeel niet in het programmaschema voor
de kijker zou opnemen om te vermijden dat er nog sprake zou kunnen zijn
van een lineaire uitzending of een lineaire televisiedienst. Een dergelijke
interpretatie is niet ernstig.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-4/20
Het Mediadecreet moet immers altijd gelezen worden met het oog op de
bescherming van de kijker. De VRM merkt overigens op dat de
uitzending van commerciële boodschappen, zij het reclame, of sponsoring
of zelfpromotie, nooit in het programmaschema voor de kijker is
opgenomen.
21. Voor zoveel als nodig herhaalt de VRM dat het Mediadecreet
technologieneutraal is opgesteld. Dat betekent dat het decreet geen
onderscheid maakt naargelang de technologie die wordt gebruikt om
hetzij lineair, hetzij niet-lineair te kijken, weze het via een klassiek
televisie-abonnement en televisietoestel, dan wel via het internet en een
computer, of andere.
Met andere woorden, alle kijkers die lineair kijken, moeten – ongeacht het
platform – het lineair kijken op dezelfde manier ervaren door dezelfde
beelden te zien zodra de keuze voor lineair kijken gemaakt wordt.
Of nog, zodra een kijker via VRT MAX gekozen heeft voor ‘live kijken’
en vervolgens op de pijl/knop ‘live’ drukt om het programma uit het
programmaschema te volgen, moet hij onmiddellijk het betrokken
programma kunnen volgen, net zoals de kijker met een klassiek televisieabonnement en televisietoestel.
Technologieneutraal betekent niet, zoals VRT stelt, dat er tussen lineaire
kijkers verschil gemaakt mag worden in wat die kijkers te zien krijgen
naargelang de wijze waarop die kijkers lineair kijken, enkel en alleen
omdat het Mediadecreet verschillende verplichtingen oplegt aan lineaire
en niet-lineaire uitzendingen of omroepdiensten.
22. Behalve het argument dat de commerciële boodschappen de lineaire
uitzending voorafgaan, stelt de VRM vast dat de VRT geen verweer voert
wat de andere onderdelen van de decretale definitie van reclame betreft,
noch in de schriftelijke opmerkingen, noch op de zitting.
De VRM besluit daaruit dat de VRT niet betwist, en dus van oordeel is,
dat de commerciële boodschappen wel beantwoorden aan de andere
onderdelen van die definitie. De VRM treedt dit oordeel bij.
In deze zaak gaat het immers om een audiovisuele boodschap van een
particuliere […] of publieke onderneming […] – in welke vorm dan ook
(spots variërend tussen 7 en 15 seconden) – over de uitoefening van een
commerciële, industriële, ambachtelijke activiteit of van een beroep
(respectievelijk maken van een tijdschrift, het aanbieden van bank- en
verzekeringsdiensten, de verkoop van reizen, het uitbaten van een online
winkel en het organiseren van openbare loterijen, kansspelen en alle
vormen van wedstrijden, en dit in het algemeen belang), ter bevordering
van de levering tegen betaling van goederen of diensten, met inbegrip van
onroerende goederen, rechten en verplichtingen (de kijker ertoe aanzetten
het tijdschrift […] te kopen, bankdiensten en verzekeringsproducten bij
[…] te nemen, een reis te boeken bij […], online te kopen bij […] of
producten van […] te kopen), uitgezonden tegen betaling of soortgelijke
vergoeding dan wel voor zelfpromotie (VRT erkent de boodschappen als
commerciële communicatie, waardoor aan dit onderdeel is voldaan omdat
dit ook een vereiste voor commerciële communicatie is).
Enkel het onderdeel ‘in een lineaire omroepdienst’ wordt door de VRT
betwist, maar is hierboven uitvoerig door de VRM weerlegd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-5/20
Uit het voorgaande volgt dat de commerciële boodschappen, uitgezonden
bij de livestream-televisie-uitzendingen op VRT MAX tijdens de
onderzochte periode, beantwoorden aan de decretale definitie van
reclame. Dat de VRM daarbij geen ruimere toepassing van de decretale
definitie van reclame maakt, mag blijken uit de uitgebreide motivering.
De betrokken commerciële boodschappen vallen bijgevolg onder de
verbodsbepaling van artikel 50 van het Mediadecreet en vormen geen
toegelaten andere vorm van commerciële communicatie overeenkomstig
artikel 48 van het Mediadecreet. De VRM hanteert daarbij een strikte
interpretatie van de verbodsbepaling van artikel 50 van het Mediadecreet.
De VRM is er zich van bewust dat een verbodsbepaling in het
Mediadecreet, welk het uitgangspunt van dat decreet ook mag zijn, altijd
en onder alle omstandigheden strikt dient te worden geïnterpreteerd, zoals
hij ook in voorliggende zaak doet.”
IV. Onderzoek van het enige middel
Uiteenzetting van het middel
Het middel wordt afgeleid uit een schending van de artikelen
48 en 50 van het mediadecreet, het legaliteitsbeginsel, de artikelen 2 en 3 van de
wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de
bestuurshandelingen’, “meerdere beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder
het
zorgvuldigheids-,
rechtszekerheidsbeginsel”,
het
gelijkheids-,
alsook
“het
beginsel
het
van
vertrouwens-
en
de
van
vrijheid
ondernemerschap, c.q. de vrijheid van handel en ondernemen”:
“Doordat verwerende partij in de bestreden beslissing verkeerdelijk een
inbreuk vaststelt in hoofde van verzoekende partij op grond van artikel 50
van het Mediadecreet, om reden dat verzoekende partij reclame zou
hebben gebracht in een lineaire televisiedienst, c.q. voorafgaand aan de
live-televisie-uitzendingen via VRT MAX, dat verboden zou zijn (quod
non);
Terwijl de commerciële boodschappen van 15 seconden die worden
vertoond voordat de verbinding wordt gemaakt met de live-televisieuitzendingen via VRT MAX, een nieuwe vorm van commerciële
communicatie betreffen, waardoor het reclameverbod uit artikel 50 van
het Mediadecreet niet van toepassing is;
En terwijl het legaliteitsbeginsel bepaalt dat elk overheidsoptreden een
juridische grondslag dient te hebben, alsook dat dit moet worden
uitgeoefend onder de voorwaarden en op de wijze bepaald door de wet,
c.q. het decreet;
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-6/20
En terwijl de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de
uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen overheidsinstanties
verplichten om beslissingen te voorzien van een motivering die
draagkrachtig en pertinent is;
En terwijl overheidsinstanties pas na een behoorlijk onderzoek van de
zaak en met kennis van alle relevante gegevens een zorgvuldige beslissing
kunnen nemen, rekening houdende dat de toepassing van het recht daarin
voorzienbaar en toegankelijk moet zijn, daarin geen afbreuk kan worden
gedaan aan de vrijheid die aan iedere onderneming toekomt voor de
uitoefening van haar activiteiten (tenzij voorzien bij wet of
overeenkomst), alsook dat dit niet leidt tot discriminatie;
Zodat de in dit middel aangehaalde bepalingen en beginselen zijn
geschonden.”
Verzoekster herinnert aan het onderscheid in het mediadecreet
tussen lineaire en niet-lineaire televisiedienst. Overeenkomstig artikel 2, 37°, van
het
mediadecreet
heeft
zij
telkens
een
verschillende
redactionele
verantwoordelijkheid al naargelang de aard van de aangeboden televisiedienst,
namelijk de uitoefening van effectieve controle op de keuze van programma’s en
de organisatie ervan in hetzij een chronologisch schema, in geval van lineaire
televisiediensten, hetzij een catalogus, in geval van niet-lineaire televisiediensten.
Dit betreft het onderscheidend criterium tussen lineaire en niet-lineaire
televisiediensten. Het gebruik van commerciële communicatie door verzoekster
wordt op verschillende wijze geregeld voor lineaire en niet-lineaire
televisiediensten, waardoor de kwalificatie van een televisiedienst als lineair of
niet-lineair noodzakelijk is om na te gaan of het reclameverbod uit artikel 50 van
het mediadecreet van toepassing is.
Verzoekster onderstreept onder verwijzing naar de Europese
regelgeving dat “het principe van ‘liberalisering/ flexibilisering/ versoepeling’ als
uitgangspunt geldt van het Mediadecreet”.
De VRM besliste ten onrechte, aldus verzoekster, dat de
commerciële boodschappen of “videoadvertenties” van vijftien seconden die
worden vertoond op VRT MAX voorafgaand aan de verbinding met een lineaire
televisie-uitzending, een vorm van reclame betreffen, aldus behoren tot de
lineaire televisiedienst en derhalve verboden zijn op grond van artikel 50 van het
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-7/20
mediadecreet. De verwerende partij meent “volstrekt foutief” dat het louter
aanklikken van de knop ‘Live kijken’ op de website VRT MAX, de kijker doet
begeven in een lineaire omgeving, waardoor enige commerciële boodschappen
die zich vanaf dan vertonen, moeten worden getoetst aan het reclameverbod
vervat in artikel 50 van het mediadecreet.
Verzoekster argumenteert dat de commerciële communicatie in
kwestie niet wordt vertoond “in” een lineaire omroepdienst. De boodschappen
van vijftien seconden die worden afgespeeld voorafgaand aan de verbinding met
de live-televisie-uitzendingen via VRT MAX, worden immers niet aan alle
kijkers van die live-televisie-uitzendingen getoond, maar uitsluitend aan de
individuele gebruikers van VRT MAX die “op dat ogenblik” te kennen geven dat
zij willen overschakelen naar de lineaire televisiedienst. De redactionele
verantwoordelijkheid voor de uitzending van deze commerciële boodschappen
ligt daarom uitsluitend bij verzoekster als aanbieder van de niet-lineaire
televisiedienst – aangezien zij enkel beslist om in deze online-omgeving
commerciële boodschappen te vertonen – die evenwel niet is beperkt door of
onderworpen aan het reclameverbod.
Daarbij maakt verzoekster een vergelijking tussen drie
categorieën kijkers, zoals verduidelijkt in volgend voorbeeld. Om 13.00 uur
wordt de situatie vergeleken tussen de “bestaande kijker” die al sinds 11.00 uur
de lineaire televisiedienst ‘één’ via VRT MAX volgt, de “abonnementskijker” die
via een televisieabonnement bij een dienstenverdeler kijkt, en de “inschakelende
kijker” die via VRT MAX verbinding maakt met de lineaire televisiedienst ‘één’.
Alleen de inschakelende kijker ziet op dat moment de commerciële boodschap,
die geen deel uitmaakt van het programmaschema voor de bestaande kijker of de
abonnementskijker. Deze boodschap wordt dus niet gelijktijdig aan alle kijkers
aangeboden als onderdeel van het lineaire televisie-uitzendschema. De
commerciële boodschappen die voorafgaan aan de live-televisie-uitzendingen via
VRT MAX kunnen niet worden beschouwd als onderdeel van een lineaire
televisiedienst volgens artikel 2, 21°, van het mediadecreet. Daarom vallen ze ook
niet onder de definitie van ‘reclame’ zoals omschreven in artikel 2, 35°, van het
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-8/20
mediadecreet en kunnen ze niet verboden worden door artikel 50 van het
mediadecreet.
Verzoekster beschrijft vervolgens de werking van het platform
voor de “inschakelende kijker”. Bij het aanklikken van de knop ‘Live kijken’ op
de website ‘www.vrtmax.be’ belandt de kijker op het volgende scherm, zonder
dat er op dat ogenblik al een videofragment afspeelt en zonder dat er dan al
verbinding wordt gemaakt met de livestream. Daarbij wordt de kijker de
mogelijkheid geboden om, alvorens de livestream te bekijken, te kiezen tussen de
televisiezenders of ook, in de plaats van de livestream, te kiezen om programma’s
die nog lineair moeten worden uitgezonden afzonderlijk en op individueel
verzoek te bekijken (zonder daarvoor de livestream te moeten aanzetten). Dit
toont volgens verzoekster aan dat de kijker zich tot dan nog steeds in een nietlineaire omgeving bevindt, aangezien hij de keuzemogelijkheid behoudt om
ofwel het programmaschema te bekijken dat werd bepaald door een lineaire
televisiezender, ofwel op zijn individueel verzoek bepaalde programma’s af te
spelen,
die
ter
beschikking
worden
gesteld
als
onderdeel
van
de
programmacatalogus van de niet-lineaire televisiedienst VRT MAX. Indien de
kijker vervolgens beslist om de livestream aan te zetten, krijgt hij eerst een
commerciële boodschap van vijftien seconden, alvorens de verbinding wordt
gemaakt met de live-televisie-uitzending, aangeduid met “Ad” en een aflopende
timer. Pas nadat de commerciële boodschap een einde neemt, wordt de
verbinding met de live-televisie-uitzending gemaakt, die de inschakelende kijker
toelaat om de lineaire televisiedienst te bekijken, waarvan de inhoud – pas vanaf
dan – voor iedere kijker dezelfde is.
Iedere redelijke en zorgvuldige kijker kan niet anders dan
vaststellen dat de lineaire verbinding pas wordt gemaakt nadat de commerciële
boodschappen aflopen, zoals aangetoond met de aanduiding ‘Live’ en met een
rood pulserende stip. De lineaire live-televisie-uitzending vangt pas aan nadat de
commerciële boodschap werd afgespeeld en dus niet met het louter klikken op
“Live kijken”, zoals de verwerende partij foutief beweert.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-9/20
Tot op het ogenblik dat er sprake is van een gelijktijdige
uitzending van een lineaire televisiedienst op haar digitale platformen en de
reguliere,
lineaire
televisiezenders,
is
verzoekster
zodoende
uitsluitend
redactioneel verantwoordelijk als aanbieder van niet-lineaire televisiediensten
voor de inhoud die de kijkers te zien krijgen op haar digitale platformen. Enige
verplichtingen die zij daarbij in acht moet nemen op grond van het mediadecreet
dienen hierdoor dan ook bij voorbaat van toepassing te zijn in het kader van de
uitzending van niet-lineaire televisiediensten.
Ondergeschikt onderstreept verzoekster dat niet alleen aan de
“bestaande kijker” en de “inschakelende kijker” van VRT MAX een commerciële
boodschap worden vertoond, maar dat ook alle andere kijkers of gebruikers van
dat platform bij gebruik van het platform een commerciële boodschap zien
voorafgaand aan het (her)bekijken van niet-lineaire televisie- of radiodiensten.
Op die manier worden de gebruikers van VRT MAX op eenzelfde wijze
behandeld en krijgen zij op dezelfde wijze toegang tot het beschikbare aanbod op
dit platform, ongeacht of dit betrekking heeft op lineaire dan wel niet-lineaire
uitzendingen. De commerciële boodschappen kunnen daarom niet anders worden
beschouwd dan als toebehorend of deel van het aanbod van dat platform. Aldus
kan hierdoor zelfs worden gesteld dat de uitzending van deze commerciële
boodschappen of “videoadvertenties” eigen is aan online, niet-lineaire platformen
die uitzendingen op aanvraag aanbieden in een onlineomgeving – zoals VRT
MAX – aangezien deze (nieuwe) vorm van commerciële communicatie slechts
met de opkomst van dergelijke online platformen mogelijk is en bestaat.
Verzoekster ziet steun voor haar zienswijze in de mededeling
van de Europese Commissie van 7 juli 2020 omtrent de mogelijkheid om
inkomsten
te
verwerven
met
pre-,
mid-
of
post-rolls
voor
online
(video)platformen. Zij verwijst eveneens naar de digitaledienstenverordening
(verordening (EU) 2022/2065 van 19 oktober 2022 van het Europees Parlement
en de Raad ‘betreffende een eengemaakte markt voor digitale diensten en tot
wijziging van Richtlijn 2000/31/EG’) waarin de Europese regelgever voor het
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-10/20
eerst gewag maakt van onlinereclame als een onderscheiden vorm van
commerciële communicatie.
De commerciële boodschappen die op VRT MAX worden
vertoond, vertegenwoordigen een nieuwe vorm van commerciële communicatie
waarvoor het mediadecreet geen specifieke regeling heeft. Hierdoor behoudt
verzoekster de vrijheid om te beslissen hoe zij deze nieuwe vorm van
commerciële communicatie uitzendt, opneemt of exploiteert, in overeenstemming
met artikel 48 van het mediadecreet. Doordat de bestreden beslissing getuigt van
een verruimde toepassing van het reclameverbod uit artikel 50 van het
mediadecreet, ondanks de duidelijke en voorzienbare afbakening van dit verbod,
schendt de verwerende partij het legaliteitsbeginsel.
De betwiste beslissing mist volgens verzoekster een duidelijke
en correcte grondslag waarin wordt gesteld dat de commerciële boodschappen
van vijftien seconden vóór live-televisie-uitzendingen via VRT MAX als lineair
kunnen worden beschouwd. De verwerende partij vergelijkt dit met het starten
van lineaire televisie via een klassieke televisie, maar er ontbreekt een juridische
of feitelijke basis voor deze classificatie. Volgens het mediadecreet hangt de
classificatie van een lineaire of niet-lineaire tv-dienst af van de redactionele
verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie, zoals het beslissingsrecht over
het programmaschema. Het decreet voorziet niet dat ‘lineair’ kan worden afgeleid
uit chronologie. De beslissing mist zo een juridische en feitelijke basis, wat leidt
tot een ernstige beoordelingsfout en schending van de formelemotiveringswet, die
een draagkrachtige en pertinente motivering vereist. Verzoekster verwijst in dit
verband naar beslissing 2022/007 van de VRM van 14 maart 2022.
Tot slot leidt de ongeoorloofde, verruimde toepassing van de
verbodsbepaling uit artikel 50 van het mediadecreet ook tot een schending van
het fundamenteel beginsel van de vrijheid van ondernemerschap, alsook van het
beginsel van de vrijheid van handel en ondernemen, respectievelijk vervat in
artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel
II.2 van het Wetboek Economisch Recht. De mogelijkheden voor verzoekster om
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-11/20
haar activiteiten uit te oefenen worden begrensd, zonder dat hiervoor een
wettelijke grondslag bestaat en zonder dat dergelijke begrenzing op enige andere
wijze wordt verantwoord of gerechtvaardigd. Niet alleen wordt de vrijheid
beperkt waartoe iedere onderneming is gerechtigd, waaronder ook een publieke
omroeporganisatie zoals verzoekster, “maar begeeft verwerende partij zich op die
manier op het vaarwater van de decreetgever, wat zonder meer verboden is”.
Om na te gaan of het reclameverbod van toepassing is op de
betrokken commerciële boodschappen uitgezonden via VRT MAX, vereist een
correcte toepassing van het mediadecreet dat er eerst wordt nagegaan tot welke
“omroepdienst” – de lineaire of niet-lineaire televisiedienst – deze commerciële
boodschappen behoorden alvorens er een inbreuk op het reclameverbod had
kunnen worden vastgesteld, zo betoogt verzoekster in haar laatste memorie.
De VRM gaat er volgens haar aan voorbij dat VRT MAX een
digitaal platform is dat in zijn totaliteit dient te worden beschouwd als een nietlineaire televisiedienst. Binnen de (niet-lineaire) VRT MAX-omgeving wordt een
breed aanbod aan audiovisuele content aangeboden, een deel daarvan op lineaire
basis, een ander deel op niet-lineaire basis. Maar om doorheen dat aanbod te
navigeren is er een complex geheel van functionaliteiten en navigatiestructuren
ingebouwd, waarbij verzoekster autonoom kan beslissen hoe kort of hoe lang de
weg naar bepaalde content is, hoeveel aanbevelingen worden aangeboden aan de
gebruiker, welke mate van wegwijzering zij in dit platform verwerkt en waar
commerciële communicatie wordt ingelast. Dat past in de redactionele keuzes die
verzoekster in het kader van haar redactionele verantwoordelijkheid voor VRT
MAX als niet-lineaire dienst maakt. Verzoekster kan dan ook perfect in het kader
van haar redactionele keuze beslissen om op haar niet-lineaire platform VRT
MAX een knop te voorzien die de gebruiker wegwijs maakt naar haar lineaire
aanbod, maar daarin een tussenstop te voorzien waarbij de gebruiker wordt
geïnformeerd over het integrale aanbod dat op dat ogenblik wordt aangeboden in
het kader van haar lineaire kanalen of waarbij de gebruiker ook de mogelijkheid
wordt geboden om alternatief naar haar “on demand”-aanbod over te schakelen.
Het is verzoekster enkel verboden om in haar lineaire televisiediensten reclame
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-12/20
op te nemen. Er is geen enkele bepaling van het mediadecreet die haar aan
banden legt wat het inlassen betreft van commerciële communicatie in en rond
haar niet-lineaire (televisie)diensten.
Verzoekster wijst erop dat de gebruiker die kiest voor de
functie ‘live kijken’ op de website van VRT MAX, steeds de mogelijkheid heeft
om de live-televisie-uitzending ofwel volgens het programmaschema te bekijken,
ofwel om de live-televisie-uitzending terug te spoelen tot een eerder (reeds
uitgezonden) ogenblik, zonder dat de functie ‘live kijken’ wordt verlaten. Hoewel
de gebruiker een keuze zou hebben gemaakt om een televisie-uitzending ‘live’ te
bekijken door te klikken op de functie ‘live kijken’, zal deze gebruiker een
teruggespoelde
live-televisie-uitzending
niet
langer
volgens
het
programmaschema en dus ‘live’ bekijken via de functie ‘live kijken’. Dit toont
volgens verzoekster aan dat de keuze van de gebruiker niet bepalend kan zijn.
Beoordeling
Omroeporganisaties
zijn
luidens
artikel
48
van
het
mediadecreet “vrij in het op enige wijze uitzenden, opnemen, exploiteren en
voeren van commerciële communicatie, met uitzondering van de beperkingen en
verplichtingen, vermeld in dit decreet”.
Aan verzoekster wordt zo een aantal beperkingen opgelegd bij
artikel 50 van het mediadecreet. Van belang voor de voorliggende zaak is artikel
50, eerste lid, van het mediadecreet:
“Het is de omroeporganisatie van de Vlaamse Gemeenschap verboden
reclame te brengen, met uitzondering van radioreclame en van reclame
die gericht is op zelfpromotie.”
De boodschappen waarover de betwisting rijst, zo betwist geen
van de beide partijen, zijn commerciële boodschappen in de zin van artikel 2, 5°,
van het mediadecreet:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-13/20
“beelden, al dan niet met geluid, of geluiden die dienen om rechtstreeks of
onrechtstreeks de goederen, de diensten of het imago van een natuurlijke
of rechtspersoon die een economische activiteit verricht, te promoten.
Dergelijke beelden of geluiden vergezellen of maken deel uit van een
programma of van door gebruikers gegenereerde inhoud, tegen betaling of
een soortgelijke vergoeding of ten behoeve van zelfpromotie. Vormen van
commerciële communicatie zijn onder meer reclame, sponsoring,
telewinkelen en productplaatsing.”
Artikel 2, 35°, van het mediadecreet definieert reclame als:
“de audiovisuele of auditieve boodschap van een publieke of particuliere
onderneming of natuurlijke persoon – in welke vorm dan ook – over de
uitoefening van een commerciële, industriële, ambachtelijke activiteit of
van een beroep, ter bevordering van de levering tegen betaling van
goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en
verplichtingen, die tegen betaling of soortgelijke vergoeding dan wel voor
zelfpromotie in een lineaire omroepdienst wordt uitgezonden.”
De VRM stelt in de bestreden beslissing vast dat verzoekster de
bedoelde boodschappen niet als reclame beschouwt, maar daarbij enkel
weerspreekt dat ze “in een lineaire omroepdienst [worden] uitgezonden” en het
vervuld zijn van de overige bestanddelen van deze definitie ‘reclame’ niet
betwist. Die vaststelling bestrijdt verzoekster in huidig beroep niet.
Een
kernprincipe
van
het
mediadecreet
is
technologieneutraliteit: de onderliggende technologie mag in principe geen rol
spelen bij de interpretatie van de bepalingen.
Hoewel artikel 50, eerste lid, van het mediadecreet zelf niet
specifiek verwijst naar enige technologie, is de hiervóór aangehaalde definitie
van ‘reclame’ beperkt tot uitzendingen “in een lineaire omroepdienst”. Dit
impliceert dat als deze vorm van commerciële communicatie wordt uitgezonden
in een niet-lineaire televisiedienst, het verbod in artikel 50, eerste lid, van het
mediadecreet niet geldt. Dit wordt overigens door geen van de betrokken partijen
betwist.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-14/20
Artikel 2 van het mediadecreet bevat de volgende definitie van
een lineaire en niet-lineaire televisiedienst:
“21° lineaire televisiedienst: een lineaire audiovisuele omroepdienst, dat
is een door een omroeporganisatie aangeboden omroepdienst voor het
gelijktijdig bekijken van audiovisuele programma’s op basis van een
programmaschema;
[…]
24° niet-lineaire televisiedienst: een niet-lineaire audiovisuele
omroepdienst of audiovisuele omroepdienst op aanvraag, dat is een door
een omroeporganisatie aangeboden omroepdienst die de gebruiker de
mogelijkheid biedt om audiovisuele programma’s te bekijken op zijn
individuele verzoek en op het door hem gekozen moment op basis van een
door de omroeporganisatie geselecteerde programmacatalogus.”
Volgens artikel 2, 21°, van het mediadecreet is er sprake van
een lineaire televisiedienst als de gebruiker het uitzendschema moet volgen en
niet zelf het moment kan kiezen waarop hij het programma bekijkt. Een nietlineaire televisiedienst, zoals gedefinieerd in artikel 2, 24°, van het mediadecreet,
biedt de gebruiker daarentegen wel de vrijheid om te kiezen wanneer hij het
programma bekijkt.
Gezien het principe van technologieneutraliteit is bij de
beoordeling van het lineaire of niet-lineaire karakter van de televisiedienst de
gebruikte technologie – of dit nu een traditioneel tv-abonnement of een
streamingplatform is – niet relevant.
VRT MAX is het online streamingplatform van de VRT,
waarop zowel niet-lineaire televisiediensten als lineaire televisiediensten worden
aangeboden. Het is inzonderheid mogelijk om de uitzendingen van Eén, Canvas
en Ketnet rechtstreeks te volgen.
Om na te gaan of van een lineaire televisiedienst sprake is, is
bepalend of de gebruiker kiest om niet volgens een aangeboden catalogus, maar
rechtstreeks, dit is volgens het uitzendschema, naar een uitzending te kijken. De
technologie die wordt gebruikt – of het nu gaat om het aanklikken van een ‘live
kijken’-knop op een streamingplatform of het volgen via een traditioneel
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-15/20
televisie-abonnement of, zoals vroeger, door het opvangen van signalen via een
antenne – doet niet ter zake.
De omroeporganisatie biedt de kijker een platform aan waarop
zowel lineair als niet-lineair gekeken kan worden. Indien de gebruiker op de
website van het platform kiest om via VRT MAX rechtstreeks en gelijktijdig een
programma te bekijken, volgens het vaste uitzendschema, zijn de regels voor de
lineaire televisiedienst van toepassing en dan geldt het reclameverbod zoals
vermeld in artikel 50 van het mediadecreet.
Verzoekster
voert
een
semantische,
doch
niet
technologieneutrale discussie, wanneer zij argumenteert dat de commerciële
boodschap niet “in” de lineaire omroepdienst wordt uitgezonden.
Bezwaarlijk kan zij beweren dat de commerciële boodschap in
kwestie te typeren is als een programma dat de gebruiker op basis van een
programmacatalogus op zijn verzoek en op een zelf gekozen tijdstip wenst te
bekijken.
Zoals verzoekster zelf schrijft, is het de “inschakelende kijker”
die “beslist om de livestream aan te zetten”. Wat die kijker dan echter niét te zien
krijgt, is de livestream, maar wel een commerciële boodschap. Het mediadecreet
laat de verzoekende omroeporganisatie evenwel niet toe om zelf te bepalen
wanneer de verbinding met de live televisie-uitzending tot stand komt, wat haar
immers zou toelaten om commerciële boodschappen uit te zenden. Hierover
anders oordelen – door toe te laten de “inschakelende kijker” anders te
behandelen dan de “bestaande kijker” en de “abonnementskijker” – zou ertoe
leiden dat het reclameverbod in artikel 50, eerste lid, van het mediadecreet
volledig kan worden omzeild. Met dit argument volstaat het dan om met
bestaande of te ontwikkelen technologie de commerciële boodschap aan slechts
enkele kijkers te onttrekken, om ze de kwalificatie ‘reclame’ te ontnemen. Om bij
het voorbeeld van verzoekster te blijven, zou zij de “abonnementskijkers” geen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-16/20
commerciële boodschap als ‘reclame’ aanbieden, als zij diezelfde boodschap
maskeert voor de “bestaande kijkers” op VRT MAX.
Het argument bijvallen dat een VRT MAX kijker nog niet is
aangemeld, zou bijvoorbeeld ook betekenen dat het zou volstaan om met een
technische ingreep het aaneensluitend kijken op het platform tot een welbepaald
tijdsblok te beperken, waarna via de account opnieuw aangemeld moet worden,
om aldus onbeperkt commerciële boodschappen te mogen uitzenden telkens de
kijker weer aanmeldt.
Ten overvloede mag nog worden opgemerkt dat de spot
waarover deze zaak gaat, slechts vijftien seconden duurt. Nergens wordt evenwel
de definitie van reclame bepaald door de duur van de boodschap; verzoekster zou
dus in haar visie bij aanvang van de kijkervaring vele minuten commerciële
boodschappen mogen uitzenden en zo de bij aanvang van een programma
klassieke reclameblokken van de commerciële zenders evenaren of overtreffen.
Ten slotte merkt verzoekster op dat de kijker van VRT MAX
ook de mogelijkheid heeft op het platform om de uitzending terug te spoelen.
Welnu, ook de kijker met een traditioneel televisie-abonnement met decoder – de
“abonnementskijker” – kan het televisiebeeld stopzetten of “bevriezen” en zelfs
terugspoelen. Voor de oplossing van deze zaak hoeft niet onderzocht te worden
of zulke kijker nog lineair kijkt of niet. Het volstaat vast te stellen dat er op dit
vlak geen verschil is tussen de beide kijkers, zodat het als argument niet kan
slagen. Daarenboven betreft het argument een handeling tijdens het kijken en niet
op het ogenblik waarop de kijker zijn initiële keuze maakt en het programma
start.
De verwerende partij heeft terecht geoordeeld dat de betrokken
boodschappen getypeerd moeten worden als reclame in de zin van artikel 50,
eerste lid, van het mediadecreet, zonder daartoe de definitie van dit begrip uit te
breiden.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-17/20
Aangezien verzoekster niet de verruimde toepassing van artikel
50 van het mediadecreet aantoont, is er geen sprake van een schending van de
vrijheid van ondernemerschap, handel en onderneming zoals vervat in artikel 16
van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel II.2 van
het Wetboek Economisch Recht.
De verwijzing naar het gebruik voor pre-, mid- of post-rolls op
online video(platformen) is niet dienstig, aangezien VRT MAX zo geen platform
uitmaakt.
Zonder dat de Raad van State in deze zaak dient na te gaan in
welke mate VRT MAX onder de digitaledienstenverordening valt, toont
verzoekster niet aan dat de digitaledienstenverordening het begrip ‘reclame’ in
artikel 2, 35°, van het mediadecreet en daarmee de draagwijdte van het verbod in
artikel 50, eerste lid, van het mediadecreet (impliciet) wijzigt. Daarbij valt te
benadrukken dat de digitaledienstenverordening niet de audiovisuele media
viseert, maar de aanbieders van digitale diensten in het algemeen voor een betere
bescherming van de internetgebruikers.
Verzoekster maakt een onderscheid tussen de redactionele
verantwoordelijkheid voor de commerciële boodschappen en de redactionele
verantwoordelijkheid voor de inhoud van de live-televisie-uitzendingen. Evenwel
is niet duidelijk wat zij hiermee bedoelt, aangezien artikel 50 van het
mediadecreet niet spreekt over redactionele verantwoordelijkheid.
Verzoekster verwijst ten slotte vergeefs naar beslissing
2022/007 van de VRM van 14 maart 2022. Zoals de VRM opmerkt, betreft de
betwisting in die zaak een vorm van commerciële communicatie voor
internetradio, die van de in artikel 50, eerste lid, van het mediadecreet bedoelde
beperking is vrijgesteld. Hoe dan ook heeft een beslissing van de VRM geen
precedentwaarde, al zeker niet voor de Raad van State.
Het enige middel wordt verworpen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-18/20
BESLISSING
-
De Raad van State verwerpt het beroep.
-
De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot
nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 24
euro en een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro, die verschuldigd is aan
de verwerende partij.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-19/20
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op zestien april tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, IXe kamer, samengesteld uit:
Geert Van Haegendoren,
kamervoorzitter,
Wouter Pas,
staatsraad,
Jim Deridder,
staatsraad,
bijgestaan door
Vera Wauters,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Vera Wauters
Geert Van Haegendoren
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.483
IX-10.263-20/20
