## I. Identification de la décision officielle Décision commentée : **Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-05-08, n° ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703** ([Source officielle](https://juportal.just.fgov.be/content/ViewDecision.php?id=ECLI%3ABE%3ARVSCE%3A2024%3AARR.259.703&lang=fr)). ## II. Motifs et texte intégral de la juridiction Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703 (2024-05-08) Samenvatting (NL) : Arrest nr 259.703 van 8 mei 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : heropening debatten Aanvullend verslag --- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIIe KAMER ARREST nr. 259.703 van 8 mei 2024 in de zaak A. 229.794/XII-8848 In zake : de NV BOUWBEDRIJF VMG-DE COCK bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Filip Geerts kantoor houdend te 9300 Aalst Bauwensplein 1/10 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen : de GEMEENTE WICHELEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Gitte Laenen kantoor houdend te 2800 Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep 1. Het beroep, ingesteld op 19 december 2019, strekt tot de nietig- verklaring van de beslissing van het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Wichelen van 29 november 2019 waarbij de opdracht voor aanneming van werken inhoudende de realisatie van de nieuwbouw van het sportgebouw ‘Sportpark Bellekouter’ (perceel 1 - deel architectuur en stabiliteit: pilootaanneming) te Schellebelle (Wichelen), wordt gegund aan de bvba Roels, alsmede van de impliciete beslissing om de offerte van de nv Bouwbedrijf VMG-De Cock niet te rangschikken als de voordeligste regelmatige offerte en om de opdracht niet aan de nv Bouwbedrijf VMG-De Cock te gunnen. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703 XII-8848-1/24 II. Verloop van de rechtspleging 2. Bij arrest nr. 246.615 van 14 januari 2020 is de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing verworpen. De verzoekende partij heeft een verzoekschrift tot voortzetting van de rechtspleging ingediend. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. Auditeur Thomas Maes heeft een verslag opgesteld. De verzoekende partij heeft een verzoek tot voortzetting van het geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende partij en de tussenkomende partij hebben een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 20 februari 2024. Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht. Advocaat Filip Geerts, die verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaten Ann-Sofie Custers en Dries Vandrooghenbroek, die loco advocaat Gitte Laenen verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Ines Martens heeft een advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703 XII-8848-2/24 III. Feiten 3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor werken uit met als voorwerp ‘nieuwbouw sportgebouw sportpark Bellekouter Wichelen’. Er wordt gekozen voor een openbare procedure, met de prijs als enig gunningscriterium. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 26 april 2019. De voorliggende zaak betreft perceel 1 ‘Deel architectuur en stabiliteit - Pilootaanneming’. In het bijzonder bestek wordt in de ‘Technische contractuele bepalingen’ onder punt 02 ‘Bouwplaatsvoorzieningen’, het volgende bepaald: “02.00. bouwplaatsvoorzieningen – algemeen TP Omschrijving De voorbereidende werkzaamheden voor de inrichting van de bouwplaats omvatten alle administratieve en organisatorische maatregelen en technische middelen om de werken volgens de bepalingen van het aanbestedingsdossier mogelijk te maken en dit overeenkomstig de omvang van de opdracht, de moeilijkheidsgraad en de eisen van veiligheid en hygiëne. Alle bedrijfsmiddelen, zoals materieel, energie, water, communicatie-middelen, transport, e.d., alsook de (voorlopige) aansluiting aan de installaties van algemeen nut, de nodige vergunningen, vergoedingen of borgstellingen nodig voor de verwezenlijking van de aanneming zijn standaard inbegrepen in de eenheidsprijs. Dit geldt tevens voor alle deelaspecten van de inrichting van de werf, behalve indien de aanbestedingsdocumenten voor sommige van deze artikelen uitdrukkelijk een afzonderlijke post zouden voorzien. Uitvoering De inrichting en organisatie van de bouwplaats gebeurt voor de aanvang van de werken en volledig op kosten van de aannemer. De concrete planning hiervan wordt volledig overgelaten aan het initiatief en de verantwoordelijkheid van de aannemer, tenzij het bestek specifieke voorschriften oplegt. Het Bestuur kan steeds een schetsmatig voorstel van de geplande inrichting opvragen ter goedkeuring.” ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703 XII-8848-3/24 3.2. Op 14 juni 2019 worden de offertes geopend. Vijf inschrijvers hebben een offerte ingediend, onder wie de verzoekende partij. Op 5 augustus 2019 wordt een ‘verslag bij aanbesteding’ opgesteld. Met betrekking tot de offerte van de verzoekende partij wordt in punt 4.3 ‘Leemten gemeld door de inschrijvers en beslissing ontwerper’ het volgende vermeld: “Voor het deel architectuur De formule van de berekening van de leemtes is toegepast voor het volgende artikel: 02.00 bouwplaatsvoorzieningen – algemeen Deze was niet ingevuld bij de inschrijver”. Op 9 augustus 2019 beslist de verwerende partij een eerste maal om de opdracht te gunnen aan de bv Roels. 3.3. In een brief van 14 augustus 2019 formuleert de verzoekende partij onder meer de volgende kritiek: “Bij nazicht van het meegedeelde verslag bij aanbesteding blijken er een aantal zaken die nader onderzoek en motivering eisen. 1) Op pag. 9 van bedoeld verslag werd het volgende gestipuleerd onder randnummer 5: ’02.00 bouwplaatsvoorzieningen – algemeen: Deze was niet ingevuld bij de inschrijver’. Volgens de inhoud van de overheidsopdrachten (zie bijlage pag. 20 van 237) diende omtrent dit artikel alles te worden inbegrepen in de eenheidsprijzen zodat hier geen leemteberekening van toepassing is. De bouwplaatsvoorzieningen werden zoals gevraagd inbegrepen. Uit het verslag blijkt [dat] de offerte van VMG De Cock verkeerdelijk met een bedrag van 1.792.747 € - 1.739.370,59 € of 53.376,41 € werd verhoogd.” 3.4. Op 6 september 2019 beslist de verwerende partij om de initiële gunningsbeslissing van 9 augustus 2019 in te trekken. 3.5. Met een brief van 20 september 2019 verzoekt de verwerende partij aan elk van de vijf inschrijvers om een aantal eenheidsprijzen te verantwoorden. Aan de verzoekende partij wordt een verantwoording gevraagd ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703 XII-8848-4/24 voor een abnormaal lijkende eenheidsprijs voor “Art. 23.71 – gevelpanelen – architectonisch beton/malgevormde textuur”. De verzoekende partij geeft met een brief van 25 september 2019 een prijsverantwoording voor post 23.71, onder meer als volgt: “Er wordt verzocht een prijsverantwoording te willen geven voor art. 23.71 gevelpanelen architectonisch beton/malgevormde textuur Opgegeven prijs: […] €/m2 (FH 325,93 m2) (voor een totaalprijs van […] €) - 3.6. aankoopprijs materiaal: supplement malgevormde textuur: transportkosten materiaal: bevestigingsmiddelen: prijs lossen en manipulatie panelen voor plaatsing: prijs plaatsing: prijs afscherming tijdens uitvoering: prijs voegdichting: supplement hoekafwerking en t.p.v. openingen: aandeel bouwplaatsvoorzieningen in dit artikel winst, risico en alg. kosten: Totaal: […] €/m2 […] €/m2 […] €/m2 […] €/m2 […] €/m2 […] €/m2 […] €/m2 […] €/m2 […] €/m2 […] €/m2 […] €/m2 […] €/m2” Een hernieuwde beoordeling van de offertes resulteert in een verslag van nazicht van 7 november 2019. In punt 4 ‘Verbetering van de offertes conform artikel 33-34 KB Plaatsing’, wordt gesteld: “4.3. Leemten (gemeld door de inschrijvers) – beslissing ontwerper: […] 5. VMG De Cock NV • Voor het deel architectuur De formule van de berekening van de leemtes is toegepast voor het volgende artikel: 02.00 bouwplaatsvoorzieningen – algemeen Deze was niet ingevuld bij de inschrijver. Deze post wordt niet gekwalificeerd als pro memorie. Er blijkt uit zowel de meetstaat als de technische bepalingen van het bijzonder bestek dat er expliciet om een totaalprijs (TP) wordt gevraagd. Er wordt van de inschrijvers verwacht dat ze een totaalprijs invullen voor de kosten betrekking hebbend [op] de bouwplaatsvoorzieningen. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703 XII-8848-5/24 Enkel VMG De Cock heeft de opmerking geformuleerd dat de kosten voor de aan te wenden bedrijfsmiddelen inbegrepen zijn in de eenheidsprijzen. Daarom wordt er gebruik gemaakt van de leemteformule. […]” In punt 5 ‘Regelmatigheidsonderzoek van de offertes (artikel 83 overheidsopdrachtenwet en artikel 76 KB Plaatsing)’ worden alle offertes als regelmatig beschouwd. Na nazicht van de prijzen, worden de offertes finaal gerangschikt als volgt (prijzen btw inbegrepen): 1) de bv Roels 2) de nv Dero Construct 3) de nv Bouw en Renovatie 4) de nv VMG-De Cock 5) de nv Stadsbader 2.034.741,89 euro; 2.089.548,78 euro; 2.126.586,17 euro; 2.169.223,87 euro; 2.200.074,04 euro. Er wordt bijgevolg voorgesteld de opdracht te gunnen aan de bv Roels. 3.7. Op 29 november 2019 beslist de verwerende partij, verwijzend naar het gunningsverslag, om de opdracht te gunnen aan de bv Roels. Dit is de bestreden beslissing. 3.8. Met een brief van 10 december 2019 deelt de verzoekende partij aan de verwerende partij het volgende mee: “Hierbij verzoeken wij u ons de door de inschrijvers gegeven prijsverantwoordingen te willen meedelen zodat hiervan een nazicht gedaan kan worden. Tevens stellen wij vast dat met de inhoud van ons schrijven d.d. 14/08/19 ref. LW/RS/19/1862 geen rekening gehouden werd met de door ons gemaakte bemerking omtrent artikel 02.00 bouwplaatsvoorzieningen – algemeen waarbij rekening dient gehouden te worden dat in de meetstaat in geen geval een hoeveelheid werd opgenomen [...]). […].” Met een brief van 18 december 2019 antwoordt de verwerende partij als volgt: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.703 XII-8848-6/24 “1. Uw verzoek tot overhandiging van de prijsverantwoordingen, zoals verstrekt door de betrokken inschrijvers kan niet ingewilligd worden. Prijsverantwoordingen bevatten immers delicate en vertrouwelijke informatie zoals eenheidsprijzen, specifieke en eigen werkwijzen, bedrijfsgevoelige knowhow e.d., dewelke eigen zijn aan de inschrijver en die hem in staat stellen zich te onderscheiden van zijn concurrenten. Prijsverantwoordingen worden beschouwd als informatie waarvan de openbaarmaking aan andere inschrijvers een onrechtmatig voordeel zou verschaffen. […] 2. In tegenstelling tot hetgeen u poneert in uw schrijven, werd wél rekening gehouden met uw bemerking omtrent artikel 02.00 bouwplaatsvoorzieningen – algemeen. Er werd akte genomen van uw opmerking, doch na onderzoek bleek dat deze niet kon worden aanvaard. De motieven voor het niet weerhouden van uw opmerking over de kwestieuze post worden als volgt weergegeven in het verslag van nazicht (bladzijde 9): • Voor het deel architectuur De formule van de berekening van de leemtes is toegepast voor het volgende artikel: 02.00 bouwplaatsvoorzieningen – algemeen Deze was niet ingevuld bij de inschrijver Deze post wordt niet gekwalificeerd als pro memorie. Er blijkt uit zowel de meetstaat als de technische bepalingen van het bijzonder bestek dat er expliciet om een totaalprijs (TP) wordt gevraagd. Er wordt van de inschrijvers verwacht dat ze een totaalprijs invullen voor de kosten betrekking hebbend [op] de bouwplaatsvoorzieningen. Enkel VMG De Cock heeft de opmerking geformuleerd dat de kosten voor de aan te wenden bedrijfsmiddelen inbegrepen zijn in de eenheidsprijzen. Daarom wordt er gebruik gemaakt van de leemteformule. De gemeente ziet geen reden om tot een ander oordeel te komen en handhaaft derhalve haar dest