Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724 (2024-05-14)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 259.724 van 14 mei 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Inwilliging tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 259.724 van 14 mei 2024
in de zaak A. 241.663/XII-9485
In zake:
- de BV AFBRAAKWERKEN VAN KEMPEN
- de NV BAV
samen vormend een tijdelijke maatschap
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Olivier Onghena
kantoor houdend te 2000 Antwerpen
Londenstraat 60 bus 104
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de PROVINCIALE ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ
VLAAMS-BRABANT
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Steven Van Garsse en Simon Verhoeven
kantoor houdend te 2600 Antwerpen
Prins Boudewijnlaan 18
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partij:
de NV HENS
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Ria Hens
kantoor houdend te 2000 Antwerpen
Verlatstraat 23-25
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 11 april 2024, strekt tot de schorsing
bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de beslissing
van het directiecomité van de Provinciale Ontwikkelingsmaatschappij VlaamsBrabant, aangenomen via een schriftelijke procedure van 26 tot 28 maart 2024,
waarbij de overheidsopdracht voor sloop- en saneringswerken voor het Vlaamse
deel van de Florivalsite wordt gegund aan de nv Hens.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-1/23
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
Met een verzoekschrift van 22 april 2024 heeft de nv Hens
gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 2 mei 2024.
Kamervoorzitter Paul Lemmens heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Olivier Onghena, die verschijnt voor de verzoekende
partijen, advocaat Simon Verhoeven, die verschijnt voor de verwerende partij, en
advocaat Hilde Vermeiren, die verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn
gehoord.
Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met
dit arrest andersluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor
werken met als voorwerp ‘Sloop Exide Huldenberg’.
De opdracht heeft betrekking op sloop- en afbraakwerken van
enkele gebouwen op de site Exide, waarbij er ook asbest moet worden verwijderd.
De opdracht wordt nationaal bekendgemaakt.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-2/23
De opdracht wordt gegund met een openbare procedure. De
“kosteneffectiviteit” is het enig gunningscriterium.
Het bestek met referte ‘Sloop Exide Huldenberg – 4130110004’
3.2.
is van toepassing.
In deel I, ‘Administratieve bepalingen’, van het bestek wordt op
het voorblad onder meer vermeld dat de volgende erkenningen als aannemer vereist
zijn:
“Erkenning aannemer:
Categorie: G5 – klasse: 5.
Erkenning asbestverwijdering.”
Titel 7, ‘Selectiecriteria (art 71 WOO)’, van deel I van het bestek
bevat de volgende bepalingen:
“Om in aanmerking te komen voor selectie, dient de inschrijver te voldoen
aan de hierna bepaalde minimale vereisten op vlak van geschiktheid om een
beroepsactiviteit uit te oefenen, economische en financiële draagkracht, en
technische en beroepsbekwaamheid.
7.1 Geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen.
De minimale vereisten betreffende de geschiktheid om de opdracht uit te
oefenen zijn de volgende:
- Erkend zijn in de klasse en categorie zoals vermeld vooraan in dit
document (zie ook [punt 7.4] Erkenning (art. 70 KB Plaatsing);
- De inschrijver dient, conform het KB van 28/03/2007, te beschikken
over een erkenning voor het verwijderen van asbest.
De inschrijver dient hiertoe de volgende bewijsdocumenten voor te
leggen:
• Erkenning zonder beperking voor asbestverwijdering door FOD
• Achilles protocol certificaat klasse ‘standaardwerken’.
7.2 Economische en financiële draagkracht
De minimale vereisten betreffende economische en financiële draagkracht
zijn de volgende:
Niet van toepassing.
7.3 Technische en beroepsbekwaamheid
De minimale vereisten betreffende technische en beroepsbekwaamheid zijn
de volgende:
• De inschrijver moet minimum 1 sanering uitgevoerd hebben van een
bodemverontreiniging met asbest. Deze referentie moet kort (max.
1 A4) beschreven worden (locatie, tijdstip, aard van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-3/23
bodemsanering). Deze beschrijving moet aan de offerte worden
toegevoegd.
• De persoon die in opdracht van de inschrijver de dagelijkse civieltechnische werfactiviteiten zal leiden moet de laatste twee jaren actief
zijn als werfleider bodemsaneringswerken. Hij/zij moet bovendien
minimum drie saneringswerven begeleid hebben met asbest. Hij/zij
beschikt over een geldig opleidingsattest ‘eenvoudige handelingen’
(toe te voegen bij de offerte). Dit wordt aangetoond op basis van het
CV van de werfleider dat bij de offerte dient gevoegd met oplijsting
van de begeleide bodemsaneringswerven.
• De persoon die in opdracht van de inschrijver de dagelijkse civieltechnische werken van het project zal leiden moet de laatste vier jaren
actief zijn als projectleider bodemsaneringswerken. Dit wordt
aangetoond op basis van het CV van de werfleider dat bij de offerte
dient gevoegd. De projectleider moet bovendien minstens twee
bodemsaneringen uitgevoerd hebben in kader van asbest.
7.4 Erkenning (art 70 KB Plaatsing)
De inschrijver moet erkend zijn in de klasse en categorie zoals vermeld
vooraan in dit document, conform de wet van 20 maart 1991.
De opgegeven vereiste erkenningsklasse geldt ten indicatieve titel en wordt
definitief bepaald door het bedrag van de offerte.
De aanbestedende overheid zal het bewijs van erkenning (door de bevoegde
Belgische federale overheidsdienst) zelf opzoeken via Telemarc.
Inschrijvers die niet over een (Belgische) erkenning beschikken dienen de
volgende documenten bij hun offerte te voegen: […]
[…]
7.5 Bewijsdocumenten betreffende de selectiecriteria
De inschrijver dient de hiervoor vermelde bewijsdocumenten betreffende
de selectiecriteria, die de aanbestedende overheid niet zelf kan opzoeken
via elektronische weg (toepassing Telemarc of een gelijkaardige
buitenlandse toepassing die gratis toegankelijk is), toe te voegen aan de
offerte.
[…]
7.6 Beroep op de draagkracht in het kader van de selectie (en combinaties
zonder rechtspersoonlijkheid) (art 78 WOO)
Voldoet uw onderneming niet aan de selectiecriteria? Overweeg om beroep
te doen op onderaannemers.
De inschrijver kan zich, met het oog op het voldoen aan de voormelde
selectiecriteria, beroepen op de economische en financiële draagkracht
en/of de technische en beroepsbekwaamheid van andere entiteiten
(onderaannemers, verbonden ondernemingen,…).
De inschrijver vermeldt deze andere entiteiten (onderaannemers) op het
offerteformulier.
In dat geval, zijn de volgende regels van toepassing:
- De inschrijver voegt de nodige documenten toe aan zijn offerte,
waaruit de verbintenis van deze onderaannemers of andere entiteiten
blijkt om de voor de opdracht noodzakelijke middelen ter beschikking
te stellen van de inschrijver.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-4/23
Om de verbintenis van deze onderaannemers of andere entiteiten aan
te tonen, kan de inschrijver gebruik maken van het modelformulier
gevoegd als bijlage 2.
- Op deze onderaannemers of entiteiten op wiens draagkracht men
beroep doet, mogen geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn.
- Indien de opdrachtnemer beroep doet op draagkracht in het kader van
studie- en beroepskwalificaties of relevante beroepservaring, is hij
verplicht om voor de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk beroep
te doen op de onderaannemers op wiens draagkracht hij beroep doet.
Het inzetten van andere onderaannemers is onderworpen aan de
voorafgaande toestemming van de aanbestedende overheid (art 73 §1,
lid 1 KB Plaatsing).
- Indien de inschrijver een beroep doet op de draagkracht in het kader
van economische en financiële criteria, zijn de inschrijver en de
entiteiten of onderaannemer waarop deze zich beroept, hoofdelijk
aansprakelijk voor de uitvoering van de opdracht.
De entiteiten of onderaannemers in kwestie dienen deze hoofdelijke
aansprakelijkheid schriftelijk te aanvaarden in de bovenvermelde
verbintenis. Indien de voormelde schriftelijke aanvaarding niet wordt
gegeven, kan de inschrijver zich dan niet op de draagkracht van die
entiteit beroepen. Deze bepaling doet geen afbreuk aan krachtens
andere wetten ingestelde hoofdelijke aansprakelijkheidsregelingen,
met name op het vlak van sociale, fiscale of loonschulden.
- De entiteiten of onderaannemers op wiens draagkracht beroep wordt
gedaan, mogen zich niet bevinden in een grond tot uitsluiting als
bedoeld in de artikelen 67 t.e.m. 69 van de Wet overheidsopdrachten.
Indien dit wél het geval is, kan de aanbestedende overheid de
vervanging vragen van de entiteit in kwestie. Het niet ingaan op een
verzoek tot vervanging geeft aanleiding tot een beslissing tot nietselectie.
Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zonder
rechtspersoonlijkheid (Tijdelijke maatschap - TM) zich beroepen op de
draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten.
Een combinatie van ondernemers dient als één geheel een offerte in. Zij
duidt op het offerteformulier aan welke van de deelnemers de combinatie
zal vertegenwoordigen ten aanzien van de aanbestedende overheid. Elke
deelnemer aan de combinatie ondertekent de offerte en verbindt zich
hoofdelijk ten aanzien van de aanbestedende overheid […].
Eenzelfde ondernemer kan slechts deelnemer zijn aan een combinatie of
onderaannemer zijn van één inschrijver. (Uitzondering: dit is niet van
toepassing op onderaannemers voor de bodemsanering).
7.7. Onderaanneming zonder beroep op de draagkracht
De inschrijver wordt erop gewezen dat alle onderaannemers die zullen
worden ingezet, op welke plaats in de onderaannemingsketen zij ook
optreden, moeten voldoen aan de wetgeving inzake de erkenning van
aannemers in verhouding tot het deel van de opdracht dat die
onderaannemer zal uitvoeren (artikel 78/1 KB Uitvoering).
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-5/23
De kandidaat wordt ook gewezen op de bepalingen van artikel 12/3 KB
Uitvoering aangaande de beperking van de onderaannemingsketen tot 2 of
3 niveaus, naargelang de werken zijn ingedeeld in een ondercategorie (2)
of een categorie (3) in de zin van artikel 4 van het koninklijk besluit van 26
september 1991 tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van
de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van
aannemers van werken.
Het is verboden voor een onderaannemer om het geheel van de opdracht
dat hem werd toegewezen in onderaanneming te geven aan een andere
onderaannemer. Het is eveneens verboden voor een onderaannemer om
alleen de coördinatie van de opdracht te behouden.
Het is steeds verboden om beroep te doen op onderaannemers die zich in
één van de gevallen bevinden als bepaald in artikel 13 KB Uitvoering.”
Onder punt 11.4, ‘Bij de offerte te voegen documenten (art 78
KB Plaatsing)’, wordt een opsomming gegeven van de documenten die samen de
offerte uitmaken. Onder een onderdeel 7, ‘Selectie’, worden daarbij de “gevraagde
documenten betreffende de selectiecriteria (zie art. 71 WOO)” genoemd, met name
het
“bewijs
inzake
erkenning”
en het
“bewijs
van erkenning
voor
asbestverwijdering”.
3.3.
Negen ondernemingen dienen een offerte in, waaronder de
verzoekende partijen en de tussenkomende partij.
3.4.
Op 15 december 2023 beslist de verwerende partij om de
opdracht te gunnen aan de tussenkomende partij.
3.5.
De verzoekende partijen stellen tegen die beslissing een eerste
vordering in, strekkende tot de nietigverklaring en de schorsing van de
tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid (zaak A. 241.429/XII9475).
Na kennisname van het verzoekschrift trekt de verwerende partij
de bestreden beslissing op 22 maart 2024 in. De intrekking steunt op de volgende
redenen:
“Lezing van het verzoekschrift noopt tot de conclusie en het
(voortschrijdend) inzicht dat er op redactioneel vlak mogelijk een paar
onvolkomenheden waren geslopen in het gunningsverslag. Het is dan ook
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-6/23
zinvol om die suboptimale redactie ertoe aanleiding te laten geven om de
genomen beslissing […] in te trekken. Op die manier wordt het pad
geëffend om rekening houdend met de geformuleerde kritieken uit het
verzoekschrift tot nietigverklaring en tot schorsing bij uiterst dringende
noodzakelijkheid gebeurlijke redactionele euvels te remediëren die nog in
het gunningsverslag aan te treffen waren. Vervolgens zal zich dan een
nieuwe beslissing opdringen gebaseerd op het aangepaste
gunningsverslag.”
Bij arrest nr. 259.353 van 29 maart 2024 verwerpt de Raad van
State
de
vordering
tot
schorsing
van
de
tenuitvoerlegging
van
de
gunningsbeslissing van 15 december 2023, op grond dat de vordering zonder
voorwerp is geworden.
3.6.
Ondertussen heeft het door de verwerende partij aangestelde
studiebureau op 25 maart 2024 een aangepast gunningsverslag opgesteld.
Onder het opschrift ‘Administratieve controle van de offertes’
wordt zowel ten aanzien van de tussenkomende partij als ten aanzien van de
verzoekende partijen met betrekking tot de vereiste erkenningen en referenties
“OK” vermeld.
Hierbij wordt de volgende toelichting gegeven:
“[…]
Volgende aannemers beroepen [zich] op onderaannemers:
[…]
• [de verzoekende partijen] beroep[en zich] op volgende
onderaannemer
o Bodemsanering: [S.]
• [de tussenkomende partij] beroept [zich] op [de] draagkracht van
volgende onderaannemer[s]
o Asbestverwijdering: [A.]
o Bodemsanering: [V.]
[…].”
Als besluit van de administratieve controle worden de
verzoekende partijen en de tussenkomende partij “administratief volledig in orde”
bevonden.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-7/23
Finaal wordt de offerte van de tussenkomende partij op grond
van het (enig) gunningscriterium ‘Inschrijvingsbedrag’ als eerste gerangschikt, en
die van de verzoekende partijen als tweede. Dienvolgens wordt voorgesteld de
opdracht te gunnen aan de tussenkomende partij.
3.7.
Na een schriftelijke procedure, die loopt van 26 tot 28 maart
2024, wordt op 29 maart 2024 in het register van het directiecomité van de
verwerende partij genoteerd dat het comité akkoord gaat met de bevindingen van
het gunningsverslag en dat het de opdracht opnieuw gunt aan de tussenkomende
partij.
Dit is de thans bestreden beslissing.
IV. Tussenkomst
4.
De tussenkomende partij blijkt voordeel te halen uit de bestreden
beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg wordt
haar verzoek tot tussenkomst ingewilligd.
V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
5.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van
17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake
overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en
concessies’, moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende vordering tot
schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende
noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt
aangevoerd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-8/23
VI. Onderzoek van het enig middel
Standpunt van de partijen
6.1.
In een enig middel voeren de verzoekende partijen de schending
aan van de artikelen 66, § 1, 71, 78 en 83 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake
overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), in samenhang met
de artikelen 65, 66, 68 en 71 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing
overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing
2017), de punten 7.1, 7.3, 7.6 en 11.4 van de administratieve bepalingen van het
bestek ‘Sloop Exide Huldenberg’ met project- en besteknummer 4130110004, de
artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke
motivering van de bestuurshandelingen’, het zorgvuldigheidsbeginsel in
samenhang
met
het
formele
motiveringsbeginsel,
het
materiële
motiveringsbeginsel en het beginsel patere legem quam ipse fecisti.
Zij achten deze bepalingen en beginselen geschonden,
“Doordat de bestreden beslissing in het kader van de selectie de
[tussenkomende partij] heeft weerhouden en opgenomen in de selectie van
inschrijvers, omdat zij niet, maar een onderaannemer wel een erkenning als
asbestverwijderaar heeft en de [tussenkomende partij] derhalve voldoet aan
deze, door het bestek voorgeschreven, minimale vereiste betreffende de
geschiktheid om de beroepsactiviteit van asbestverwijderaar en dus ook de
opdracht uit te voeren;
Terwijl de [tussenkomende partij] niet aan het gestelde selectiecriterium
voldoet omdat zij geen erkenning als asbestverwijderaar heeft en de
erkenning van een onderaannemer als asbestverwijderaar niet ter zake doet,
en derhalve de offerte van de [tussenkomende partij] als onregelmatig dient
te worden geweerd;
Zodat de bestreden beslissing de in het middel aangehaalde bepalingen en
algemene rechtsregels reeds op het eerste gezicht zonder meer schendt.”
6.2.
In de toelichting bij het middel voeren de verzoekende partijen
aan dat onder punt 7.1 van het bestek wordt bepaald dat de inschrijver onder meer
moet beschikken over een erkenning voor het verwijderen van asbest. Dit vereiste
wordt als een criterium van geschiktheid aan de inschrijvers opgelegd als
voorwaarde voor hun deelname aan de opdracht. Voor een selectiecriterium dat
betrekking heeft op de geschiktheid van de inschrijver om de opdracht uit te
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-9/23
voeren, bedoeld in artikel 71, eerste lid, 1°, van de wet overheidsopdrachten 2016,
is bij artikel 78 van dezelfde wet het beroep op andere entiteiten zoals
onderaannemers uitgesloten.
Uit het gunningsverslag blijkt dat de verwerende partij niet heeft
onderzocht of de tussenkomende partij zelf beantwoordt aan het vereiste van een
erkenning als asbestverwijderaar, maar integendeel genoegen genomen heeft met
het feit dat die inschrijver zich beroept op de draagkracht van een onderaannemer
die de bedoelde erkenning heeft.
6.3.
Voorts wijzen de verzoekende partijen erop dat onder punt 7.3
van het bestek selectiecriteria zijn bepaald in verband met de technische en
beroepsbekwaamheid, als bedoeld in artikel 71, eerste lid, 3°, van de wet
overheidsopdrachten 2016. Die vereisten hebben te dezen betrekking op de
ervaring van de inschrijver en op de kwalificaties en ervaring van de werfleider en
de projectleider. Ook al kan voor die criteria overeenkomstig artikel 78 van de wet
een beroep gedaan worden op de draagkracht van onderaannemers, dan nog kan
aan die criteria slechts “op een afdoende wijze” voldaan zijn indien de gekozen
inschrijver zelf als asbestverwijderaar is erkend en als zodanig geschikt bevonden
kan worden om de opdracht uit te voeren.
6.4.
Volgens de verzoekende partijen miskent de verwerende partij
het belang van de asbestproblematiek van haar project. De erkenning als
asbestverwijderaar is in het bestek opgenomen om de verwerende partij de
zekerheid te geven over de geschiktheid van de inschrijver.
Om aan dat erkenningsvereiste te voldoen, hebben de
verzoekende partijen de moeite gedaan om een combinatie op te zetten. Dit heeft
heel andere organisatorische, juridische en economische gevolgen dan het werken
met een onderaannemer.
Hoewel de tussenkomende partij niet voldoet aan het
selectiecriterium inzake de erkenning als asbestverwijderaar, is zij toch opgenomen
in de selectie. De verwerende partij heeft daardoor de voornoemde wetsbepalingen
geschonden en de bepalingen van haar eigen bestek niet nageleefd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-10/23
7.1.
In haar nota voert de verwerende partij in hoofdorde aan dat de
wetgeving inzake overheidsopdrachten onderaanneming en het beroep op de
draagkracht van onderaannemers in het algemeen toelaat. Uitzonderingen op of
beperkingen van die algemene mogelijkheid zijn slechts wettig voor zover ze
noodzakelijk en proportioneel zijn. Zo kan de aanbestedende overheid
overeenkomstig artikel 78, derde lid, van de wet overheidsopdrachten 2016 eisen
dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht,
maar van die mogelijkheid heeft de verwerende partij te dezen geen
gebruikgemaakt.
Anders dan de verzoekende partijen aanvoeren, leest de
verwerende partij in artikel 78, eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016
geen verbod van beroep op de draagkracht van een onderaannemer voor het
vervullen van selectiecriteria inzake de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit
te oefenen. Het enkele feit dat artikel 78, eerste lid, niet uitdrukkelijk verwijst naar
artikel 71, eerste lid, 1°, betekent namelijk niet dat het verboden is om voor een
selectiecriterium als bedoeld in die laatste bepaling een beroep te doen op de
draagkracht van een andere entiteit. De verwerende partij verwijst in dit verband
naar het arrest van het Hof van Justitie van 26 januari 2023, NV Construct,
C-403/21, EU:C:2023:47, punt 72, waaruit volgens haar blijkt dat een beroep op
de draagkracht van een andere entiteit wel degelijk mogelijk is in verband met de
geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen.
Volgens de verwerende partij zou de interpretatie die de
verzoekende partijen geven aan de punten 7.1 en 7.6 van het bestek leiden tot een
disproportionele beperking op het gebruik van onderaanneming en meer algemeen
op de toegang tot overheidsopdrachten, hetgeen in strijd zou zijn met het
mededingings- en het evenredigheidsbeginsel gehuldigd in artikel 4, eerste lid, van
de wet overheidsopdrachten 2016.
Die interpretatie zou ook tot de absurde situatie leiden dat een
erkende asbestverwijderaar steeds verplicht zou zijn om zelf in te schrijven, als
hoofdaannemer,
eventueel
in
combinatie
met
anderen,
ook
als
de
asbestverwijdering slechts een beperkt onderdeel van de opdracht uitmaakt.
Te dezen verplicht het bestek niet tot een dergelijke combinatie. Dat de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-11/23
verzoekende partijen een combinatie hebben opgericht, met daarin een erkende
asbestverwijderaar, is een keuze die zij zelf hebben gemaakt. Te dezen is de
verwijdering van asbest slechts een onderdeel van de litigieuze opdracht, en heeft
“het hoofdvoorwerp – het eigenlijke voorwerp van de opdracht” betrekking op
sloopwerken.
7.2.
Subsidiair voert de verwerende partij aan dat, indien de Raad van
State zou oordelen dat een beroep op de draagkracht van een onderaannemer niet
mogelijk zou zijn in verband met de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te
oefenen,
dit
niets
verandert
aan
het
feit
dat
de
verplichting
om
asbestverwijderingswerken te laten uitvoeren door een daartoe erkende firma reeds
voortvloeit uit specifieke wetgeving, namelijk artikel 6bis van de wet van
4 augustus 1996 ‘betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van
hun werk’ (hierna: welzijnswet) en de Codex over het welzijn op het werk,
vastgesteld bij koninklijke besluiten van 28 april 2017. De verwerende partij was
dus niet eens verplicht om de erkenning als asbestverwijderaar uitdrukkelijk als
bestekvereiste op te nemen. Als zorgvuldige aanbesteder heeft zij het toch
wenselijk gevonden om reeds in de fase van de plaatsing van de opdracht na te
gaan of aan dat wettelijk vereiste voldaan zou worden.
Indien de erkenning als asbestverwijderaar beschouwd zou
worden als een selectiecriterium inzake de technische en beroepsbekwaamheid, als
een technische specificatie of een regelmatigheidsvereiste, of als een bijzondere
uitvoeringsvoorwaarde, zou een beroep op de draagkracht van een onderaannemer
zonder meer toegestaan zijn. De verwerende partij had niet de intentie om voor
het vereiste van de erkenning als asbestverwijderaar de mogelijkheid van beroep
op de draagkracht van een onderaannemer uit te sluiten. In de hypothese dat de
Raad van State zou oordelen dat een beroep op de draagkracht van een
onderaannemer niet mogelijk is in verband met de geschiktheid om een
beroepsactiviteit uit te oefenen, zou zulks betekenen dat de kwalificatie van het
litigieuze erkenningsvereiste als een selectiecriterium inzake de geschiktheid om
een beroepsactiviteit uit te oefenen onwettig is – omdat ze het beroep op
onderaanneming uitsluit – en niet strookt met de bedoeling van de verwerende
partij om onderaanneming toe te staan.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-12/23
De verwerende partij besluit als volgt. Ofwel wordt het bestek
geïnterpreteerd in overeenstemming met de wetgeving inzake overheidsopdrachten
en de intentie van de verwerende partij, in die zin dat het beroep op een
onderaannemer niet wordt uitgesloten; in die hypothese is het middel niet ernstig
omdat de tussenkomende partij kan steunen op de erkenning van haar
onderaannemer A. als asbestverwijderaar. Ofwel wordt het bestek geïnterpreteerd
als voorgehouden door de verzoekende partijen, in de zin dat geen beroep gedaan
kan worden op de draagkracht van een onderaannemer, maar dan staat vast dat de
betrokken bestekbepalingen onwettig zijn; in die hypothese hebben de
verzoekende partijen geen wettig belang bij hun middel, dat bij hypothese geënt is
op een onwettige bepaling, en is het middel onontvankelijk.
7.3.
De verwerende partij gaat ook nog in op de aangevoerde
schending van de motiveringsplicht en de andere in het middel aangevoerde
grieven. Zij is van oordeel dat zij wel degelijk een zorgvuldig onderzoek naar de
vereiste erkenning als asbestverwijderaar heeft gedaan. Nu zij op dit punt geen
problemen heeft vastgesteld, volstond de beknopte motivering in het
gunningsverslag dat de tussenkomende partij zich voor dat erkenningsvereiste
beriep op de draagkracht van haar onderaannemer A.
8.1.
De tussenkomende partij voert in hoofdorde aan dat de
geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, bedoeld in artikel 71,
eerste lid, 1°, van de wet overheidsopdrachten 2016, volgens artikel 66 van het
koninklijk besluit plaatsing 2017 voor aannemers van werk begrepen moet worden
als een inschrijving in het handelsregister, met name de Kruispuntbank van
Ondernemingen. Aan dat vereiste voldoet zij.
Zij voert voorts aan dat inschrijvers aan selectiecriteria inzake de
technische en beroepsbekwaamheid, bedoeld in artikel 71, eerste lid, 3°, van de
wet overheidsopdrachten 2016, overeenkomstig artikel 78 van de wet en
artikel 73, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 kunnen voldoen door een
beroep te doen op de draagkracht van een onderaannemer.
Het vereiste om erkend te zijn voor asbestverwijdering wordt in
het bestek aangemerkt als een vereiste inzake de geschiktheid om een
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-13/23
beroepsactiviteit uit te oefenen. Het gaat evenwel om een vereiste op het vlak van
de technische en beroepsbekwaamheid. Dit blijkt uit artikel 6bis van de
welzijnswet en artikel VI.4-4 van de Codex over het welzijn op het werk, waarin
voor het verkrijgen van de erkenning eisen gesteld worden op het vlak van
respectievelijk “technische bekwaamheden” en “technische en organisatorische
onderlegdheid”. Het erkenningsvereiste is aldus een voorwaarde als bedoeld in
artikel 68, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, namelijk een voorwaarde
“opdat ondernemers over de noodzakelijke personele en technische middelen en
ervaring beschikken om de opdracht volgens een passend kwaliteitsniveau uit te
voeren”.
Als vereiste inzake de technische en beroepsbekwaamheid komt
het bedoelde erkenningsvereiste in aanmerking voor een beroep op de draagkracht
van een andere entiteit. Artikel 73, § 1, eerste lid, van het koninklijk besluit
plaatsing 2017 bepaalt dat de juridische aard van de band tussen de inschrijver en
die
entiteit
irrelevant
is.
Het
hoeft
dus
niet
te
gaan
om
een
samenwerkingsovereenkomst of een personenvennootschap.
8.2.
Subsidiair, voor zover het vereiste van de erkenning voor
asbestverwijdering beschouwd zou worden als een criterium inzake de
geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen (quod non), zou dit betekenen
dat een combinatie van ondernemers zich niet kan beroepen op de draagkracht van
slechts één van de deelnemers aan de combinatie. Dit volgt volgens de
tussenkomende partij uit artikel 73, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit
plaatsing 2017. Volgens die bepaling kan een combinatie van ondernemers zich
beroepen op de draagkracht van “de deelnemers” aan de combinatie.
De verzoekende partijen voldoen niet aan die voorwaarde,
aangezien slechts één van hen beschikt over een erkenning voor de verwijdering
van asbest. In de bedoelde hypothese hebben de verzoekende partijen dan ook geen
belang bij hun vordering.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-14/23
Beoordeling
9.
In verband met de selectiecriteria bepaalt artikel 71 van de wet
overheidsopdrachten 2016 het volgende:
“Het selectiecriterium of de selectiecriteria kunnen betrekking hebben op :
1° geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen; en/of
2° de economische en financiële draagkracht; en/of
3° de technische en beroepsbekwaamheid.
De aanbestedende overheid mag alleen deze criteria als voorwaarde voor
deelname opleggen aan de kandidaten en inschrijvers. Zij beperken deze
voorwaarden tot die welke kunnen garanderen dat een kandidaat of
inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische
bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen
opdracht uit te voeren. Alle voorwaarden houden verband met en staan in
verhouding tot het voorwerp van de opdracht.
De Koning geeft nadere invulling aan de modaliteiten voor het vaststellen
van deze voorwaarden.”
In verband met het selectiecriterium bedoeld in artikel 71,
eerste lid, 1°, bepaalt artikel 66 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 het
volgende:
“Met betrekking tot de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen
kan de aanbestedende overheid van ondernemers eisen dat zij zijn
ingeschreven bij een van de in de lidstaat van vestiging bijgehouden
beroeps- of handelsregisters, als omschreven in bijlage 10, of dat zij
voldoen aan andere eisen in die bijlage.
Bij plaatsingsprocedures van opdrachten voor diensten kan de
aanbestedende overheid, voor zover ondernemers moeten beschikken over
een bepaalde vergunning of lid moeten zijn van een bepaalde organisatie
om in hun land van herkomst de betrokken dienst te verlenen, van deze
ondernemers eisen dat zij het bewijs leveren van die vergunning of van dat
lidmaatschap.”
In verband met het selectiecriterium bedoeld in artikel 71,
eerste lid, 3°, bevat artikel 68 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 onder meer
de volgende bepalingen:
Ҥ 1. Met betrekking tot de technische bekwaamheid en
beroepsbekwaamheid kan de aanbestedende overheid voorwaarden
opleggen opdat ondernemers over de noodzakelijke personele en
technische middelen en ervaring beschikken om de opdracht volgens een
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-15/23
passend kwaliteitsniveau uit te voeren.
De aanbestedende overheid kan met name eisen dat de ondernemers een
voldoende mate van ervaring hebben die kan worden aangetoond met
geschikte referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten.
§ 2. In geval van een opdracht voor werken, een opdracht voor leveringen
waarvoor plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn of een
opdracht voor diensten, kan de aanbestedende overheid :
1° de technische of beroepsbekwaamheid van de kandidaten of inschrijvers
om de werken of de installatie uit te voeren of de diensten te verstrekken
beoordelen aan de hand van met name hun knowhow, efficiëntie, ervaring
en betrouwbaarheid;
2° de rechtspersonen verplichten om in hun aanvraag tot deelneming of in
hun offerte de namen en de beroepskwalificaties te vermelden van de
personen die belast zijn met de uitvoering van de opdracht.
§ 3. De technische en beroepsbekwaamheid van de ondernemer kan worden
aangetoond op één of meer van de wijzen bedoeld in paragraaf 4,
naargelang de aard, de hoeveelheid of het belang en het gebruik van de
werken, leveringen of diensten.
§ 4. Bewijsmiddelen van de technische bekwaamheid van de ondernemer
zijn :
[…]
6° de studie- en beroepskwalificaties van de dienstverlener of de aannemer
of die van het leidinggevend personeel van de onderneming, mits zij niet
als een gunningscriterium worden gehanteerd;
[…].”
10.
Aangezien de aanbestedende overheid het best in staat is om haar
eigen behoeften te beoordelen, beschikt zij over een beoordelingsruimte voor de
vaststelling van de selectiecriteria. Overeenkomstig artikel 71 van de wet
overheidsopdrachten 2016 beschikt zij dus over een zekere vrijheid om de
voorwaarden voor deelneming aan de gunningsprocedure vast te stellen die naar
haar oordeel verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de
opdracht, en kunnen garanderen dat een kandidaat of een inschrijver over de
juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en
beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren.
Bij de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid kan de
aanbestedende overheid besluiten om onder de selectiecriteria verplichtingen op te
nemen die voortvloeien uit een bijzondere regelgeving die van toepassing is op
activiteiten die in het kader van de uitvoering van de overheidsopdracht zullen
moeten worden verricht.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-16/23
In verband met het beroep op de draagkracht van andere
entiteiten bevat artikel 78, eerste, derde en vierde lid, van de wet
overheidsopdrachten 2016 de volgende bepalingen:
“Een ondernemer kan, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht,
zich beroepen op de economische en financiële draagkracht en de
technische en beroepsbekwaamheid van andere entiteiten zoals bedoeld in
artikel 71, eerste lid, 2° en 3°.
[…]
In het geval van overheidsopdrachten voor werken, diensten en plaatsingsof installatiewerkzaamheden in het kader van een opdracht voor leveringen
kan de aanbestedende overheid eisen dat bepaalde kritieke taken
rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht, of wanneer de offerte
door een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 8, § 2, is
ingediend, door een deelnemer aan die combinatie.
De Koning kan de nadere materiële en procedurele regels bepalen.”
Ter uitvoering van het laatste lid bepaalt artikel 73, § 1, van het
koninklijk besluit plaatsing 2017 het volgende:
“Overeenkomstig artikel 78 van de wet, kan een ondernemer zich eventueel
en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere
entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn band met die entiteiten, met
betrekking tot de in artikel 67 bedoelde criteria inzake economische en
financiële draagkracht en de in artikelen 68 en 70 bedoelde criteria inzake
technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. Wat betreft de in artikel
68, § 4, 6°, bedoelde criteria inzake de studie- en beroepskwalificaties, of
inzake de relevante beroepservaring, mogen de ondernemers zich evenwel
slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer
laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is,
zal uitvoeren. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere
entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende
overheid aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, met
name door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere
entiteiten.
De aanbestedende overheid gaat overeenkomstig de artikelen 73 tot 76 van
de wet na of de entiteiten op wier draagkracht een ondernemer zich wil
beroepen, aan de selectiecriteria voldoen en of voor hen uitsluitingsgronden
bestaan, onverminderd de mogelijkheid tot corrigerende maatregelen
overeenkomstig artikel 70 van de wet. De aanbestedende overheid eist dat
de ondernemer een entiteit waartegen gronden tot uitsluiting bestaan als
bedoeld in de artikelen 67 en 68 van de wet of die niet voldoet aan een toe
te passen selectiecriterium, vervangt. De aanbestedende overheid kan
bovendien eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte
uitsluitingsgronden als bedoeld in artikel 69 van de wet aanwezig zijn,
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-17/23
vervangt. Het niet ingaan op een verzoek tot vervanging geeft aanleiding
tot een beslissing tot niet-selectie.
Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zich
beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van
andere entiteiten.”
12.
Te dezen bevat het bestek, deel I, ‘Administratieve bepalingen’,
op het voorblad de vermelding dat twee erkenningen als aannemer vereist zijn: een
erkenning als aannemer categorie G5, klasse 5, en een “erkenning
asbestverwijdering”.
Onder punt 7 worden de selectiecriteria bepaald. Onder punt 7.1,
‘Geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen’, wordt herhaald dat de
inschrijver erkend moet zijn als aannemer in de klasse en categorie als hiervoor
genoemd (eerste gedachtestreepje), en daarenboven “conform het KB van
28/03/2007” dient te beschikken over een erkenning voor het verwijderen van
asbest (tweede gedachtestreepje). Onder punt 7.2, ‘Economische en financiële
draagkracht’, wordt bepaald dat er op dit punt géén minimale vereisten zijn. Onder
punt 7.3, ‘Technische en beroepsbekwaamheid’, ten slotte, worden vereisten
gesteld in verband met een referentie die de inschrijver moet kunnen voorleggen
en in verband met de ervaring waarvan de werf- en projectverantwoordelijken blijk
moeten geven. Punt 7.4 ‘Erkenning (art 70 KB Plaatsing)’ gaat verder in op de
erkenning (klasse en categorie) waarnaar verwezen wordt in punt 7.1, eerste
gedachtestreepje.
Punt 7.6 van het bestek gaat over het beroep op de draagkracht
van een derde. Daarin wordt bepaald dat de inschrijver zich, “met het oog op het
voldoen aan de voormelde selectiecriteria”, kan beroepen op “de economische en
financiële draagkracht en/of de technische en beroepsbekwaamheid” van andere
entiteiten, waaronder onderaannemers.
13.
Punt 7.6 van het bestek, gelezen in samenhang met punt 7.1, is
voor twee interpretaties vatbaar.
Volgens een eerste interpretatie zou de mogelijkheid om een
beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten slechts bestaan met het oog
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-18/23
op het voldoen aan de selectiecriteria inzake economische en financiële
draagkracht en inzake technische en beroepsbekwaamheid. A contrario zou die
mogelijkheid dan niet bestaan met betrekking tot de selectiecriteria inzake de
geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen.
Volgens een tweede interpretatie zou de mogelijkheid om een
beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten gelden met het oog op het
voldoen aan “de”, dit wil zeggen àlle selectiecriteria. Die mogelijkheid zou dan
óók bestaan met betrekking tot de selectiecriteria inzake de geschiktheid om een
beroepsactiviteit uit te oefenen.
De eerste interpretatie sluit het nauwst aan bij de tekst van
artikel 78, eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016. Daarin wordt de
mogelijkheid om zich te beroepen op de economische en financiële draagkracht en
de technische en beroepsbekwaamheid van andere entiteiten gesitueerd in het kader
van de selectiecriteria “bedoeld in artikel 71, eerste lid, 2° en 3°, [van de wet
overheidsopdrachten 2016]”. Nog duidelijker is artikel 73, § 1, eerste lid, van het
koninklijk besluit plaatsing 2017, volgens welke bepaling het beroep op de
draagkracht van andere entiteiten mogelijk is “met betrekking tot de in artikel 67
bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikelen
68
en
70
bedoelde
criteria
inzake
technische
bekwaamheid
en
beroepsbekwaamheid”. Noch in artikel 78 van de wet overheidsopdrachten 2016,
noch in artikel 73 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 wordt bepaald dat het
beroep op de draagkracht van andere entiteiten mogelijk is met betrekking tot de
geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, bedoeld in artikel 71, eerste
lid, 1°, van de wet overheidsopdrachten 2016 en artikel 66 van het koninklijk
besluit plaatsing 2017.
Op het eerste gezicht lijkt het beroep op de draagkracht van een
onderaannemer aldus niet mogelijk te zijn voor het voldoen aan een
selectiecriterium inzake de geschiktheid om een beroep uit te oefenen. Punt 7.6 van
het bestek wordt, voor wat volgt, in die zin geïnterpreteerd.
14.
Zoals hiervoor aangegeven, staat het aan de aanbestedende
overheid om de selectiecriteria te bepalen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-19/23
Te dezen heeft de verwerende partij het vereiste inzake de
erkenning als asbestverwijderaar onder punt 7.1 van het bestek aangemerkt als een
selectiecriterium inzake de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen.
Op grond van het beginsel patere legem quam ipse fecisti dient de verwerende
partij die eigen keuze te eerbiedigen, en daaruit de gevolgen te trekken die daaruit
voortvloeien. Op straffe van onregelmatigheid van hun offerte, dienen ook de
inschrijvers uit te gaan van de selectiecriteria zoals die in het bestek zijn bepaald.
De omstandigheid dat de verwerende partij niet de bedoeling gehad zou hebben
om de gevolgen te aanvaarden die voortvloeien uit de kwalificatie als
selectiecriterium inzake de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen,
lijkt prima facie irrelevant voor de beoordeling van de wettigheid van haar
selectiebeslissing. Evenmin lijkt rekening gehouden te mogen worden met een
andere kwalificatie die eventueel aan het litigieuze erkenningsvereiste gegeven zou
kunnen worden, zoals voorgesteld door de tussenkomende partij.
15.
Er lijkt bovendien des te minder reden te zijn om de kwalificatie
van het litigieuze erkenningscriterium als selectiecriterium inzake de geschiktheid
om een beroepsactiviteit uit te oefenen, in twijfel te trekken, nu het gaat om een
vereiste dat bij een specifieke regelgeving wordt opgelegd om werkzaamheden uit
te oefenen die deel uitmaken van de betrokken overheidsopdracht.
Overeenkomstig artikel 6bis, tweede lid, van de welzijnswet
dient elke werkgever die sloop- of verwijderingswerkzaamheden uitvoert waarbij
belangrijke hoeveelheden asbest kunnen vrijkomen, met het oog op de
bescherming van de werknemers waarop hij een beroep doet voor het uitvoeren
van die werken, erkend te worden.
Artikel 6bis, derde lid, van de voornoemde wet bepaalt dat de
Koning “de voorwaarden [bepaalt] waaronder en de nadere regels volgens welke”
de bedoelde werkgevers erkend worden. In het bestek wordt te dezen, bij de
vermelding in punt 7.1 van het vereiste van de erkenning voor het verwijderen van
asbest, verwezen naar het “KB van 28/03/2007”, waarmee kennelijk het koninklijk
besluit van 28 maart 2007 ‘betreffende de erkenning van ondernemingen en
werkgevers die sloop- of verwijderingswerkzaamheden uitvoeren waarbij
belangrijke hoeveelheden asbest kunnen vrijkomen’ wordt bedoeld. Dat besluit is
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-20/23
evenwel opgeheven bij koninklijk besluit van 28 april 2017. De bepalingen van het
voornoemde koninklijk besluit van 28 maart 2007 zijn thans terug te vinden in boek
VI van de Codex over het welzijn op het werk, vastgesteld bij koninklijk besluit
van 28 april 2017, meer bepaald in titel 4, ‘Erkenning van asbestverwijderaars’,
van dat boek VI.
Overeenkomstig artikel VI.4-3 van de Codex over het welzijn op
het werk mogen enkel de ondernemingen erkend volgens de bepalingen van titel 4
de benaming van “Onderneming voor asbestverwijdering erkend door de Federale
Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg” dragen en sloopof verwijderingswerkzaamheden verrichten waarbij belangrijke hoeveelheden
asbest kunnen vrijkomen.
De bedoelde erkenning verleent aldus aan de houder ervan de
wettelijke bekwaamheid om de in de reglementering bedoelde sloop- of
verwijderingswerkzaamheden te verrichten. Aldus lijkt ze beschouwd te kunnen
worden als een vereiste in verband met de geschiktheid van de houder om de
bedoelde beroepsactiviteit uit te oefenen.
De erkenning is volgens de bedoelde reglementering slechts
vereist voor sloop- of verwijderingswerkzaamheden waarbij “belangrijke
hoeveelheden” asbest kunnen vrijkomen. Uit de opdrachtdocumenten kan niet
afgeleid worden hoe belangrijk de verwachte hoeveelheid vrijkomend asbest is. De
verwerende partij voert aan dat de opdracht hoofdzakelijk bestaat uit sloopwerken,
en dat het verwijderen van asbest slechts een bijkomend aspect ervan is, maar zij
lijkt niet te betwisten dat het inderdaad kan gaan om belangrijke hoeveelheden
vrijkomende asbest. Als aanbestedende overheid lijkt zij overigens selectiecriteria
te mogen opleggen die strengere eisen bevatten dan de minimumeisen die een
specifieke regeling stelt.
16.
Uit de samenlezing van de punten 7.1 en 7.6 van het bestek,
geïnterpreteerd als hiervoor uiteengezet, lijkt te volgen dat het te dezen voor een
inschrijver niet mogelijk is om een beroep te doen op de draagkracht van een
andere entiteit, zoals een onderaannemer, om te voldoen aan het vereiste van de
erkenning voor het verwijderen van asbest.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-21/23
De verwerende partij en de tussenkomende partij betwisten niet
dat de tussenkomende partij zelf niet beschikte over de bedoelde erkenning, maar
daarvoor een beroep deed op de draagkracht van een onderaannemer, A.
Derhalve lijkt prima facie geconcludeerd te moeten worden dat
de verwerende partij, door de tussenkomende partij niettemin te selecteren,
gehandeld heeft met miskenning van punt 7.6 van het bestek, artikel 78, eerste lid,
van de wet overheidsopdrachten 2016, artikel 73, § 1, eerste lid, van het koninklijk
besluit plaatsing 2017, en het algemeen beginsel patere legem quam ipse fecisti.
17.
Ten slotte moet opgemerkt worden dat, anders dan de
tussenkomende partij aanvoert, uit artikel 73, § 1, derde lid, van het koninklijk
besluit plaatsing 2017 niet lijkt voort te vloeien dat een combinatie van
ondernemers zich niet kan beroepen op de draagkracht van één van de deelnemers
aan de combinatie om te voldoen aan een selectiecriterium inzake de geschiktheid
om een beroepsactiviteit uit te oefenen. Een dergelijke interpretatie lijkt immers
afbreuk te doen aan de essentie zelf van een combinatie, die erin bestaat dat de
draagkracht van de deelnemers samengevoegd wordt.
In zoverre de tussenkomende partij subsidiair opwerpt dat de
verzoekende partijen geen belang hebben bij hun middel, op grond dat zij zelf niet
zouden voldoen aan het selectiecriterium bedoeld in punt 7.1 van het bestek, lijkt
haar exceptie niet ernstig te zijn.
18.
Het middel is in de besproken mate ernstig.
VII. Besluit
19.
Het enig middel is in de aangegeven mate ernstig. De vordering
tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook ingewilligd.
BESLISSING
- Het verzoek van de nv Hens tot tussenkomst wordt ingewilligd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-22/23
- De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst
dringende noodzakelijkheid van de beslissing van het directiecomité van de
Provinciale Ontwikkelingsmaatschappij Vlaams-Brabant, aangenomen via
een schriftelijke procedure van 26 tot 28 maart 2024, waarbij de
overheidsopdracht voor sloop- en saneringswerken voor het Vlaamse deel van
de Florivalsite wordt gegund aan de nv Hens.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op veertien mei tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
Paul Lemmens,
kamervoorzitter,
bijgestaan door
Greta Scheveneels,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Greta Scheveneels
Paul Lemmens
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.724
XII-9485-23/23
