## I. Identification de la décision officielle Décision commentée : **Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-05-17, n° ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.768** ([Source officielle](https://juportal.just.fgov.be/content/ViewDecision.php?id=ECLI%3ABE%3ARVSCE%3A2024%3AARR.259.768&lang=fr)). ## II. Motifs et texte intégral de la juridiction Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.768 (2024-05-17) Samenvatting (NL) : Arrest nr 259.768 van 17 mei 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Vernietiging --- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIIe KAMER ARREST nr. 259.768 van 17 mei 2024 in de zaak A. 235.362/XII-9170 In zake : de BV APPSYS ICT GROUP bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Wouter Moonen, Thomas Christiaens en Cato Bevers kantoor houdend te 3500 Hasselt Gouverneur Roppesingel 131 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen : de STAD SINT-TRUIDEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Bert Beelen kantoor houdend te 3000 Leuven Justus Lipsiusstraat 24 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep 1. Het beroep, ingesteld op 29 december 2021, strekt tot de nietigverklaring van “[d]e beslissing van 29 oktober 2021 van het college van burgemeester en schepenen van de stad Sint-Truiden, waarbij werd besloten om de opdracht ‘ICT – Beheer van de infrastructuur, ondersteuning gebruikers en levering apparatuur’ te gunnen aan Trius NV”. II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. Adjunct-auditeur Lennard Michaux heeft een verslag opgesteld. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.768 XII-9170-1/19 De verwerende partij heeft een verzoek tot voortzetting van het geding en een laatste memorie ingediend. De verzoekende partij heeft een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 19 maart 2024. Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht. Advocaat Julie Beausaert, die loco advocaten Wouter Moonen, Thomas Christiaens en Cato Bevers verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Johan Vanstipelen, die loco advocaat Bert Beelen verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. Adjunct-auditeur Lennard Michaux, daartoe gemachtigd bij beslissing van de auditeur-generaal van 28 februari 2024, heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor diensten uit met als voorwerp ‘ICT – Beheer van de infrastructuur, ondersteuning gebruikers en levering ICT van hardware en software’. Als plaatsingsprocedure wordt gekozen voor de openbare procedure. De opdracht wordt nationaal en Europees bekendgemaakt. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.768 XII-9170-2/19 In het bestek dat op de opdracht van toepassing is, wordt in hoofdstuk 1 ‘Administratieve bepalingen’, artikel 1.3 ‘Beschrijving van de opdracht’, het volgende toegelicht: “Het doel van dit dossier voor de stad Sint-Truiden, is een opdrachtnemer te contracteren die instaat voor de levering van eindgebruikersapparatuur en -software, het beheer van de infrastructuur en de ondersteuning van de gebruikers. De opdrachtnemer dient de ICT afdeling operationeel te ontzorgen. Tevens verwacht de stad dat de opdrachtnemer zich opstelt als een partner die met de stad meedenkt over de verbetering van de dienstverlening, en over toekomstige evoluties. Ook het leveren en implementeren van server-, storage-, netwerk-, en security infrastructuur, al dan niet via cloud, hybrid of on premise kan gegund worden via dit contract, doch zonder enige exclusiviteit voor de opdrachtnemer.” In artikel 1.11 ‘Gunningscriteria’ worden de volgende twee gunningscriteria vastgesteld: 1 2 Prijs: gemengde prijs. Prijs voor de hardware & 50 software in de scope en de services Regel van drie; Score offerte = (prijs laagste offerte / prijs offerte) * gewicht van het criterium prijs Deze score zal worden berekend aan de hand van het 50 voorstel van plan van aanpak en werkwijze voor de technische bepalingen (zie hoofdstuk 3) Hoofdstuk 3 ‘Technische bepalingen’ bevat de volgende vijf onderdelen: 3.1 ‘Servicedesk, services en infrastructuur’, 3.2 ‘Management praktijken’, 3.3 ‘Service Level Management – SLA’, 3.4 ‘Prijszetting en facturatie van de prestaties’, 3.5 ‘Praktische regelingen’. Elk van die onderdelen wordt nog verder onderverdeeld. 3.2. Vijf ondernemingen dienen een offerte in, waaronder de verzoekende partij. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.768 XII-9170-3/19 Op 21 oktober 2021 wordt een gunningsverslag opgesteld. Twee inschrijvers worden niet geselecteerd. De offertes van de overige drie inschrijvers worden regelmatig bevonden en vervolgens getoetst aan de gunningscriteria. Wat het tweede gunningscriterium betreft, dat in het gunningsverslag en ook hierna ‘Plan van aanpak’ wordt genoemd, zijn de scores als volgt: “ 4 2 1 Trius N.V. [nv C.] Appsys ICT Group BV Zie bijlage. Zie bijlage. Zie bijlage. 50 36,3 19,2 .” In de bijlage ‘Evaluatie van de offertes’ bij het gunningsverslag, waarnaar wordt verwezen, staat het volgende vermeld wat het tweede gunningscriterium betreft: “ De beoordeling is dan als volgt: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.768 XII-9170-4/19 .” De verzoekende partij behaalt een totale score van 69,2 %, tegenover 79,5 % voor de nv Trius, en 65,7 % voor de derde inschrijver. Er wordt bijgevolg voorgesteld de opdracht te gunnen aan de nv Trius. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.768 XII-9170-5/19 3.3. Op 29 oktober 2021 beslist het college van burgemeester en schepenen van de stad Sint-Truiden om goedkeuring te verlenen aan het verslag van nazicht van de offertes, dit verslag integraal deel te laten uitmaken van de beslissing, en de opdracht te gunnen aan de nv Trius. Dit is de bestreden beslissing. IV. Ontvankelijkheid van het beroep Exceptie 4. De verwerende partij werpt in haar memorie van antwoord een exceptie van onontvankelijkheid van het beroep op, afgeleid uit een gebrek aan belang. Volgens haar verwijst de verzoekende partij ten onrechte naar de mogelijkheid om alsnog een gunning van de opdracht te krijgen bij een eventuele nietigverklaring van de bestreden beslissing. Aangezien zij geen procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid heeft ingeleid binnen de daartoe voorziene wachttermijn, is de verwerende partij inmiddels overgegaan tot sluiting van de opdracht met de nv Trius en is de opdracht momenteel in uitvoering. De opdracht zelf is dan ook definitief toegewezen en kan niet meer worden aangevochten. Aangezien de verzoekende partij geen ander belang laat gelden, dient het verzoekschrift bijgevolg onontvankelijk te worden verklaard. Beoordeling 5. Overeenkomstig artikel 14 van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ (hierna: rechtsbeschermingswet) kan een beroep tot nietigverklaring worden ingesteld door “elke persoon die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde opdracht of concessie te krijgen en die door de beweerde schending is of dreigt te worden benadeeld”. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.768 XII-9170-6/19 Het belang van een verzoekende partij om bij de Raad van State een beslissing inzake de gunning van een overheidsopdracht te bestrijden, bestaat er idealiter in opnieuw op zijn minst kans te maken om die opdracht gegund te krijgen en die zelf uit te voeren. Het enkele feit echter dat het voormelde doel onbereikbaar is geworden, moet niet noodzakelijk tot gevolg hebben dat een verzoekende partij elk rechtstreeks belang bij de vordering tot nietigverklaring verliest. Het beroep strekt immers tot de nietigverklaring van de afsplitsbare bestuurshandeling om haar inschrijving onregelmatig te verklaren, waarbij dus de verzoekende partij is voorbijgegaan ten voordele van een andere kandidaat. De verzoekende partij ontleent aan dat voorbijgaan in principe een gekwalificeerd moreel belang dat gediend wordt, en dat, in tegenstelling tot wat de verwerende partij opwerpt, spijts het sluiten of zelfs de uitvoering van de opdracht, gediend blijft door een nietigverklaring. Het voornoemd moreel belang ter ondersteuning van het annulatieberoep volstaat. De omstandigheid dat inschrijvers de mogelijkheid wordt geboden om een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in te stellen tegen een gunningsbeslissing, vóór het sluiten van de overeenkomst, doch zij dit niet doen, verhindert voorts niet dat zij toch nog een beroep tot nietigverklaring kunnen instellen. 6. De exceptie kan niet aangenomen worden. V. Onderzoek van het eerste middel Standpunt van de partijen 7. De verzoekende partij voert de schending aan van de artikelen 4 en 81, § 3, tweede lid, van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), de beginselen van transparantie en gelijkheid, de formele motiveringsplicht op basis van de artikelen 4, eerste lid, 8°, en 5, eerste lid, 9°, van de rechtsbeschermingswet en de artikelen 2 en 3 van de wet ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.768 XII-9170-7/19 van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ (hierna: motiveringswet), en het zorgvuldigheids-, het gelijkheids-, en het patere-legembeginsel, “Doordat, eerste middelonderdeel, de verwerende partij het tweede gunningscriterium ‘kwaliteit’ heeft beoordeeld aan de hand van een vooraf ongekende beoordelingsmethodiek, die niet voorafgaand aan de opening van de offertes werd meegedeeld, noch werd aangekondigd in het bestek, noch vooraf aan de indieningsdatum van de offertes lijkt te zijn vastgelegd; Terwijl de verwerende partij overeenkomstig artikel 4 van de Wet Overheidsopdrachten op een transparante wijze moet handelen en de inschrijvers van een overheidsopdracht op een gelijke en niet-discriminerende wijze moet behandelen; En terwijl de verwerende partij ertoe verplicht is om de beoordelingsmethode of de afwegingsregels aan de hand waarvan de offertes volgens de gunningscriteria beoordeeld zullen worden vooraf vast te stellen en in elk geval voorafgaand aan de opening van de offertes, om elk risico van favoritisme uit te sluiten. Met een post factum aangeduide wijze van beoordeling mag hoe dan ook geen rekening worden gehouden. En doordat, tweede middelonderdeel, voor zover al sprake zou zijn van enige beoordelingsmethodiek, quod non, uit de beslissing niet blijkt dat de verwerende partij het gunningscriterium ‘kwaliteit’ consistent heeft beoordeeld in overeenstemming met de beoordelingselementen die post factum in het gunningsverslag worden opgenomen; Doordat, de verwerende partij het tweede gunningscriterium heeft beoordeeld aan de hand van quoteringen die niet voorzien waren in de post factum meegedeelde beoordelingsmethodiek; En doordat, de verwerende partij, in weerwil van de post factum meegedeelde beoordelingsmethodiek, de score van de gekozen inschrijver herleidt naar het maximum van de punten op kwaliteit, hoewel uit de concrete beoordeling blijkt dat ze allerminst het maximum van de punten behalen; Terwijl overeenkomstig het zorgvuldigheidsbeginsel de verwerende partij gehouden is tot een zorgvuldig onderzoek van het dossier, een zorgvuldige feitengaring en een zorgvuldig onderzoek van de offertes, voordat zij tot haar besluitvorming overgaat en de aanbestedende overheid overeenkomstig het patere legem quam ipse fecisti beginsel ertoe gehouden is de door haarzelf uitgevaardigde (rechts)regels te respecteren; En terwijl uit het transparantiebeginsel volgt dat de aanbestedende overheid haar beoordeling maakt op grond van elementen die voor de inschrijvers voorzienbaar waren, zodat zij in haar besluitvorming de gunningscriteria niet mag beoordelen op een wijze die afwijkt van de beoordelings