Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829 (2024-05-23)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 259.829 van 23 mei 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Verwerping overige
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
ARREST
nr. 259.829 van 23 mei 2024
in de zaak A. 241.764/XII-9489
In zake:
- de NV WYCOR
- de NV FABRIBOIS
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Bettina Poelemans
kantoor houdend te 9051 Sint-Denijs-Westrem
Jean-Baptiste de Ghellincklaan 31/001
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de STAD BRUSSEL
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Stijn Butenaerts en Andy Hoedenaeken
kantoor houdend te 1080 Brussel
Leopold II-laan 180
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 24 april 2024, strekt tot de schorsing
bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “[d]e
beslissing van de stad Brussel van 5 oktober 2023 en de beslissing van de stad
Brussel van 5 januari 2024 die de voornoemde beslissing van 5 oktober 2023
verder rechtvaardigt, waarbij wordt beslist om de overheidsopdracht voor
aanneming van werken ‘Vervanging van houten kozijnen (ramen en deuren) in de
Koningin Astrid school’ te gunnen aan de [bv J.D.W] […] en waarbij ook impliciet
wordt beslist om de opdracht niet te gunnen aan [de nv Wycor en de nv
Fabribois].”
II. Verloop van de rechtspleging
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-1/29
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 14 mei 2024.
Staatsraad Inge Vos heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Bettina Poelemans, die verschijnt voor de verzoekende
partijen en advocaat Stijn Butenaerts, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn
gehoord.
Auditeur Thomas Maes heeft een met dit arrest eensluidend
advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor
werken met als voorwerp ‘de vervanging van houten kozijnen in de Koningin
Astrid School’.
Als gunningswijze wordt gekozen voor de openbare procedure.
De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der
Aanbestedingen van 28 juni 2023 en geraamd op 2.380.724,00 euro, btw niet
inbegrepen.
3.2.
Aangaande de duur van de opdracht bepaalt het op de opdracht
toepasselijk bijzonder bestek het volgende:
“De totale duur van de opdracht is vastgelegd op 65 werkdagen.
Er zijn 2 fasen voorzien :
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-2/29
Fase 1: De vervanging van ramen en deuren aan de binnengevels
Fase 2: De vervanging van ramen en deuren aan de buitengevels
Fase 2 begint pas als fase 1 is voltooid.
De fases volgen elkaar op en worden uitgevoerd in overleg met de
schoolleiding en de verantwoordelijke agent van de Stad Brussel (klas voor
klas of twee tot 3 klassen tegelijk).
De prestatieperiode loopt van het begin van fase 1 tot de voorlopige
oplevering bij de voltooiing van fase 2.
De aanvang van de werken is gepland tijdens de zomervakantie van 2024. De
werkzaamheden zullen dus waarschijnlijk tijdens de bouwvakantie worden
uitgevoerd. De in juli en augustus 2024 vastgestelde bouwvakanties
[worden] als werkdagen (…) beschouwd.
De eerste planning moet binnen 15 werkdagen vóór de datum van het begin
van de werken worden ingediend en een maandelijkse update is verplicht
tijdens de werken.
De aannemer moet op de werf een verantwoordelijke aanstellen, ongeacht de
omvang van de opdracht. Hij moet voorzien in voldoende personeel en
materieel om alle opdrachten binnen de opgegeven uitvoeringstermijn te
kunnen uitvoeren.
Zonder bevel van de administratie mogen de werken niet worden begonnen
of onderbroken.
De aannemer houdt rekening met het feit dat de werken gerealiseerd moeten
worden op een manier die de bewoners en gebruikers het minst stoort,
hetgeen kan inhouden dat er sommige fasen ’s nachts zouden moeten worden
uitgevoerd, tijdens het weekend, op wettelijke verlof- of schooldagen,
middels het akkoord van de leidend ambtenaar. Daartoe zullen de
toepasselijke wettelijke en reglementaire bepalingen worden nageleefd.”
Wat de vereiste technische en beroepsbekwaamheid betreft,
vereist het bestek onder meer het volgende:
“- Lijst van verrichte werken (art. 68, §4, 1° KB 18.04.2017)
De inschrijver zal moet [sic] 2 referenties van de uitgevoerde werken
gelijkaardig (installatie en/of vervanging van kozijnen) voor een minimum
bedrag van 750.000 EUR excl. btw elk [voorleggen] en die hij in de loop van
de voorbije 5 jaar heeft uitgevoerd, ten minste met vermelding van:
• hun aard;
• hun bedrag;
• de begin- en einddatum van de werken;
• de volledige contactgegevens (naam van de contactpersoon, adres,
telefoonnummer, e-mailadres) van hun publieke of private begunstigden.
Bij elke referentie waarvan hieronder sprake is, zal de inschrijver een
certificaat van goede uitvoering voegen:
• opgesteld of medeondertekend door de bevoegde instantie indien het gaat
om werken uitgevoerd voor publieke instanties;
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-3/29
• opgesteld of medeondertekend door de aankoper van de privéonderneming
of bij gebrek verklaard op eer door de aannemer, indien het gaat om werken
uitgevoerd voor privéondernemingen.”
Met het oog op de indiening van de voormelde referenties bevat
punt 4.2 van het bestek de volgende bijlage:
De prijs is het enige gunningscriterium.
Wat de vereisten inzake de levering en de plaatsing van nieuwe
ramen betreft, wordt in de technische bepalingen van het bestek onder meer het
volgende gesteld:
“3.8. LEVERING EN PLAATSING VAN NIEUWE RAMEN
Technische beschrijvingen (houtsoorten, vervaardiging en installatie van
frames ...)
Prestaties in overeenstemming met de eisen 52.0 en 52.1 van STS
[spécifications techniques – technische specificaties] 52 ‘buitenschrijnwerk’.
Het gebruikte hout is hout dat overeenkomt met duurzaam en legaal gekapt
hout. Om de herkomst van het hout vast te stellen, wordt de inschrijver
verzocht een boscertificeringssysteem aan zijn offerte toe te voegen.
Hout:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-4/29
Het hout moet voldoen aan de kenmerken van index 04 en volgende van de
standaardspecificatie nr. 104 van 1963 en nbn-normen 100 en 272.
Het hout van de kozijnen is in AFZELIA, superieure kwaliteit.
De frames zijn esthetisch vervaardigd op de oude manier, maar zijn voorzien
van de isolatiekwaliteiten die kenmerkend zijn voor moderne frames (triple
strike type chassis en thermische en geluidsafdichtingen, de hardware wordt
op de oude manier toegepast).
[…]”
3.3.
Twee inschrijvers dienen een offerte in, met name de bv J. D.W.
voor een totaalbedrag van 1.495.520,89 euro, btw niet inbegrepen, en de
combinatie Wycor – Fabribois voor een totaalbedrag van 2.406.050,50, btw niet
inbegrepen.
3.4.
Er wordt een gunningsverslag opgesteld.
Wat de vereiste referenties betreft, bevat de overzichtstabel
inzake het nazicht van de uitsluitingsgronden en de selectie voor beide inschrijvers
de vermelding “OK”. Als algemeen besluit wordt vermeld dat beide inschrijvers
voldoen aan de selectie-eisen en dat zij worden geselecteerd.
Vervolgens worden beide offertes ook formeel regelmatig
verklaard en vermeldt het gunningsverslag dat er geen opmerkingen zijn
betreffende de materiële regelmatigheid van de offertes.
Inzake het nazicht van de prijzen vermeldt het gunningsverslag:
“De aanbestedende overheid (AO) is overgegaan tot het nazicht van de
prijzen overeenkomstig het artikel 35 van het KB van 18/04/2017. De AO
heeft geen bijkomende informatie gevraagd, de prijzen lijken correct te zijn.”
Nadat beide offertes regelmatig worden bevonden, worden zij
getoetst aan het enige gunningscriterium, de prijs. Er wordt voorgesteld de
opdracht te gunnen aan de bv J.D.W. aangezien deze de laagste prijs heeft
ingediend met een bedrag van 1.495.520,89 euro, btw niet inbegrepen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-5/29
3.5.
Op 5 oktober 2023 beslist het college van burgemeester en
schepenen van de verwerende partij om de opdracht overeenkomstig het
gunningsverslag te gunnen aan de bv J.D.W.
Dit is de eerste bestreden beslissing.
3.6.
voor
Op 24 november 2023 beslist de Brusselse minister bevoegd
plaatselijke
besturen,
als
toezichthoudende
overheid,
om
de
gunningsbeslissing van 5 oktober 2023 in haar tenuitvoerlegging te schorsen op
grond van de volgende overwegingen:
“Overwegende dat in het kader van de gunningsbeslissing, de aanbestedende
overheid van mening is dat offertes van de inschrijvers aan de kwalitatieve
selectie voldoen en regelmatig zijn, zonder enige andere uitleg; dat de
impliciete beslissing van hun selectie niet gemotiveerd is door elementen in
rechte en in feite, in tegenspraak met artikel 5, 3° en 6°, van de […] wet van
17 juni 2013; dat de offerte van [de gekozen inschrijver] bovendien
onvolledig is ten aanzien van de bepalingen van het bestek inzake de
kwalitatieve selectie; dat inderdaad blijkt uit de bijgevoegde stukken van het
aan de Gewestelijke Administratie doorgezonden dossier dat deze
inschrijver geen referentie van werken van 5 jaar, maar van 6 jaar heeft
voorgelegd (2017);
Overwegende dat artikel 33 van het […] koninklijk besluit van 18 april 2017
specifieert dat de aanbestedende overheid moet overgaan tot de verificatie
van de prijzen en de kosten, overeenkomstig artikel 35 van ditzelfde
koninklijk besluit; dat er uit het analyserapport van de offertes blijkt dat de
aanbestedende overheid tot de verificatie van de prijzen is overgegaan en
heeft besloten: ‘de aanbestedende overheid heeft geen bijkomende
informatie gevraagd, de prijzen lijken correct te zijn’; dat de Gewestelijke
Administratie evenwel vraagtekens plaatst bij de doeltreffendheid van de
prijsverificatie, aangezien zij een vrij groot verschil heeft vastgesteld tussen
de totale prijzen van de offertes; dat deze bedragen immers schommelen
tussen 1.585.252,15 euro (BTWi) [de gekozen inschrijver] en 2.550.413,53
euro (BTWi) (Wycor nv); dat het verslag van de verificatie van de prijzen
derhalve onnauwkeurig is; dat hieruit volgt dat het fundamentele beginsel
van transparantie, zoals bedoeld in artikel 4 van de voormelde wet van
17 juni 2016, niet wordt nageleefd.”
3.7.
Op 5 januari 2024 beslist het college van burgemeester en
schepenen van de verwerende partij om de gunningsbeslissing van 5 oktober 2023
te handhaven.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-6/29
Dit is de tweede bestreden beslissing, die enkel in het Frans blijkt
te zijn gesteld.
In dit besluit merkt de verwerende partij op, wat de eerste
schorsingsgrond betreft, dat overeenkomstig de vaste rechtspraak van de Raad van
State de beslissing waarbij wordt vastgesteld dat aan een selectiecriterium is
voldaan niet noodzakelijk moet worden veruitwendigd in de gunningsbeslissing, in
tegenstelling tot de redenen die ten grondslag liggen aan de niet-selectie van een
inschrijver, die op een adequate wijze moeten worden gemotiveerd in de
selectiebeslissing. Zo wijst zij er bij wijze van voorbeeld op dat de vermelding
“OK” voor een inschrijver die over de vereiste erkenning beschikt steeds als een
voldoende motivering werd aanvaard, zonder dat het vereist is om de erkenningen
op te sommen waarover deze inschrijver beschikt.
Met betrekking tot het motief in het schorsingsbesluit dat de
referentie voor de voorgelegde werkzaamheden niet vijf maar zes jaar oud is,
omdat de werkzaamheden in 2017 zijn uitgevoerd, wordt in het voormelde besluit
van het college van burgemeester en schepenen gesteld dat rekening moet worden
gehouden met het feit dat nadien een garantieperiode is beginnen lopen en dat de
op het certificaat van goede uitvoering vermelde datum 29 april 2020 is.
Daaraan wordt toegevoegd dat de stad Brussel in haar bestekken
over het algemeen aangeeft dat de referentietermijn van vijf jaar inhoudt dat de
werken het stadium van de voorlopige oplevering of de definitieve oplevering
dienen te hebben bereikt in de loop van de vijf laatste jaren. Aangezien deze
verduidelijking niet in het onderhavige bijzondere bestek is opgenomen, moeten de
algemene rechtsbeginselen worden toegepast. Overeenkomstig de klassieke regels
van interpretatie, van toepassing in het administratief recht, moet een
overeenkomst worden uitgelegd in het nadeel van degene die haar heeft gesloten,
en dus hier in het voordeel van de inschrijver. Om die reden is het passend ervan uit
te gaan dat de uiterste datum voor de uitvoering van de opdracht die van de
definitieve oplevering is en bijgevolg de referentie van de inschrijver te
aanvaarden.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-7/29
Wat de verificatie van de prijzen betreft, wordt in het
handhavingsbesluit bevestigd dat de verwerende partij een verificatie van de
prijzen heeft verricht. Gesteld wordt dat de prijzen van de gekozen inschrijver
weliswaar aanzienlijk verschillen van die van de andere inschrijver, maar dat de
aanbestedende overheid de gekozen inschrijver niet om aanvullende informatie
heeft verzocht aangezien zijn prijzen correct leken, dat wil zeggen dat er geen
sprake was van schijnbaar abnormale prijzen.
Verduidelijkt wordt dat deze beslissing gebaseerd was op de
kennis van de markt door de aanbestedende overheid, die met name de door de
gekozen inschrijver ingediende prijzen heeft vergeleken met die van de prijslijst
van de UPA –vakvereniging van architecten – en met die van zijn jaarlijkse
aannemer voor timmerwerk, rekening houdend met inflatie en prijsherzieningen.
Aangezien de prijzen van de gekozen inschrijver gemiddeld in overeenstemming
waren met de voornoemde prijzen, mocht de aanbestedende overheid terecht
oordelen dat deze correct waren en niet overgaan tot bevraging van de inschrijver.
Wat
ten
slotte
de
beweerde
schending
van
het
transparantiebeginsel betreft, wordt erop gewezen dat deze moet worden
beoordeeld in het licht van de vertrouwelijkheid van de prijzen, die de
aanbestedende overheid toeliet om te motiveren dat de prijzen van de gekozen
inschrijver correct waren zonder gedetailleerde cijfers te verstrekken die het
geheime karakter van de offertes en de vertrouwelijkheid van de prijzen in het
gedrang zouden brengen.
3.8.
Met een schrijven van 5 februari 2024 deelt de toezichthoudende
overheid aan de verwerende partij mee dat de toezichtstermijn voor het
handhavingsbesluit van 5 januari 2024 is verstreken.
3.9.
Met een aangetekende brief en een emailbericht van 15 maart
2024 deelt de verwerende partij aan de verzoekende partijen mee dat hun offerte
niet werd gekozen. Als bijlage wordt slechts een afschrift gevoegd van het
niet-gedateerde gunningsverslag.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-8/29
3.10.
Met een e-mailbericht van 26 maart 2024 en een aangetekend
schrijven verzonden op 10 april 2024 stelt de verwerende partij de verzoekende
partijen in kennis van de bestreden beslissingen van 5 oktober 2023 en 5 januari
2024, evenals van het schrijven van de toezichthoudende overheid van 5 februari
2024.
IV. Rechtspleging
4.1.
De verzoekende partijen dienen daags vóór de terechtzitting een
pleitnota en twee bijkomende stukken in.
4.2.
De procedureregeling voorziet niet in de neerlegging van een
dergelijke nota, noch werd erom gevraagd door de Raad van State of het
Auditoraat. In zoverre de pleitnota de neerslag vormt van het pleidooi ter
terechtzitting van de verzoekende partijen, wordt ze niet als een processtuk, maar
als een loutere inlichting in aanmerking genomen.
Het bijkomend stuk I.22 blijkt te dateren van 26 april 2024 en
dus van na het indienen van het verzoekschrift, zodat dit op het eerste gezicht nog
in aanmerking kan worden genomen in zoverre het louter dient ter ondersteuning
van de argumentatie zoals reeds ontwikkeld in het verzoekschrift.
Het bijkomend stuk I.23, dat e-mailberichten omvat die dateren
van november 2022, had op het eerste gezicht reeds bij het verzoekschrift kunnen
worden gevoegd en wordt bijgevolg uit het debat geweerd.
V. Vertrouwelijkheid van bepaalde stukken
5.1.
Beide partijen vragen om de vertrouwelijke behandeling van een
aantal stukken, waaronder de offertes van de inschrijvers.
De verzoekende partijen vragen om de referenties van de
gekozen inschrijver als niet-vertrouwelijk te willen voorleggen. De verwerende
partij verzet zich daartegen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-9/29
5.2.
Te dezen kan worden vastgesteld dat de stukken waarvan de
verwerende partij de vertrouwelijke behandeling vraagt afzonderlijk zijn
neergelegd, dat de vertrouwelijkheid ervan uitdrukkelijk is aangegeven en vermeld
in de inventaris en dat motieven voor die vraag worden gegeven. Er belet dus alvast
op formeel vlak de Raad van State niets om in te gaan op de gevraagde
vertrouwelijke behandeling.
De Raad acht het niet raadzaam om reeds in de procedure bij
uiterst dringende noodzakelijkheid – en dus zonder diepgaand onderzoek – de
vertrouwelijkheid te lichten van de als vertrouwelijk neergelegde stukken,
aangezien niet kan worden uitgesloten dat deze stukken gegevens bevatten die
onder het zakengeheim van de kandidaten of inschrijvers vallen. Het lichten van de
vertrouwelijkheid van dergelijke stukken kan ingrijpende en niet omkeerbare
gevolgen hebben voor het zakengeheim van de betrokken inschrijvers.
5.3.
Hierbij dient te worden opgemerkt dat de verzoekende partijen in
hun verzoekschrift uitdrukkelijk vragen om hún integrale offerte, en dus met
inbegrip van de door hen voorgelegde referenties, als vertrouwelijk te behandelen
op grond dat deze stukken bedrijfsgevoelige informatie en zakengeheimen zouden
bevatten.
Te dezen blijken de verzoekende partijen voorts niet te zijn
gehinderd bij het aanvoeren van een middel tegen de selectie van de gekozen
inschrijver.
Er blijkt op het eerste gezicht niet hoe de niet-inzage van de
betrokken stukken uit de offerte van de gekozen inschrijver te dezen een effectieve
rechtsbescherming aan de verzoekende partijen zou ontzeggen, noch afbreuk zou
doen aan hun recht op een eerlijk proces.
Hoe dan ook belet het vertrouwelijk karakter van de neergelegde
stukken de Raad van State niet deze bij zijn beoordeling van de aangevoerde
middelen te betrekken.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-10/29
5.4.
Het lichten van de vertrouwelijkheid van het betrokken
onderdeel van de offerte van de gekozen inschrijver is in de huidige stand van de
zaak niet vereist.
VI. Nadere precisering van het voorwerp van het beroep
6.1.
Het
voorliggende
beroep
richt
zich
zowel
tegen
de
gunningsbeslissing van 5 oktober 2023 als tegen de beslissing van de verwerende
partij van 5 januari 2024 die de voornoemde beslissing van 5 oktober 2023 nader
rechtvaardigt.
Daargelaten de vraag of een handeling van een college van
burgemeester en schepenen waarbij het een door de toezichthoudende overheid
geschorste beslissing rechtvaardigt, een voor vernietiging en schorsing vatbare
rechtshandeling is, valt op te merken dat de verwerende partij in haar nota met
opmerkingen zelf stelt dat zij op 5 januari 2024 een “nieuwe beslissing” heeft
genomen waarin zij haar vorige beslissing van 5 oktober 2023 bevestigt en de
tweede bestreden beslissing ook omschrijft als “de gunningsbeslissing” van 5
januari 2024.
De Raad van State stelt ook vast dat de verwerende partij in het
besluit van 5 januari 2024 substantiële aanvullende inhoudelijke motieven
bijbrengt, die niet waren opgenomen in de initiële gunningsbeslissing.
6.2.
In de huidige stand van het geding wordt in het licht van het
voorgaande en voor de duidelijkheid van het rechtsverkeer dan ook aangenomen
dat de beide bestreden beslissingen als een beslissing van een aanbestedende
instantie lijken te kunnen worden beschouwd. Beide beslissingen lijken dan ook
het voorwerp te kunnen uitmaken van een vordering tot schorsing van de
tenuitvoerlegging overeenkomstig artikel 15 van de voormelde wet van 17 juni
2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake
overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en
concessies’ (hierna: rechtsbeschermingswet), gelezen in samenhang met artikel 14
van die wet.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-11/29
VII. Ontvankelijkheid van de vordering
7.1.
De verzoekende partijen vorderen ook de schorsing van de
uitvoering van de impliciete beslissing om de opdracht niet aan hen te gunnen.
Een verzoekende partij die de nietigverklaring vraagt of de
schorsing
van
de
tenuitvoerlegging
vordert
van
een
impliciete
weigeringsbeslissing, moet aantonen dat er uitzonderlijke omstandigheden zijn die
wijzen op een rechtsplicht om de opdracht aan haar te gunnen.
Geen van de middelen die de verzoekende partijen te dezen
aanvoeren, lijkt op het eerste gezicht in te houden dat de verwerende partij na een
schorsing geen andere rechtsgeldige keuze meer heeft dan de opdracht aan de
verzoekende partijen te gunnen.
7.2.
De vordering dient als niet ontvankelijk te worden verworpen in
zoverre ze is gericht tegen de impliciete weigeringsbeslissing.
VIII. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
8.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de
rechtsbeschermingswet, moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende
vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende
noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt
aangevoerd.
IX. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Standpunt van de partijen
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-12/29
In een eerste middel voeren de verzoekende partijen de
schending aan van de artikelen 66 en 71 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake
overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), de artikelen 65 en
68 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in
de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017), de materiële
motiveringsplicht, het bestek en het beginsel patere legem quam ipse fecisti.
Zij achten deze bepalingen en beginselen geschonden,
“Doordat de verwerende partij oordeelt en motiveert dat de gekozen
inschrijver (…) voldoet aan het door haar vastgestelde selectiecriterium ter
bewijs van de technische bekwaamheid en haar selecteert;
Terwijl de [gekozen inschrijver] bij [zijn] offerte kennelijk geen twee
referenties heeft gevoegd van gelijkaardige uitgevoerde werken voor een
minimum bedrag van 750.000 EUR excl. BTW ieder en die [hij] in de loop
van de voorbije 5 jaar heeft uitgevoerd, zoals door de verwerende partij als
selectievoorwaarde in het bestek is bepaald; Dat vooreerst niet blijkt dat de
[gekozen inschrijver] wel degelijk twee referenties van gelijkaardige
uitgevoerde werken bij [zijn] offerte heeft voorgelegd, en dat, ten tweede,
zelfs als twee referenties zouden zijn voorgelegd, één daarvan geen werken
betreft die de [gekozen inschrijver] in de loop van de voorbije 5 jaar heeft
uitgevoerd; Dat de verwerende partij de [gekozen inschrijver] aldus niet kon
selecteren en bijgevolg de opdracht ook niet aan [deze inschrijver] kon
gunnen;
Zodat de in het middel aangehaalde bepalingen en beginselen zijn
geschonden.”
In de toelichting bij hun middel zetten zij uiteen dat uit het
besluit van 24 november 2023 van de toezichthoudende overheid blijkt dat de
gekozen inschrijver slechts één referentie heeft voorgelegd in de plaats van twee,
zoals vereist door het bestek.
In elk geval voldoet één van de referenties van de gekozen
inschrijver volgens hen niet wat de relevante periode van uitvoering van de werken
betreft nu de einddatum of datum van de voorlopige oplevering van deze werken
dateert van 2017 en dus van zes jaar geleden. Zij betogen dat in het bestek wordt
bepaald dat de inschrijvers per referentie de begin- en einddatum van de werken
dienen te vermelden. Aldus heeft de verwerende partij duidelijk aangegeven dat zij
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-13/29
de einddatum van de referentiewerken bepalend achtte voor de referentieperiode.
Zij vragen zich af waarom deze einddatum anders diende te worden vermeld.
De einddatum of voltooiingdatum van de werken is volgens de
verzoekende partijen de datum van voorlopige oplevering van de werken, hetgeen
volgens hen ook volgt uit artikel 92, § 2, van koninklijk besluit van 14 januari 2013
‘tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten’
(hierna: koninklijk besluit uitvoering).
Volgens de verzoekende partijen kan te dezen geen rekening
worden gehouden met de datum van het proces-verbaal van definitieve oplevering
omdat, in tegenstelling tot wat volgens de verwerende partij in sommige andere
van haar bestekken het geval is, het te dezen toepasselijk bijzonder bestek niet
bepaalt dat de datum van definitieve oplevering van de werken bepalend is als
uiterste datum voor het beoordelen van de relevante uitvoeringsperiode. Het bestek
bepaalt voorts duidelijk dat de “einddatum” bepalend is, zodat dit geen
interpretatie behoeft. Hoe dan ook kan de verwerende partij volgens hen te dezen
niet steunen op regels inzake de interpretatie van overeenkomsten.
Ten slotte stellen de verzoekende partijen vast dat in de
beslissing van 5 januari 2024 ook enkel wordt verwezen naar de datum van het
attest van goede uitvoering, zijnde 29 april 2020, doch nergens naar de datum van
de definitieve oplevering.
10.
In haar nota voert de verwerende partij in de eerste plaats aan dat
het middel feitelijke grondslag mist in zoverre voorgehouden wordt dat de gekozen
inschrijver geen twee referenties heeft bijgebracht.
De verwerende partij erkent voorts dat op basis van de offerte
van de gekozen inschrijver kan worden vastgesteld dat één referentie het jaartal
2017 vermeldt, maar betoogt dat op basis van het proces-verbaal van definitieve
oplevering de werken pas definitief werden opgeleverd op datum van 26 augustus
2019, zijnde binnen de referentieperiode van de voorbije vijf jaar.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-14/29
Het standpunt van de verzoekende partijen dat rekening dient te
worden gehouden met de datum van de voorlopige oplevering om de effectieve
einddatum van de uitgevoerde werken te achterhalen, kan volgens de verwerende
partij niet worden bijgevallen nu zij zelf geen concreet referentiepunt of mijlpaal
heeft opgenomen in het bestek.
Ook artikel 92 van het koninklijk besluit uitvoering, waarop de
verzoekende partijen hun standpunt steunen, bepaalt volgens haar niets over de
datum waarop de overheidsopdracht is uitgevoerd. Overigens kunnen er volgens
haar wel degelijk nog werken of prestaties worden uitgevoerd tijdens de
waarborgperiode en gelden er in die periode nog redelijk wat verplichtingen
waaraan de aannemer moet voldoen, zodat de opdracht in die zin niet reeds als
voltooid kan worden beschouwd bij opmaak van het proces-verbaal van voorlopige
oplevering. Daarentegen ondersteunen de artikelen 35, § 2, 64, 68, § 4, en 84 van
het voormelde koninklijk besluit volgens haar de visie dat de definitieve
oplevering het eindpunt is van de overheidsopdracht. De aanbestedende overheid
kan volgens haar slechts uitsluitsel hebben over de wijze van uitvoering en het
resultaat van de werken indien zij beschikt over een proces-verbaal van definitieve
oplevering.
Het is volgens de verwerende partij dan ook niet onredelijk in
hoofde van de aanbestedende overheid om de periode van de voorbije vijf jaar te
laten aanvangen vanaf het proces-verbaal van de definitieve oplevering.
Beoordeling
11.
Overeenkomstig artikel 66, § 1, eerste lid, 2º, van de wet
overheidsopdrachten 2016, mag de opdracht enkel worden gegund nadat de
aanbestedende overheid erop heeft toegezien dat de offerte uitgaat van een
inschrijver die voldoet aan de door haar vastgestelde selectiecriteria.
Overeenkomstig artikel 71 van de wet overheidsopdrachten
2016 dient de aanbestedende overheid deze voorwaarden te beperken tot die welke
kunnen garanderen dat een kandidaat of inschrijver over de technische
bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-15/29
te voeren, en houden alle voorwaarden verband met en staan ze in verhouding tot
het voorwerp van de opdracht.
Artikel 68, § 4, 1°, a), van het koninklijk besluit plaatsing 2017
bepaalt dat als bewijsmiddel van de technische bekwaamheid van de ondernemer
mag worden aangenomen:
“a) een lijst van de werken die gedurende de afgelopen periode van
maximaal vijf jaar werden verricht en vergezeld gaat van certificaten die
bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd, zowel
met betrekking tot de wijze van uitvoering als met betrekking tot het
resultaat; indien noodzakelijk om een toereikend mededingingsniveau te
waarborgen, kunnen de aanbestedende overheden aangeven dat bewijs van
relevante werken die langer dan vijf jaar geleden zijn verricht toch in
aanmerking wordt genomen.”
Het komt in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid toe
om de geschiktheid te beoordelen van een inschrijver om de opdracht zoals
omschreven in het bestek te volbrengen. Daarbij dient zij de regels die zij zelf heeft
vastgesteld in de opdrachtdocumenten te respecteren. Wanneer niet is voldaan aan
de gestelde minimumeisen inzake selectie mag de aanbestedende overheid de
betrokken
inschrijver
niet
selecteren,
op
straffe
van
haar
eigen
opdrachtdocumenten te schenden.
12.
Met
betrekking
tot
de
technische
bekwaamheid
en
beroepsbekwaamheid vereist het toepasselijke bestek de voorlegging van een lijst
van verrichte werken. Bepaald wordt dat de inschrijver “2 referenties van de
uitgevoerde werken gelijkaardig (installatie en/of vervanging van kozijnen) voor
een minimum bedrag van 750.000 EUR excl. btw elk [moet voorleggen] en die hij
in de loop van de voorbije 5 jaar heeft uitgevoerd”, met vermelding van onder meer
“de begin- en einddatum van de werken”.
Met het oog op de indiening van de voormelde referenties bevat
het bestek ook een door de inschrijvers in te vullen tabel waar in één van de
kolommen de “Begindatum en einddatum van de werken” dient te worden
opgegeven.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-16/29
Er blijkt voorts op het eerste gezicht niet dat de verwerende
partij te dezen gebruik heeft gemaakt van de in voormeld artikel 68, § 4, 1°, a),
geboden
mogelijkheid
om,
indien
noodzakelijk
om
een
toereikend
mededingingsniveau te waarborgen, in de opdrachtdocumenten aan te geven dat
bewijs van relevante werken die langer dan vijf jaar geleden zijn verricht toch in
aanmerking wordt genomen.
13.
Uit de offerte van de gekozen inschrijver, die als vertrouwelijk
stuk werd neergelegd maar die de Raad van State heeft kunnen inzien, blijkt dat
deze inschrijver niet slechts één, maar wel degelijk twee referenties bij zijn offerte
heeft gevoegd.
In zoverre de verzoekende partijen betwisten dat twee
referenties bij de offerte werden gevoegd, mist het middel dan ook feitelijke
grondslag.
14.
De bij de offerte van de gekozen inschrijver gevoegde ingevulde
referentietabel vermeldt voor deze twee referenties als begin- en einddatum van de
werken respectievelijk: ‘2017’ en ‘2017-2018’. Voor beide referenties wordt een
attest van goede uitvoering gevoegd waarin als datum van uitvoering van de
werken respectievelijk ‘2017’ en ‘2017-2018’ wordt vermeld. Deze attesten van
goede uitvoering dateren van 29 april 2020 en van 18 maart 2021.
Daarnaast legt de verwerende partij nog een ‘proces-verbaal van
definitieve oplevering’ voor als stuk 11 van het administratief dossier, waarvan zij
ter terechtzitting verklaart dat zij dit stuk bijkomend heeft opgevraagd aan de
gekozen inschrijver, en dat op het eerste gezicht betrekking heeft op het voormelde
referentieproject dat geheel in 2017 werd uitgevoerd. Dit proces-verbaal van
definitieve oplevering blijkt te dateren van 26 augustus 2019.
15.
Met de verzoekende partijen wordt vastgesteld dat het bestek
uitdrukkelijk bepaalt dat de inschrijvers per referentie de begin- en einddatum van
de werken dienen te vermelden en dat aldus de einddatum van de werken bepalend
lijkt als beginpunt van de referentieperiode. Dit wordt eens te meer bevestigd in de
bij het bestek gevoegde tabel met het oog op de indiening van de referenties en
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-17/29
waar in één van de kolommen de begin- en einddatum van de werken dienden te
worden vermeld.
Deze bestekbepaling dient ook samen te worden gelezen met
artikel 68, § 4, 1º, a), van het koninklijk besluit plaatsing 2017, waarin omschreven
wordt hoe de inschrijvers hun technische bekwaamheid kunnen bewijzen. Daarin
wordt onder meer verwezen naar ‘een lijst van de werken die gedurende de
afgelopen periode van maximaal vijf jaar werden verricht’ hetgeen op het eerste
gezicht veeleer lijkt te wijzen op de eigenlijke uitvoering van de werken, ook in het
licht van het doel van het opleggen van selectiecriteria inzake de technische
bekwaamheid en beroepsbekwaamheid, dat er onder meer in bestaat te kunnen
nagaan of de inschrijver over een voldoende recente ervaring beschikt om de
opdracht volgens een passend kwaliteitsniveau uit te voeren.
16.
Aldus lijkt minstens de referentie die als begin- en einddatum
het jaar 2017 vermeldt, op het eerste gezicht buiten de vereiste referentieperiode te
vallen zoals omschreven in het bestek.
17.
In zoverre de verwerende partij betoogt dat de referentie die
betrekking heeft op werken die werden uitgevoerd in het jaar 2017 kan worden
aanvaard, op grond dat de definitieve oplevering ervan plaats vond in de loop van
het jaar 2019, kan zij niet worden bijgevallen.
Op het eerste gezicht komt het toe aan de aanbestedende
overheid om de dies a quo en ad quem van de referentietermijn van vijf jaar in de
aankondiging of de opdrachtdocumenten te preciseren indien zij hieraan een
bijzondere invulling beoogt te geven, en dit op een objectieve wijze zodat een
identieke referentieperiode geldt voor alle inschrijvers.
Het te dezen toepasselijke bestek blijkt, anders dan volgens de
verwerende partij het geval is in sommige andere van haar bestekken, evenwel niet
het proces-verbaal van definitieve oplevering als relevante datum in het licht van
de vereiste referentieperiode te vermelden.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-18/29
Geen van beide inschrijvers blijkt in de offerte dan ook melding
te hebben gemaakt van de datum van het proces-verbaal van definitieve
oplevering, dat in de praktijk vaak pas enkele jaren na de eigenlijke uitvoering van
de werken wordt opgesteld. Er wordt in de offertes enkel melding gemaakt van de
begin- en einddatum van de werken zoals gevraagd in het bestek en, wat de
verzoekende partijen betreft, ook bijkomend van een datum van voorlopige
oplevering.
18.
In zoverre de verwerende partij nog verwijst naar de artikelen
35, § 2, 64, 68, § 4, en 84 van het koninklijk besluit uitvoering gaat zij eraan
voorbij dat het bestek verwijst naar de einddatum van de werken, hetgeen
betrekking lijkt te hebben op de uitvoering van de prestaties die het voorwerp van
de opdracht uitmaken, en niet naar de volledige beëindiging van de opdracht, met
inbegrip van de waarborgperiode en dus de definitieve oplevering.
Daargelaten de vraag of de aangehaalde bepalingen de
aanbestedende overheid toelaten de datum van definitieve oplevering in de
aankondiging en het bestek als beginpunt voor de relevante referentieperiode te
vermelden, stelt de Raad van State op het eerste gezicht vast dat dergelijke
vermelding in het te dezen toepasselijk bestek ontbreekt.
19.
Bijgevolg blijkt noch uit de offerte van de gekozen inschrijver,
noch uit de andere stukken van het administratief dossier dat de aanbestedende
overheid op grond van de voor haar beschikbare informatie de voormelde
referentie van de gekozen inschrijver qua referentieperiode in aanmerking mocht
nemen.
Door de betrokken selectievoorwaarde derwijze in te vullen dat
een referentie die betrekking heeft op werken die werden uitgevoerd in 2017 wordt
aanvaard omdat de definitieve oplevering ervan plaats vond in de loop van 2019,
en de gekozen inschrijver bijgevolg te selecteren, heeft de verwerende partij op het
eerste gezicht in strijd met haar eigen bestek gehandeld en zodoende het beginsel
patere legem quam ipse fecisti geschonden.
20.
Het eerste middel is in de besproken mate ernstig.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-19/29
B. Derde middel
Standpunt van de partijen
21.
In een derde middel voeren de verzoekende partijen de
schending aan van de artikelen 83 en 84 van de wet overheidsopdrachten 2016, de
artikelen 33, 35 en 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, de materiële
motiveringsplicht, het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel.
Zij achten deze bepalingen en beginselen geschonden,
“Doordat de verwerende partij heeft geoordeeld dat de prijzen van de
gekozen inschrijver (…), hoewel die aanzienlijk verschillen van die van de
verzoekende partijen, niet schijnbaar abnormaal laag lijken en zij aldus geen
prijsverantwoording dient te vragen c.q. vraagt aan deze inschrijver;
Doordat de verwerende partij tot de normaliteit van de (totaal en eenheids-)
prijzen van de [gekozen inschrijver] besluit op basis van een vergelijking van
de prijzen van de [gekozen inschrijver] met de prijzen van de prijslijst van de
professionele architectenvereniging UPA en met de prijzen van haar
jaarlijkse aannemer voor schrijnwerk, waaruit zou blijken dat de prijzen van
[de gekozen inschrijver] gemiddeld overeenkomen met deze voornoemde
prijzen;
Terwijl de door de [gekozen inschrijver] aangeboden totaalprijs niet alleen
38 % onder de totaalprijs van de verzoekende partijen ligt, maar eveneens
meer dan 37 % onder de ramingsprijs van de opdracht, waarvan de
verwerende partij nochtans niet stelt dat noch aantoont waarom deze raming
onjuist zou zijn;
En terwijl de voormelde motieven van de verwerende partij om de prijzen
van de [gekozen inschrijver] toch als normaal te beschouwen en niet tot een
prijsbevraging over te gaan, géén in feite en in rechte juiste, aanvaardbare en
draagkrachtige motieven zijn en haar beoordeling géén zorgvuldige en
redelijke beoordeling blijkt te zijn;
Zodat de in het middel aangehaalde bepalingen en beginselen zijn
geschonden.”
In de toelichting bij het middel erkennen de verzoekende
partijen dat artikel 36, § 4, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 te dezen niet
van toepassing is nu slechts twee offertes werden ingediend. Zij betogen echter dat
de offerte van de gekozen inschrijver niet alleen sterk afwijkt van de totaalprijs van
de verzoekende partijen, maar eveneens sterk verschilt van de raming van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-20/29
opdracht waarmee de verwerende partij in haar beslissing en motivering geen
rekening houdt en waarvan zij evenmin aangeeft waarom dat deze onjuist zou zijn.
De grote afwijkingen van de raming en van de prijs van de enige andere offerte
dienden volgens de verzoekende partijen bij een normaal zorgvuldige
aanbestedende overheid dan ook argwaan te wekken — omdat de totale offerteprijs
wel erg laag lijkt in verhouding tot de uit te voeren prestaties — en aanleiding te
geven tot een bevraging van de betrokken inschrijver, dan wel een doorgedreven
inhoudelijke motivering om over die schijnbare abnormaliteit heen te stappen.
De verzoekende partijen betwisten voorts uitvoerig de
bijkomende rechtvaardiging zoals opgenomen in het rechtvaardigingsbesluit op
grond waarvan de verwerende partij besluit tot de normaliteit van de totaal- en
eenheidsprijzen van de gekozen inschrijver.
De gemaakte vergelijking met de prijzen van het prijsborderel
UPA is volgens hen niet dienstig omdat in dit prijsborderel voor buitenramen en
deuren enkel prijzen zijn opgenomen voor houten schrijnwerk in Meranti, naast
schrijnwerk in aluminium en PVC, en dus niet in het te dezen door het bestek
vereiste Afzelia hout. Zij wijzen er bovendien op dat er een wezenlijk prijsverschil
is tussen ramen in Meranti en ramen in Afzelia, hetgeen zij ook onderbouwen met
een concrete berekening, waarin rekening wordt gehouden met de minimumprijzen
in het prijsborderel UPA en een vermeerdering van 25 % wordt toegepast voor de
uitvoering in Afzelia. Zij betogen dat vertrekkend van de minimumprijzen in het
prijsborderel UPA en de toeslag voor Afzelia, de vier hoofdposten (posten 3-8, 3-9,
4-8 en 4-9) samen al een bedrag van 1.747.006,92 euro vertegenwoordigen, en dus
ruim meer dan de totale inschrijvingsprijs van de gekozen inschrijver, zelfs zonder
rekening te houden met de overige posten van de meetstaat.
Een correcte vergelijking, waarbij rekening wordt gehouden met
de meerprijs van Afzelia toont volgens hen net aan dat de opdracht onmogelijk
correct en kwaliteitsvol kan worden uitgevoerd tegen de door de gekozen
inschrijver geboden prijzen.
Naast de specifieke materiaaleisen dient volgens hen ook
rekening te worden gehouden met de andere zeer specifieke bijzonderheden van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-21/29
opdracht, zoals de moeilijke uitvoeringsvoorwaarden ervan en de zeer korte
uitvoeringstermijn, om welke reden de prijsborderellen en standaardprijzen uit
raamcontracten geen correcte vergelijkingsbasis kunnen vormen.
Wat
de
gemaakte
vergelijking
met
een
lopende
raamovereenkomst betreft, merken de verzoekende partijen op dat de verwerende
partij nagelaten heeft hen te informeren over welk raamcontract het precies gaat,
zodat zij hieromtrent alle voorbehoud maken. Ook hier dient volgens hen rekening
te worden gehouden met de zeer specifieke eigenheden van de opdracht zodat
standaardprijzen van een raamovereenkomst geen correcte vergelijkingsbasis
kunnen vormen. Zij verwijzen daarbij onder meer naar de zeer strikte technische
vereisten (duurzaam en legaal gekapt afzelia hout van superieure kwaliteit), de
moeilijke uitvoeringsvoorwaarden, waarbij onder andere stellingen en kranen
zullen moeten worden ingezet met lagere rendementen qua plaatsing tot gevolg, en
de zeer korte uitvoeringstermijn van 65 werkdagen, die bovendien deels tijdens het
collectief bouwverlof loopt met verhoging van loonkosten tot gevolg.
Zij besluiten dat de motieven gegeven door de verwerende partij
niet van aard zijn om de twijfel weg te nemen die de verwerende partij
redelijkerwijze diende te hebben over het normaal karakter van de totaal- en
eenheidsprijzen van de gekozen inschrijver. Volgens de verzoekende partijen had
de verwerende partij de totaalprijs van de gekozen inschrijver en minstens een deel
van de eenheidsprijzen als schijnbaar abnormaal moeten aanwijzen en de gekozen
inschrijver om een prijsverantwoording moeten vragen.
22.
In haar nota stelt de verwerende partij vooreerst, met verwijzing
naar het gunningsverslag, dat zij wel degelijk een algemeen prijsonderzoek heeft
gevoerd.
Zij verwijst voorts naar stuk 12 ‘technische analyse van de
offerteprijzen’, dat als vertrouwelijk werd neergelegd en waaruit volgens haar
blijkt dat zij de offerteprijzen gedetailleerd heeft onderzocht en een vergelijkend
prijsonderzoek heeft uitgevoerd met het oog op eventuele abnormale prijzen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-22/29
Zij doet tevens gelden dat zij, in samenspraak met haar externe
partner, een consultancyvennootschap gespecialiseerd in bouw- en technische
projecten, heeft geoordeeld dat de opgegeven offerteprijzen niet abnormaal zijn en
dat bijgevolg geen bijzonder prijsonderzoek vereist is. Zij benadrukt daarbij dat
deze beslissing is gebaseerd op haar kennis van de markt, met name van de
prijslijst van de UPA (vakvereniging van architecten) en van haar jaarlijkse
aannemer voor schrijnwerk (rekening houdend met inflatie en prijsherzieningen).
Zij verwijst voorts naar de motieven zoals opgenomen in het
rechtvaardigingsbesluit van 5 januari 2024 en stelt dat zij, teneinde elke twijfel
weg te nemen, haar externe partner verzocht heeft een technisch verslag op te
stellen waarbij beide offertes werden geanalyseerd, in het bijzonder inzake de
prijzen. Dit verslag bevestigt volgens haar dat de offerte van de gekozen
inschrijver niet met abnormale prijzen is behept.
Nu zij in het kader van het algemeen prijsonderzoek tot de
vaststelling kwam dat de prijzen normaal waren, was zij niet verplicht om de
inschrijvers daarover te bevragen. Zij wijst daarbij ook op de beoordelingsruimte
waarover de aanbestedende overheid in het kader van het prijsonderzoek beschikt.
Het feit dat de inschrijvingsprijs van de gekozen inschrijver
lager ligt dan het geraamde bedrag van de opdracht, brengt volgens haar niet ipso
facto met zich mee dat de aanbestedende overheid niet anders mag dan tot het
besluit te komen dat de inschrijvingsprijs schijnbaar abnormaal is.
Beoordeling
23.
Artikel 84 van de wet overheidsopdrachten 2016 luidt:
“De aanbestedende overheid voert een prijzen- of kostenonderzoek uit op
de ingediende offertes, overeenkomstig de door de Koning te bepalen
nadere regels. De Koning kan in uitzonderingen voorzien op het prijzen of
kostenonderzoek voor de door Hem te bepalen opdrachten.
Op haar verzoek verstrekken de inschrijvers tijdens de
plaatsingsprocedure alle nodige inlichtingen om dit onderzoek mogelijk
te maken.”
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-23/29
Artikel 35 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 luidt:
“De aanbestedende overheid onderwerpt de ingediende offertes aan een
prijs- of kostenonderzoek. Daartoe kan de aanbestedende overheid,
overeenkomstig artikel 84, tweede lid, van de wet, de inschrijvers
verzoeken alle nodige inlichtingen te verstrekken.”
Artikel 36, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 bepaalt
dat, indien uit dit algemeen prijs- of kostenonderzoek blijkt dat er prijzen of kosten
worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken, de aanbestedende overheid
een bevraging uitvoert.
24.
De Raad van State mag, voor de toetsing van de beoordeling van
de motieven van een aanbestedende overheid om prijzen al dan niet als abnormaal
te beschouwen en om al dan niet een prijsverantwoording te vragen, zijn eigen
beoordeling niet in de plaats stellen van het bestuur. Een aanbestedende overheid
beschikt immers in het kader van het algemeen prijsonderzoek over een
beoordelingsruimte om al dan niet over te gaan tot een bijzonder onderzoek naar
abnormale prijzen. Het komt de Raad van State enkel toe om desgevraagd na te
gaan of de betrokken motieven van dat onderzoek naar behoren zijn bewezen en of
de beoordeling van het bestuur de perken van de redelijkheid en de zorgvuldigheid
niet te buiten is gegaan.
Een aanbestedende overheid, die met naleving van het
zorgvuldigheidsbeginsel wil handelen, is ertoe gehouden om de regelmatigheid
van een offerte na te gaan, en één van de elementen van regelmatigheid is dat de
offerte geen abnormale prijzen bevat.
Op grond van de materiële motiveringsplicht moet uit het
dossier blijken dat de aanbestedende overheid een ernstig algemeen prijs- en
kostenonderzoek heeft verricht, onder meer dat zij de prijzen van elke offerte op
zorgvuldige wijze heeft nagekeken. De motieven op grond waarvan zij alsdan van
oordeel is dat de aangeboden prijzen niet abnormaal zijn, dienen uit het dossier te
blijken zodat deze motieven aan de toetsing door de Raad van State kunnen worden
onderworpen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-24/29
De verzoekende partijen werpen op dat de door de gekozen
inschrijver aangeboden totaalprijs niet alleen 38 % onder de totaalprijs van de
verzoekende partijen ligt, maar eveneens meer dan 37 % onder de ramingsprijs van
de opdracht, waarvan de verwerende partij niet stelt dat deze onjuist zou zijn.
De raming van de waarde van de opdracht door de
aanbestedende overheid vormt in beginsel een objectief en relevant
vergelijkingspunt in het kader van het prijsonderzoek en de beoordeling van het al
dan niet normaal karakter van de prijzen. De referentiewaarde van de raming wordt
door de verwerende partij als dusdanig ook niet betwist.
Wanneer een offerte wordt ingediend die 37 % afwijkt van het
ramingsbedrag, en daarenboven 38 % afwijkt van het bedrag van de tweede
gerangschikte inschrijver, lijkt een dergelijke afwijking in beginsel door een
normaal zorgvuldige aanbestedende overheid reeds op het eerste gezicht als een
substantieel prijsverschil ten opzichte van de raming te moeten worden
aangemerkt.
De verzoekende partijen kunnen dan ook worden bijgevallen
waar zij doen gelden dat deze vaststelling van aard moet zijn argwaan te wekken
bij een zorgvuldige aanbestedende overheid, in de zin dat deze totale offerteprijs
wel erg laag lijkt in verhouding tot de uit te voeren prestaties. Die argwaan lijkt dan
aanleiding te moeten geven hetzij tot een nader onderzoek van de offerte van de
betrokken inschrijver, hetzij tot een doorgedreven inhoudelijke motivering om
over die schijnbare abnormaliteit heen te stappen.
26.
Het
gunningsverslag
vermeldt
inzake
het
prijs-
en
kostenonderzoek enkel: “De aanbestedende overheid (AO) is overgegaan tot het
nazicht van de prijzen overeenkomstig het artikel 35 van het KB van 18/04/2017.
De AO heeft geen bijkomende informatie gevraagd, de prijzen lijken correct te
zijn.”
De verwerende partij stelt in haar nota dat uit stuk 12 ‘technische
analyse van de offerteprijzen’ van het administratief dossier blijkt dat zij de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-25/29
offerteprijzen gedetailleerd heeft onderzocht en een vergelijkend prijsonderzoek
heeft uitgevoerd met het oog op eventuele abnormale prijzen.
De voormelde tabel, die als vertrouwelijk werd neergelegd maar
die de Raad van State heeft kunnen inzien, blijkt echter louter een vergelijkende
tabel van de ingediende offertes te zijn, waarin de raming en de eenheids- en
totaalprijzen van de inschrijvers naast elkaar werden gezet. Zo is er bijvoorbeeld
geen sprake van een berekening per post van het percentage van afwijking van de
raming.
Uit deze tabel blijkt bovendien reeds op het eerste gezicht dat
zowel het totaalbedrag van de offerte van de gekozen inschrijver als de
eenheidsprijzen voor bepaalde posten, waaronder de posten 3-8 en 4-8 van de
meetstaat inzake de levering en plaatsing van nieuwe ramen, die de twee grootste
posten van de meetstaat uitmaken, op substantiële wijze afwijken van zowel de
raming als van de door de andere inschrijver aangeboden prijzen. Voor de beide
voormelde posten bedraagt de opgegeven eenheidsprijs minder dan de helft van de
raming.
Daarbij doet ook de vermelding in deze vergelijkende tabel van
een voorstel van de gekozen inschrijver van een uitvoering tegen dezelfde prijs in
een andere houtsoort dan afzelia, voor prestaties die verband lijken te houden met
de voormelde posten 3-8 en 4-8 van de meetstaat, vragen rijzen.
De enige verklaring voor het prijsverschil tussen de beide
offertes en de afwijking van de raming die blijkt uit het administratief dossier
vormt
de
bijkomende
rechtvaardiging
zoals
opgenomen
in
het
rechtvaardigingsbesluit. Daarin wordt verwezen, enerzijds naar een vergelijking
die de verwerende partij zou hebben gemaakt met de prijslijst van de UPA
(vakvereniging van architecten), en anderzijds naar een vergelijking met de prijzen
van haar jaarlijkse aannemer voor timmerwerk (rekening houdend met inflatie en
prijsherzieningen).
De Raad van State stelt echter vast dat dergelijke vergelijking
niet blijkt uit voormeld stuk 12 ‘technische analyse van de offerteprijzen’, noch uit
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-26/29
enig ander stuk van het administratief dossier daterend van vóór het nemen van de
bestreden beslissingen.
Met de verzoekende partijen wordt op het eerste gezicht ook
vastgesteld dat de gemaakte vergelijking met de prijzen van het prijsborderel UPA
niet dienstig lijkt omdat in dit prijsborderel voor buitenramen en deuren enkel
prijzen zijn opgenomen voor houten schrijnwerk in meranti en niet in het door het
bestek voor de ramen vereiste afzelia hout, dat een meerprijs vertegenwoordigt.
Ook lijken de verzoekende partijen terecht te wijzen op een
aantal zeer specifieke eigenheden van de opdracht zodat de standaardprijzen van
een raamovereenkomst niet zonder meer als vergelijkingsbasis lijken te kunnen
worden aangenomen.
27.
In zoverre de verwerende partij ten slotte nog verwijst naar een
door een externe partner opgesteld technisch verslag waarin de offertes werden
geanalyseerd en volgens haar werd vastgesteld dat de offerte van de gekozen
inschrijver geen abnormale prijzen bevat, stelt de Raad van Stat vast dat dit
technisch verslag en de bijbehorende vergelijkende tabel, dateren van 23 april 2024
en dus van na het nemen van de bestreden beslissingen. In de mate dat naar deze
stukken wordt verwezen en de nota ook steunt op de inhoud van dit verslag, lijkt
het dus te gaan om een motivering post factum.
Bovendien lijkt dit technisch verslag eens te meer te bevestigen
dat in het prijsborderel UPA geen prijzen zijn opgenomen voor het door het bestek
vereiste afzelia hout voor de ramen.
Ook blijkt in dit technisch verslag geconcludeerd te worden dat
de vergelijkende prijsanalyse aanzienlijke verschillen toont tussen de voorstellen
van de beide inschrijvers, die te wijten zouden kunnen zijn aan het feit dat de
inschrijvers
bepaalde
geïnterpreteerd,
tegenstrijdige
hetgeen
de
nood
bestekvereisten
aan
een
verschillend
zorgvuldig
hebben
prijs-
en
regelmatigheidsonderzoek veeleer lijkt te bevestigen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-27/29
Uit al het voorgaande leidt de Raad van State af dat het algemeen
prijsonderzoek, dat volgens het gunningsverslag gevoerd is, op het eerste gezicht
niet wordt geschraagd door deugdelijke en met de nodige zorgvuldigheid
vastgestelde motieven.
29.
Het derde middel is in de besproken mate ernstig.
X. Besluit
30.
Het eerste en het derde middel zijn in de aangegeven mate
ernstig bevonden. Nu het ernstig bevinden van elk van beide middelen volstaat ter
verantwoording van de schorsing van de tenuitvoerlegging van de eerste en de
tweede bestreden beslissing, is het niet nodig in te gaan op het tweede middel, noch
op het door de auditeur ambtshalve opgeworpen middel inzake de schending van
de gecoördineerde wetten van 18 juli 1966 ‘op het gebruik van de talen in
bestuurszaken’.
XI. Kosten
31.
Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vordering tot
schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten,
de gevorderde rechtsplegingsvergoeding inbegrepen, in beraad te houden.
BESLISSING
- De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst
dringende noodzakelijkheid van de beslissingen van de stad Brussel van
5 oktober 2023 en 5 januari 2024 waarbij de overheidsopdracht voor werken
‘Vervanging van houten kozijnen (ramen en deuren) in de Koningin Astrid
school’ wordt gegund aan de bv J.D.W.
- De Raad van State verwerpt de vordering voor het overige.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op drieëntwintig mei tweeduizend
vierentwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-28/29
Inge Vos,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Silja Doms,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Silja Doms
Inge Vos
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.829
XII-9489-29/29
