## I. Identification de la décision officielle Décision commentée : **Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-07-02, n° ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.375** ([Source officielle](https://juportal.just.fgov.be/content/ViewDecision.php?id=ECLI%3ABE%3ARVSCE%3A2024%3AARR.260.375&lang=fr)). ## II. Motifs et texte intégral de la juridiction Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.375 (2024-07-02) Sommaire (FR) : Arrêt no 260.375 du 2 juillet 2024 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet --- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ ARRÊT no 260.375 du 2 juillet 2024 A. 242.033/VI-22.838 En cause : la société anonyme FEATURES ANALYTICS, ayant élu domicile chez Me Alain DELFOSSE, avocat, avenue Louise 283/19 1050 Bruxelles, contre : l’Autorité des Services et Marchés Financiers (F.S.M.A.). ayant élu domicile chez Mes Thomas EYSKENS et Sarah FIACCAPRILE, avocats, boulevard Bischoffsheim 33 1000 Bruxelles. -----------------------------------------------------------------------------------------------------I. Objet de la requête Par une requête introduite le 29 mai 2024, la partie requérante demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision prise par la partie adverse le 14 mai 2024 d’attribuer le marché public de services ayant pour objet “une solution de surveillance des marchés pour la FSMA” (Dossier 2023/013) à la société de droit australien Smarts Market Surveillance Pty Ltd (Nasdaq), dont le siège est établi Level 8, 68 Harrington Street, The Rocks, New South Wales, 2000 Sydney, Australia (numéro d’entreprise : ABN 83 064 294 757) ». II. Procédure Par une ordonnance du 30 mai 2024, l’affaire a été fixée à l’audience du 20 juin 2024. La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.375 VIexturg - 22.838 - 1/27 La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. Mme Michèle Belmessieri, conseillère d’État, présidente f.f., a exposé son rapport. Me Alain Delfosse, avocat, comparaissant pour la partie requérante et Me Aurélien Vandeburie, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. M. Constantin Nikis, premier auditeur au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Exposé des faits La partie requérante relate les faits de la cause comme il suit : « 1.- La partie adverse a publié un avis de marché pour un marché public de services ayant pour objet “Une solution de surveillance des marchés pour la FSMA” (Dossier 2023/013). Il s’agit plus précisément de détecter les abus de marché, au sens du Règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché, définis à l’article 1er “Objet” de celui-ci comme étant “les opérations d’initiés, la divulgation illicite d’informations privilégiées et les manipulations de marché”. Ce marché public doit être passé par procédure concurrentielle avec négociation. 2.- Trois soumissionnaires ont déposé une best and final offer (BAFO) dans le délai prescrit, qui expirait le 14 mars 2024, à savoir : - la requérante ; - la société de droit britannique KRM22 Central Ltd ; - la société de droit australien Smarts Market Surveillance Pty Ltd (Nasdaq). 3.- Par sa lettre du 14 mai 2024, la partie adverse a informé la requérante de sa décision d’attribuer le marché à un autre soumissionnaire. Il ressort de la décision motivée d’attribution du marché que : - l’adjudicataire du marché est la société de droit australien Smarts Market Surveillance Pty Ltd (Nasdaq), qui a été classée première ; ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.375 VIexturg - 22.838 - 2/27 - la requérante et la société de droit britannique KRM22 Central Ltd ont été classées, respectivement, deuxième et troisième ». IV. Observations postérieures à la clôture des débats IV.I Observations du conseil de la partie requérante Par un courrier électronique du 21 juin 2024 à 12h26, soit après la clôture des débats, le conseil de la partie requérante soumet à la présidente f.f. de la chambre les réponses qu’il entend apporter, sur trois points, à l’avis du premier auditeur. Il fait également valoir qu’il ne peut être dérogé, en procédure d’extrême urgence, au droit de réponse à l’avis de l’auditeur, alors qu’un tel droit serait reconnu à sa cliente dans le cadre d’une procédure en annulation ou en référé ordinaire. Il est de règle que l’auditeur est entendu en son avis oral à la fin des débats et que, une fois cet avis donné, le président prononce la clôture des débats et met la cause en délibéré. Cette règle est d’application générale, à toutes les procédures en lesquelles l’auditeur doit être entendu en son avis à l’audience, et notamment à celles auxquelles se réfère le conseil de la partie requérante, lorsqu’il semble suggérer qu’un droit de réponse à l’avis y serait reconnu aux parties. Il peut certes arriver exceptionnellement que le président permette aux parties de répondre à l’avis oral, par exemple lorsqu’après avoir entendu celui-ci, il considère que l’auditeur a pu avoir traité l’affaire sous un aspect qui pourrait n’avoir pas été suffisamment soumis à la contradiction des parties. Cette possibilité de dérogation à la règle générale précitée demeure toutefois exceptionnelle. Elle ne se conçoit, par ailleurs, que pour autant qu’après que la parole ait été ainsi donnée aux parties, l’auditeur soit en mesure d’intervenir à nouveau en dernier lieu, oralement à l’audience. En l’espèce, le conseil de la partie requérante, qui soumet ses observations dans les circonstances ainsi décrites, entend revendiquer pour sa cliente un droit de réponse qui ne pourrait, en toute hypothèse, être exercé dans des conditions permettant à l’auditeur d’intervenir oralement à l’audience, en dernier lieu. Le conseil de la partie requérante ne fait, par ailleurs, état d’aucune circonstance qui, survenue après la clôture des débats, justifierait d’ordonner une réouverture de ceux-ci. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.375 VIexturg - 22.838 - 3/27 Il n’y a, en conséquence, pas lieu d’avoir égard aux réponses que le conseil de la partie requérante entend apporter à l’avis du premier auditeur. IV.2. Observations de la partie requérante Par un courriel adressé à la présidente f.f. de la chambre le 21 juin 2024, à 18h04, la requérante fait valoir en substance, à l’intervention d’un de ses représentants, qu’elle a été surprise par le déroulement de l’audience, ne s’attendant notamment pas à ne pouvoir prendre la parole à la suite de l’avis donné par le premier auditeur. Elle soutient que, dans ces circonstances, elle n’a pu invoquer certaines informations qu’elle avait obtenues au courant de la semaine précédant cette audience. Ce sont ces informations qu’elle déclare communiquer dans son courriel. La surprise dont fait état la partie requérante ne peut justifier que celle-ci soumette au Conseil d’Etat, après la clôture des débats, des éléments dont elle disposait avant l’audience et aurait pu exposer au cours de celle-ci, à l’intervention de son conseil ou de l’un de ses représentants. Il n’appartient, du reste, pas au Conseil d’Etat d’avoir égard au fonctionnement des relations entre une partie et son conseil. Par ailleurs, la partie requérante ne peut sérieusement laisser entendre qu’elle n’a pas eu l’occasion de s’exprimer, alors que l’une de ses représentants a pris la parole au cours de l’audience, et que rien n’empêchait la partie requérante d’exposer à l’audience les éléments qu’elle détenait déjà et qu’elle soumet désormais au Conseil d’Etat, après la clôture des débats, ces éléments ne justifiant – en toute hypothèse – pas une réouverture des débats. Les circonstances invoquées par la partie requérante ne justifient pas qu’il soit dérogé à la règle générale selon laquelle l’auditeur est entendu en son avis oral à la fin des débats et, une fois cet avis prononcé, le président prononce la clôture des débats et met la cause en délibéré. Il n’y a, en conséquence, pas lieu d’avoir égard aux informations que la partie requérante a transmises après la clôture des débats. V. Moyen unique V.I. Thèses des parties ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.375 VIexturg - 22.838 - 4/27 A. Requête La partie requérante prend un moyen unique de la violation « des articles 4, alinéa 1 , 66, § 1er, et 81, §§ 1er et 2, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, de l’article 87, § 1er, alinéa 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, des principes généraux de bonne administration que sont les principes de confiance, de motivation, “patere legem quam ipse fecisti”, de précaution, de proportionnalité, de sécurité juridique et de transparence ainsi que le devoir de minutie ». er Le moyen est divisé en deux branches. Quant à la première branche, la partie requérante indique ne pas être en mesure de résumer davantage les développements de la première branche du moyen unique qui figurent aux points 8 à 10 de sa requête. Ces points se lisent comme il suit : « 8.- L’article “I.10.1 Prix” du cahier spécial des charges prévoit que : “Le prix sera évalué sur la base des tarifs présentés dans le modèle d’offre” Cet article énumère ensuite sept postes dont les coûts doivent figurer dans l’offre. Le formulaire d’offre constituant l’annexe A du cahier spécial des charges (point IV) impose cependant l’indication d’un prix global. Cette incohérence dans le cahier spécial des charges compromettait déjà la comparaison des prix proposés par les trois soumissionnaires. 9.- Par ailleurs, les articles “1.12 Options” et “III.2.1 Exigences concernant la solution” du cahier spécial des charges distinguent entre : (i) les fonctionnalités obligatoires (mandatory), qui doivent être présentes dans la solution de base ; le coût de ces fonctionnalités fait partie des coûts de licence et d’hébergement récurrents ; il peut être mentionné séparément dans le formulaire d’évaluation constituant l’annexe F du cahier spécial des charges (point IX) ; (ii) les fonctionnalités optionnelles (nice to have) qui sont incluses dans la solution de base ; le coût de ces fonctionnalités peut être mentionné séparément dans le tableau d’évaluation ; (iii) les fonctionnalités optionnelles (nice to have) qui ne font pas partie de la solution de base ; le coût de ces fonctionnalités doit être mentionné séparément dans le tableau d’évaluation. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.375 VIexturg - 22.838 - 5/27 Autrement dit, les fonctionnalités optionnelles (nice to have) soit sont incluses dans la solution de base, soit ne font pas partie de la solution de base. Il ressort toutefois de l’article “III.2.1 Exigences concernant la solution” in fine du cahier spécial des charges que les fonctionnalités optionnelles (nice to have) sont celles qui ne sont pas incluses dans la solution de base, ce qui laisse incertaine la qualification exacte – mandatory ou nice to have – des fonctionnalités optionnelles qui sont incluses dans la solution de base. 10.- Quoi qu’il en soit, pour que la comparaison des prix ait un sens, il eut fallu que la partie adverse compare des choses comparables. Or, il ressort du rapport d’attribution du marché […] que : “Le prix est le prix total de l’outil de base, y compris des options, sur la durée totale de six ans.” Mais le rapport d’attribution du marché ne précise : - ni de quelles « options » il s’agit : fonctionnalités optionnelles (nice to have) qui sont incluses dans la solution de base […] ou fonctionnalités optionnelles (nice to have) qui ne font pas partie de la solution de base […] ; - ni quel(s) soumissionnaire(s) a/ont proposé telle(s) ou telle(s) option(s) dans son/leur offre. Le rapport d’attribution du marché laisse donc sans réponse les deux questions essentielles suivantes : - qu’est-ce que les tro