Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434 (2024-07-15)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 260.434 van 15 juli 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken
- Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER
ARREST
nr. 260.434 van 15 juli 2024
in de zaak A. 242.288/XII-9529
In zake:
de NV UMAMI CATERING
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Peter Teerlinck en Louise Galot
kantoor houdend te 1040 Brussel
IJzerlaan 19
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
het FEDERAAL AGENTSCHAP VOOR DE OPVANG
VAN ASIELZOEKERS (FEDASIL)
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Jens Mosselmans, Stef Feyen,
Mathijs Van Haver en Thomas Dirven
kantoor houdend te 1000 Brussel
Terhulpsesteenweg 120
bij wie woonplaats wordt gekozen
Tussenkomende partij:
de NV SODEXO BELGIUM
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Barteld Schutyser, Hans Plancke en
Gauthier Vlassenbroeck
kantoor houdend te 1050 Brussel
Louizalaan 99
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van de vordering
De vordering, ingesteld op 25 juni 2024, strekt tot de schorsing
bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “[d]e niet
gedateerde gemotiveerde gunningsbeslissing inzake de overheidsopdracht met
referentie Fedasil 2019 0777 betreffende de levering van cateringdiensten ter
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-1/27
attentie van de verzoekers om internationale bescherming die in de opvangcentra
van Fedasil verblijven, de personeelsleden van Fedasil en externen die deelnemen
aan activiteiten in de opvangcentra van Fedasil, voor zover de percelen 2, 6, 8, 14,
16, 18, 19, 22, 24, 25, 34 en 35 aan Sodexo NV zijn gegund, perceel 3 aan Aramark
is gegund en de percelen 20, 21, 23, 26, 29, 36 en 37 aan Duo Catering NV zijn
gegund”.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
Met een verzoekschrift van 3 juli 2024 heeft de nv Sodexo
Belgium gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 9 juli 2024.
Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht.
Advocaten Peter Teerlinck en Louise Galot, die verschijnen voor
de verzoekende partij, advocaten Jens Mosselmans, Mathijs Van Haver en Thomas
Dirven, die verschijnen voor de verwerende partij, en advocaat Barteld Schutyser,
die verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.
Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met
dit arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-2/27
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor
diensten met als voorwerp “de levering van cateringdiensten ter attentie van de
verzoekers om internationale bescherming die in de opvangcentra van Fedasil
verblijven, de personeelsleden van Fedasil en externen die deelnemen aan
activiteiten in de opvangcentra van Fedasil”.
3.2.
De opdracht wordt nationaal en Europees bekendgemaakt.
De
opdracht
wordt
gegund
met
een
vereenvoudigde
onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking op grond van
artikel 89, § 1, 1°, van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’
(hierna: wet overheidsopdrachten 2016), met de prijs als enig gunningscriterium.
Het bestek met referte 2019 0777 is van toepassing.
In artikel 3 ‘Deontologische code voor de openbare aankoop bij
Fedasil’ van dit bestek wordt gesteld dat “[d]e openbare aankoop bij Fedasil wordt
geleid door de deontologische code van de openbare aankoop van Fedasil, die de
waarden, voornaamste principes en instructies geeft om te respecteren bij het
gunnen en uitvoeren van de overheidsopdrachten, zowel door de medewerkers van
Fedasil als van de ondernemers”.
In artikel 5.2.3.2 ‘Nieuwe sites’ wordt gesteld dat deze opdracht
van toepassing zal zijn voor de nieuwe sites van Fedasil die tijdens de looptijd van
de opdracht geopend zullen worden. Deze zullen gegund worden op basis van de
procedure
van
toepassing
voor
een
navolgende
opdracht
van
de
raamovereenkomst.
In artikel 5.2.3.3 ‘Sluiting van sites’ wordt benadrukt dat “in het
geval van een eventuele sluiting van een site tussen het moment van de lancering
van de opdracht en de gunning, Fedasil overeenkomstig de artikels 58,§ 1, lid 3, en
85 van de wet, ervan kan afzien om het betrokken perceel te gunnen”.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-3/27
Luidens artikel 5.2.3.5 ‘Raming’ wordt de opdracht op basis van
de vermoedelijke hoeveelheden in haar geheel geraamd op 90.490.465,73 euro,
exclusief btw.
Luidens artikel 5.4 ‘Raamovereenkomst en navolgende
opdrachten’ wordt de opdracht gesloten volgens de techniek van een
raamovereenkomst met meerdere deelnemers. Dit houdt in dat elke navolgende
opdracht die voortvloeit uit de raamovereenkomst gegund zal worden aan de
deelnemer aan wie, op basis van de raamovereenkomst, de navolgende opdracht
wordt gegund (= de deelnemer die de economisch meest voordelige inschrijving
heeft ingediend bepaald op basis van de gunningscriteria voor een navolgende
opdracht). Luidens artikel 5.5 ‘Percelen’ kunnen de navolgende opdrachten binnen
de raamovereenkomst opgedeeld worden in percelen. Elk perceel kan apart gegund
worden, in principe met het oog op een aparte uitvoering. Het voorwerp van elk
perceel komt overeen met het algemeen voorwerp van de raamovereenkomst,
toegepast op een site in het bijzonder. De initiële navolgende opdracht is
opgedeeld in 37 percelen, die worden opgesomd in een tabel (één per betrokken
centrum). De inschrijver kan een offerte indienen voor een, meerdere of alle
percelen.
Luidens artikel 21 ‘Gunning’ zijn alle geselecteerde inschrijvers
deelnemer aan de raamovereenkomst en kunnen zij offertes indienen voor alle
navolgende opdrachten. Voor elke navolgende opdracht of, indien de navolgende
opdracht gebruikmaakt van percelen, voor elk perceel afzonderlijk van een
navolgende opdracht, is het enig gunningscriterium de prijs (de laagste prijs),
omschreven als volgt:
“1. Gewicht: 100 punten op 100
2. Score: De offerte die de laagste prijs voorstelt krijgt 100 punten.
De andere offertes krijgen een aantal punten berekend op basis van de regels
van drie en worden geklasseerd op basis van deze score.
3. Evaluatie: Geëvalueerd op basis van het totaal bedrag van de inventaris
(in EUR alle taksen inbegrepen, ook eventuele BTW).
[…].”
In artikel 24 ‘Ondertekening van de offerte” wordt het volgende
vermeld:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-4/27
“[…]
24.2. Bevoegde of gemandateerde persoon
FEDASIL vestigt de aandacht van de ondernemers op het feit dat, volgens de
vaste rechtspraak van de Raad van State, de ondertekening van een
offerte/BAFO dat in het kader van een overheidsopdracht ingediend werd,
niet onder het dagelijks beheer valt. FEDASIL is daarom van mening dat,
tenzij uitdrukkelijk anders bepaald werd in de statuten of in een specifiek
mandaat, een gedelegeerd bestuurder voor het dagelijkse beheer niet
rechtsgeldig een inschrijver kan aanstellen.
Het verslag van afgifte wordt ondertekend door de bevoegde perso(o)n(en)
of de perso(o)n(en) die gemachtigd is (zijn) om de inschrijver te verbinden.
[…].”
3.3.
Vóór de indiening van de eerste offertes worden infosessies en
plaatsbezoeken in de verscheidene opvangcentra georganiseerd.
3.4.
Er zijn zes inschrijvers, waaronder de nv Umami Catering
(verzoekende partij) en de nv Sodexo (tussenkomende partij). Zij dienen offertes in
voor verscheidene percelen, uiterlijk op 24 januari 2023.
Nadat elk van de inschrijvers aan de verwerende partij, op haar
verzoek, verduidelijkingen bij zijn eerste offerte heeft verstrekt, worden de
inschrijvers uitgenodigd een BAFO in te dienen, per perceel, uiterlijk op
30 oktober 2023.
3.5.
Op 9 januari 2024 vraagt de verwerende partij aan alle
inschrijvers om de verbintenistermijn van hun offerte, die verstrijkt op 28 januari
2024, te verlengen met 90 kalenderdagen te rekenen vanaf de eerste kalenderdag
volgend op de 28 januari 2024. Alle inschrijvers stemmen hiermee in.
Op 18 april 2024 vraagt de verwerende partij aan alle
inschrijvers om de verbintenistermijn van hun offerte te verlengen met negentig
kalenderdagen vanaf 29 april 2024. Ook hiermee stemmen alle inschrijvers in.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-5/27
3.6.
Op 26 februari 2024 stelt de dienst overheidsopdrachten van
Fedasil een voorstel van gunningsverslag op, ter attentie van de staatssecretaris
voor Asiel en Migratie. Als contactpersoon staat N., attaché overheidsopdrachten,
vermeld.
Onder punt A ‘De raamovereenkomst en de initiële navolgende
opdracht’ wordt het voorwerp en de bekendmaking uiteengezet.
Onder punt B ‘Raamovereenkomst’ wordt betreffende de
uitsluitingsgronden en selectiecriteria geconcludeerd dat geen enkele inschrijver
moet worden uitgesloten en alle inschrijvers de kwalitatieve selectie doorstaan.
Alle inschrijvingen zijn regelmatig wat de vereisten betreft die betrekking hebben
op deelname aan de raamovereenkomst, zodat deze wordt gesloten met de zes
inschrijvers die “onder andere kunnen deelnemen aan de initiële navolgende
opdracht”.
Onder punt C ‘Initiële navolgende opdracht’, wordt voor elke
inschrijver wat de geldigheid van de verbintenis betreft, “OK” vermeld. Wat de
naleving van de (formele) minimale of substantiële eisen betreft, wordt bij elke
inschrijver “OK” vermeld, behoudens bij de nv Duo Catering voor perceel 25,
gelet op de afwezigheid bij het verplichte plaatsbezoek. Voorts wordt een
prijsonderzoek gevoerd op de initiële offertes en de verbeterde offertes, alsook de
regelmatigheid van de BAFO’s gecontroleerd. Daarbij wordt de offerte van de nv
Aramark voor perceel 1 substantieel onregelmatig bevonden, alsook de offertes
van de nv Compass Group voor alle percelen waaraan werd deelgenomen, omdat
hierin “andere BTW-tarieven dan die opgelegd in de uitnodiging voor het indienen
van de BAFO werden aangewend”.
Ten slotte worden de finale offertes beoordeeld op basis van het
gunningscriterium prijs, volgens de regel van drie. Omwille van de recent
aangekondigde sluiting van het opvangcentrum te Koksijde, wordt voorgesteld dit
perceel 9 niet te gunnen.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-6/27
Aldus wordt voorgesteld om de raamovereenkomst open te
stellen aan de zes deelnemers, en 36 van de 37 percelen te gunnen aan de
respectieve inschrijvers met de hoogste score voor elk van die percelen.
3.7.
Dit gunningsverslag, als voorstel op 26 februari 2024
ondertekend door de directeur-generaal van Fedasil, wordt achtereenvolgens
voorgelegd voor advies aan de preventiedienst, de dienst Overheidsopdrachten, de
dienst Budget en Financiën, en de inspectie van Financiën.
Op 7 april 2024 geeft de inspecteur-generaal van Financiën een
negatief advies.
Na beroep tegen dit negatief advies deelt de staatssecretaris voor
Begroting aan de staatssecretaris voor Asiel en Migratie met een brief van 22 mei
2024 mee dat zij haar voorwaardelijk akkoord kan geven.
3.8.
Op 3 juni 2024 ondertekent de staatssecretaris voor Asiel en
Migratie het gunningsverslag van 26 februari 2024.
Dit is de bestreden beslissing.
3.9.
Met een e-mailbericht en een aangetekende brief van 10 juni
2024, ondertekend door de directeur-generaal van Fedasil, wordt de verzoekende
partij ervan in kennis gesteld dat zij werd geselecteerd als deelnemer aan de
raamovereenkomst, dat de percelen 1, 4, 5, 7, 10 tot 13, 15, 17, 27, 28 en 30 tot 33
van de initiële navolgende opdracht aan haar worden gegund, en dat de overige
percelen van de initiële navolgende opdracht waarvoor zij offerte indiende in het
kader van de raamovereenkomst niet aan haar werden gegund. Als bijlage wordt
een niet-ondertekend gunningsverslag van 26 februari 2024 meegedeeld.
De verzoekende partij stelt in een brief van 14 juni 2024 aan
Fedasil, dat het bijgevoegd pdf-document, “slechts een niet-ondertekend
gunningsverslag van 26 februari 2024 bevat, maar niet de gemotiveerde
gunningsbeslissing van Fedasil”. Op basis van de informatie opgenomen in de
kennisgevingsbrief en het niet-ondertekend gunningsverslag, stelt de verzoekende
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-7/27
partij vragen in verband met de verlenging van de verbintenistermijn na 28 april
2024, de selectie van de inschrijver nv Duo Catering, en de belangenconflictregels
van artikel 6 van de wet overheidsopdrachten 2016. Zij vraagt ten slotte dat haar
inzage zou worden verleend in het administratief dossier “gelet op de regels inzake
de openbaarheid van bestuur enerzijds en de korte verhaaltermijnen anderzijds”. In
een brief van 17 juni 2024 vraagt de verzoekende partij voorts naar het standpunt
van Fedasil omtrent de handtekeningsbevoegdheid.
Met een e-mailbericht en brief van 18 juni 2024 wordt “de
(inhoudelijk volstrekt gelijkluidende) gunningsbeslissing” meegedeeld, “ditmaal
met toevoeging van de handtekening van de bevoegde staatssecretaris (waarmee de
aanbestedende overheid zich de overwegingen van het gunningsverslag integraal
eigen maakt)”. Als bijlage wordt het gunningsverslag van 26 februari 2024, zonder
datum ondertekend door de staatssecretaris voor Asiel en Migratie, gevoegd.
In een brief van 19 juni 2024 antwoordt Fedasil als volgt:
“1. Geldigheidstermijn
U stemde, samen met alle andere inschrijvers, uitdrukkelijk in met de
verlenging van de verbintenistermijn met 90 kalenderdagen te rekenen vanaf
de eerste kalenderdag volgend op 28 april 2024.
De reden waarom de gemotiveerde gunningsbeslissing deze verlenging niet
apart vermeldt, is te wijten aan het feit dat het ontwerp van
gunningsbeslissing reeds de administratieve (goedkeurings-) procedure aan
het doorlopen was. Het ontwerp van gemotiveerde gunningsbeslissing werd
naderhand niet meer bijgesteld, wat verklaart waarom er geen melding wordt
gemaakt van de tweede verlenging van de verbintenistermijn.
Fedasil bevestigt voor de goede orde dat alle inschrijvers ingestemd hebben
met de tweede verlenging (wat ook zal blijken uit het administratief dossier zie infra, punt 4) en dat de niet-vermelding hiervan in de gemotiveerde
gunningsbeslissing in elk geval de wettigheid van deze beslissing niet
aantast.
2. Selectiecriterium omzet [D.]
[…]
3. Belangenconflict
Op uw verzoek om u een lijst te bezorgen van alle medewerkers die
gedurende de ganse loop van de gunningsprocedure de kandidaturen en/of
offertes hebben behandeld en/of de onderhandelingen hebben gevoerd en/of
beslissingen hebben genomen kunnen we helaas niet zonder meer ingaan,
gelet op de beperkingen die ons zijn opgelegd in het kader van de
bescherming van persoonsgegevens.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-8/27
Wel kunnen we uitdrukkelijk bevestigen dat Fedasil zich bewust was van het
door u aangehaald advies nr. 2023/3 van de federale deontologische
commissie en dat Fedasil alle nodige maatregelen heeft genomen met
betrekking tot eventuele betrokken medewerkers die banden zouden hebben
met bepaalde inschrijvers, zoals zal blijken uit het administratief dossier.
Fedasil heeft hierbij bijzondere aandacht geschonken aan de rol gespeeld
door twee personen, met name [O.L. en S.N.].
- Ten aanzien van [O.L.] (die voorheen werkzaam was bij een van de
inschrijvers), drongen zich geen bijkomende maatregelen op, omdat de
interventie van [O.L.] zich in essentie beperkte tot administratieve hulp
bij plaatsbezoeken en tot het beantwoorden van een beperkt aantal
technische vragen over technische specificaties. [O.L.] had op geen
enkel ogenblik toegang tot de offertes en heeft geen enkele rol
gespeeld bij de beoordeling van de offertes, zodat hier geen sprake kan
zijn van een (schijn van) belangenconflict. [O.L.] heeft dus – voor de
duidelijkheid – geen rol gespeeld ‘bij de onderhandelingen of
beslissingen’ waarnaar wordt verwezen in het advies nr. 2023/3.
- Ten aanzien van [S.N.] was de situatie anders, omdat [zij] (ofschoon
zij geen eindbeslissingen nam) nauwer betrokken was bij het dossier
(waarvoor overigens geen dienstig alternatief bestond, gelet op de
kaderinvulling bij (de dienst overheidsopdrachten) bij Fedasil. Ten
eerste moet in dat verband worden bevestigd dat [S.N.] geen enkele
beslissingsbevoegdheid had in het kader van de plaatsing van de
overheidsopdracht. Desalniettemin werden, wegens haar meer
verregaande betrokkenheid, een aantal maatregelen genomen door
Fedasil teneinde zelfs de schijn van een belangenconflict te vermijden.
In dat verband, wordt – na het inwinnen van intern en extern juridisch
advies over deze situatie – onder andere besloten om (uit voorzorg, en
teneinde elke schijn van belangenconflict te vermijden) alle
documentatie die werd opgesteld door [S.N.] extern te laten screenen
(de situatie indachtig, dat [S.N.] werkzaam is geweest bij één van de
inschrijvers). Derwijze kan er geen sprake zijn van een ‘indruk of zelfs
verdenking van onethisch handelen’.
- Toegang tot administratief dossier
[…]
- Clausule betreffende ondertekening offertes/BAFO’s
Wat de opmerking betreft in uw brief van 17 juni jl. inzake de gevolgen van
arrest nr. 249.726 van de Raad van State van 5 februari 2021, erkent Fedasil
dat sommige auteurs in dit arrest een ommeslag in de rechtspraak van de
Raad van State hebben gelezen. Deze visie wordt evenwel niet unaniem
gedeeld in de rechtspraak en in de rechtsleer.
Fedasil merkt op dat zelfs indien inschrijvers op grond van dit arrest zouden
kunnen argumenteren dat het ondertekenen en indienen van een offerte zou
kwalificeren als een daad van ‘dagelijks bestuur’ in de zin van het Wetboek
van Vennootschappen en Verenigingen, de Raad van State in zijn arrest
duidelijk heeft overwogen dat het aan de inschrijvers zelf is om aan te tonen
waarom de ondertekening en indiening van een offerte zou vallen onder het
voormeld begrip ‘dagelijks bestuur’. Het staat dus buiten kijf dat de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-9/27
ondertekeningsbevoegdheid na voormeld arrest niet automatisch toevalt aan
de dagelijks bestuurder, zodat niet kan worden ingezien waarom de vermelde
besteksbepaling problematisch zou zijn (of zelfs zou berusten op onjuiste
premissen). Deze besteksbepaling geeft enkel de mening weer van Fedasil
over de eisen ter zake van ondertekening, welke door alle inschrijvers
werden nageleefd in casu.
Alsdan valt niet in te zien waarom een kentering in de rechtspraak – zelfs al
zou er sprake van zijn in casu – de genomen gunningsbeslissing onwettig zou
maken of anderszins zou aantasten. Waarom uit de vermeende kentering in
de rechtspraak zou volgen dat het bestek (of de gunningsbeslissing) onwettig
zouden zijn, of waarom Fedasil genoopt zou zijn hieraan een bijzondere
motivering te wijden, blijkt niet uit uw schrijven van 17 juni 2024, noch uit
enige rechtsleer of rechtspraak waarop Fedasil acht mocht slaan.
In elk geval moet worden herhaald dat Fedasil heeft kennisgenomen van de
statuten en overige documenten aangebracht door alle inschrijvers, waarna
het heeft vastgesteld – zoals dat blijkt uit de gemotiveerde
gunningsbeslissing – dat alle inschrijvers rechtsgeldig vertegenwoordigd
werden door een bevoegde of gemandateerde persoon en dat zij de
inschrijvers daardoor geldig hebben kunnen verbinden. Op basis van deze
geldigheidscontrole werd dus niemand geweerd, zodat moeilijk kan worden
ingezien welk belang Umami zou hebben om dit punt thans op te werpen.
Ook valt op dat u dit bezwaar pas in dit stadium opwerpt, terwijl u reeds
geruime tijd kennis heeft van het bestek en hieromtrent nooit in tempore non
suspecto een opmerking heeft gemaakt. Dat is uiteraard weinig ernstig zodat
Fedasil het niet dienstig acht om thans op deze problematiek verder in te
gaan.
6. Ondertekening Staatsecretaris
Tot slot voerde u terecht aan dat wegens een vergissing het gunningsverslag
dat u werd bezorgd niet vergezeld ging van de handtekening van de
bevoegde staatssecretaris. Aan deze vergetelheid werd inmiddels
geremedieerd: u ontving immers ondertussen het ondertekende
gunningsverslag.
Fedasil kan uw stelling evenwel niet volgen dat u geen kennis zou hebben
gehad op 10 juni 2024 van de gemotiveerde gunningsbeslissing.
Ten eerste, heeft de staatssecretaris zich alle overwegingen van het
gunningsverslag (dat u integraal mocht ontvangen, met uitzondering van de
ondertekeningspagina) eigen gemaakt, zodat u volledig zicht kreeg op de
motieven die ten grondslag lagen aan de gunningsbeslissing.
Dat erkent u overigens zelf, nu u inmiddels verscheidene van deze motieven
ter discussie heeft gesteld en Fedasil hieromtrent heeft bevraagd.
Dat, ten tweede, de datum van 26 februari 2024 nog vermeld staat op de
gemotiveerde gunningsbeslissing (rechtsbovenaan op de eerste pagina) is het
gevolg van het feit dat deze datum niet verwijderd werd nadat het eerste
voorstel van gunningsverslag op die datum werd opgesteld. Dit betreft
andermaal een vergissing (nu de gunningsbeslissing, zoals blijkt uit het
administratief dossier, werd genomen en ondertekend door de bevoegde
staatssecretaris op 3 juni 2024), maar geen vergissing waardoor u zou
kunnen zijn verschalkt, nu de inhoud van de gemotiveerde
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-10/27
gunningsbeslissing glashelder is en u hiervan kennisgenomen heeft op 10
juni 2024.
Deze materiële vergissingen – die inmiddels zijn rechtgezet en
verduidelijkt – zijn niet van dien aard dat zij u de kennisname van de
gemotiveerde gunningsbeslissing hebben verhinderd, zodat wat Fedasil
betreft, de gemotiveerde gunningsbeslissing u wel degelijk op 10 juni 2024
werd bezorgd (met alle gevolgen die hieraan vastknopen). U erkent dit
duidelijk zelf, door ervan uit te gaan dat de beslissing werd genomen (en
deze aan vragen te onderwerpen). Daarenboven blijkt uit een samenlezing
van de kennisgeving en het document dat ‘gemotiveerde beslissing
NL_10.06.2024’ werd genoemd dat het wel degelijk om een gemotiveerde
gunningsbeslissing gaat.”
Met een brief van 21 juni 2024 bezorgt Fedasil aan de
verzoekende partij het akkoord van de staatssecretaris van Begroting van 22 mei
2024 met betrekking tot deze opdracht.
IV. Tussenkomst
4.
De nv Sodexo Belgium blijkt voordeel te halen uit de bestreden
beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg
wordt haar verzoek tot tussenkomst ingewilligd.
V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
5.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van
17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’ (hierna: rechtsbeschermingswet), moet enkel worden
onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens
de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een
klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-11/27
VI. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
6.
In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending
aan van “artikel 4, [eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016] en meer
bepaald
het
transparantiebeginsel”, artikel
81
van
dezelfde
wet,
het
zorgvuldigheidsbeginsel, de materiële motiveringsplicht, de artikelen 4, eerste lid,
8°, en 5, 9°, van de rechtsbeschermingswet, de artikelen 2 en 3 van de wet van
29 juli
1991
‘betreffende
de
uitdrukkelijke
motivering
van
de
bestuurshandelingen’ (hierna: motiveringswet), en artikel 7:121 Wetboek van
Vennootschappen en Verenigingen,
“[o]mdat belangrijke informatie en motieven in de gemotiveerde
gunningsbeslissing ontbreken terwijl de gemotiveerde gunningsbeslissing
alle nodige informatie en motieven moet bevatten opdat de inschrijvers
zouden weten of het zin heeft zich tegen de gunningsbeslissing te verzetten.”
Volgens de verzoekende partij kan een gunningsbeslissing
weliswaar integraal gesteund zijn op een gunningsverslag, maar dat
gunningsverslag moet dan zelf alle vereiste en correcte motivering bevatten. Dit is
te dezen niet het geval omdat in de gemotiveerde gunningsbeslissing niets wordt
vermeld over de handelingen en gebeurtenissen in de periode van meer dan drie
maanden tussen de opmaak van het gunningsverslag op 26 februari 2024 en de
ondertekening door de staatssecretaris, die volgens de verwerende partij op 3 juni
2024 zou hebben plaatsgevonden. Het staat evenwel vast dat er in die periode nog
meerdere handelingen en gebeurtenissen hebben plaatsgevonden, die hadden
moeten worden beschreven en gemotiveerd in de gunningsbeslissing.
Het eerste middel valt uiteen in drie onderdelen.
7.
In een eerste onderdeel stelt de verzoekende partij dat de
bestreden beslissing onvolledig is wat de verbintenistermijn betreft. Het
gunningsverslag van 26 februari 2024, waarop de gunningsbeslissing steunt,
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-12/27
vermeldt niets over de essentiële kwestie van de eventuele verlenging van de
verbintenistermijn door de inschrijvers na 28 april 2024. De niet-gekozen
inschrijvers moeten aan de hand van de gunningsbeslissing kunnen vaststellen dat
de prijs van de gekozen inschrijver nog altijd geldig was op het ogenblik dat de
gunningsbeslissing is genomen. Minstens de formele motiveringsplicht is aldus
geschonden. De artikelen 4, eerste lid, 8°, en 5, 9°, van de rechtsbeschermingswet
en de artikelen 2 en 3 van de motiveringswet zijn geschonden, alsook artikel 4,
eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016 en meer in het bijzonder het
transparantiebeginsel.
Aangezien in het gunningsverslag niet is vastgesteld dat de
prijzen van de gekozen inschrijvers nog altijd geldig waren, kon de staatssecretaris
op het ogenblik van de ondertekening van de gunningsbeslissing niet met
zekerheid tot de vaststelling komen dat de gekozen inschrijvers nog steeds de beste
prijs boden in toepassing van artikel 81 van de wet overheidsopdrachten 2016.
Aldus is ook deze bepaling geschonden.
Bevestigingen a posteriori in de brief van 19 juni 2024 kunnen
het gebrek aan formele motivering niet ongedaan maken.
8.
In een tweede onderdeel stelt de verzoekende partij dat er een
tegenstrijdigheid bestaat tussen de mededeling van de verwerende partij in de brief
van 19 juni 2024 dat het “ontwerp van gemotiveerde gunningsbeslissing […]
naderhand niet meer [werd] bijgesteld”, en de mededeling in de brief van 18 april
2024, waarbij om een tweede verlenging van de verbintenistermijn werd gevraagd,
dat nog “aanpassingen aan het ontwerp nodig zijn” op basis van de opmerkingen
van de bevoegde instanties. Er wordt in de gunningsbeslissing van 3 juni 2024 niet
gemotiveerd wat die onverwachte opmerkingen waren noch waarom er dan toch
geen aanpassingen nodig geweest zouden zijn. Ook in de brief van 19 juni 2024
spreekt de verwerende partij over een eerste voorstel tot gunningsverslag, waaruit
logischerwijze kan worden afgeleid dat er daarna nog andere voorstellen zouden
zijn gevolgd. Ook de staatssecretaris van Begroting verwijst in haar brief van 22
mei 2024 naar een gewijzigde gunningsbeslissing.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-13/27
gunningsverslag
Een
gunningsbeslissing
door
verwijzing
kan
slechts
worden
voor
aanvaard
zover
naar
een
er
geen
tegenstrijdigheden bestaan tussen het gunningsverslag en andere, latere stukken uit
het administratief dossier, en voor zover dat gunningsverslag het laatste en
definitieve verslag is, dat bovendien volledig is. De motieven van het
gunningsverslag, en bijgevolg ook de daarop gesteunde gunningsbeslissing, zijn
echter manifest onvolledig en tegenstrijdig met andere, latere stukken van het
administratief dossier. De materiële en formele motiveringsplicht zijn ook op dit
onderdeel geschonden, alsook de artikelen 4, eerste lid, 8°, en 5, 9°, van de
rechtsbeschermingswet en de artikelen 2 en 3 van de motiveringswet. Ook
artikel 4, eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016 en meer in het bijzonder
het transparantiebeginsel zijn geschonden.
9.
In een derde onderdeel voert de verzoekende partij aan dat de
gunningsbeslissing niet de nodige motieven bevat inzake de beoordeling van de
handtekeningsbevoegdheid.
Artikel 24.2 van het bestek gaat volgens de verzoekende partij
uit van de achterhaalde regels en rechtspraak van de Raad van State omtrent de
handtekeningsbevoegdheid. De problematiek van de bevoegde bestuurder(s) en
bijgevolg ook de rechtspraak van de Raad van State zijn immers grondig gewijzigd
ingevolge de inwerkingtreding van het Wetboek van Vennootschappen en
Verenigingen in 2019. Met name blijkt uit artikel 7:121 WVV onder meer dat de
handtekening wel degelijk als daad van dagelijks bestuur kan worden beschouwd.
De bovenvermelde bestekbepaling is op dat punt aldus onwettig en artikel
7:121 WVV is aldus geschonden. Bijgevolg had de beslissing inzake de
handtekeningsbevoegdheid formeel moeten worden gemotiveerd in het
gunningsverslag, terwijl slechts het volgende wordt vermeld: “OK”.
Het antwoord in de brief van 19 juni 2024 kan volgens de
verzoekende partij niet overtuigen. Het bestek verwijst foutief naar verouderde
rechtspraak. Daarom had de verwerende partij haar oordeel over de
handtekeningen formeel moeten motiveren in de gunningsbeslissing en kon zij niet
volstaan met de loutere bevestiging dat de handtekeningen conform waren. De
verzoekende partij kon aan de hand van de vermeldingen in de gunningsbeslissing
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-14/27
niet naar behoren nagaan of de handtekeningen van de partijen aan wie de
betrokken percelen gegund zijn, beantwoorden aan de thans geldende regels inzake
de handtekeningsbevoegdheid.
De
artikelen
4,
eerste
lid,
8°,
en
5,
9°,
van
de
rechtsbeschermingswet en de artikelen 2 en 3 van de motiveringswet, alsook
artikel 4, eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016 en meer in het bijzonder
het transparantiebeginsel zijn aldus geschonden. Voor zover als nodig merkt de
verzoekende partij op dat op basis van de Labonormrechtspraak, onwettigheden in
het bestek ook nog kunnen worden aangevochten op het moment dat de
gunningsbeslissing wordt aangevochten.
Beoordeling
Formele motivering
10.
De artikelen 2 en 3 van de motiveringswet verplichten de
overheid ertoe in de akte de juridische en feitelijke overwegingen op te nemen die
aan de beslissing ten grondslag liggen, en dit op een “afdoende” wijze. Ook uit
artikel 4, eerste lid, 8°, samengenomen met artikel 5, 9°, van de
rechtsbeschermingswet blijkt dat de gunningsbeslissing de juridische en feitelijke
motieven, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte,
dient te bevatten.
De formele motiveringsplicht is een doelnorm. Om te oordelen
of de formele motiveringsplicht is geschonden, dient ermee rekening te worden
gehouden of de verzoekende partij belangenschade heeft geleden. Wanneer de
bestuurde langs nog andere wegen dan uit de bestuurshandeling de motieven ervan
kent en deze in zijn verzoekschrift aan de Raad van State heeft kunnen betrekken,
heeft hij zich met kennis van zaken kunnen verweren tegen de beslissing en is het
doel van de formele motiveringsplicht bereikt.
11.
Te dezen werd de verzoekende partij met de kennisgevingsbrief
van 10 juni 2024, waarbij het (niet-ondertekend) gunningsverslag (met als datum
26 februari 2024) werd meegedeeld, alsook de overige mededelingen als bedoeld
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-15/27
in de artikelen 8, § 1, en 9/1, § 2, van de rechtsbeschermingswet, wel degelijk op de
hoogte gebracht van het bestaan van de bestreden beslissing tot gunning van de
opdracht aan de andere inschrijvers en van de motieven daarvoor.
Met de verwerende partij wordt aangenomen dat de bevoegde
staatssecretaris zich de motieven van het gunningsverslag integraal eigen heeft
gemaakt door de ondertekening ervan. De datum van ondertekening op 3 juni 2024
lijkt op het eerste gezicht te kunnen worden afgeleid uit het voorblad IN-OUT van
de signataire, waaruit blijkt dat het dossier “catering” vanuit het kabinet van de
staatssecretaris op die datum werd terugbezorgd aan het secretariaat van Fedasil.
Voorts heeft de verwerende partij in haar brief van 19 juni 2024,
over de punten waaromtrent de verzoekende partij in haar brieven van 14 en
17 juni 2024 bezwaren had geformuleerd, nadere verduidelijkingen verstrekt.
12.
De verzoekende partij heeft aan de hand van de voornoemde
kennisgeving van 10 juni 2024 en de brief van 19 juni 2024, en dus vóór het
instellen van haar vordering tot schorsing, op het eerste gezicht met kennis van
zaken kunnen uitmaken of het opportuun is om de beslissing, waarbij bepaalde
percelen van de opdracht aan andere inschrijvers en niet aan haar werden gegund,
te bestrijden. Zij heeft zulks ook gedaan, getuige de thans aangevoerde middelen.
Het normdoel van de formele motiveringsplicht lijkt te dezen in elk geval te zijn
bereikt.
13.
Aldus lijkt de verzoekende partij alvast geen belang te hebben
bij het eerste middel voor zover daarin de schending van de formele
motiveringsplicht en de daarmee overeenstemmende bepalingen van de
rechtsbeschermingswet, en in hetzelfde verband, van de zorgvuldigheidsplicht en
het transparantiebeginsel wordt aangevoerd.
Eerste onderdeel
14.
De verzoekende partij stelt in een eerste onderdeel dat zij op
basis van de bestreden beslissing niet kan vaststellen of de gekozen inschrijvers
hebben ingestemd met de verlenging van de verbintenistermijn na 28 april 2024.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-16/27
Te dezen blijkt uit het administratief dossier dat de verwerende
partij op 18 april 2024, dus alvorens de opdracht te gunnen, aan de inschrijvers in
kwestie schriftelijk heeft gevraagd of zij kunnen instemmen met een verlenging
van de verbintenistermijn en dat deze daarmee schriftelijk en zonder voorbehoud
hebben ingestemd, zodat de verwerende partij kon overgaan tot de gunning van de
opdracht. De verwerende partij bevestigt dit uitdrukkelijk in haar brief van 19 juni
2024 aan de verzoekende partij.
Zoals hoger gesteld (overweging 12), heeft de verzoekende
partij geen belang bij het middel. Overigens lijkt de formele motiveringsplicht niet
te vereisen dat de verwerende partij in de gunningsbeslissing zelf dient te
vermelden dat zij heeft voldaan aan de verplichting om aan de inschrijvers in
kwestie schriftelijk te verzoeken of zij instemmen met het behoud van hun offerte.
Het lijkt te volstaan dat de naleving van deze verplichting kan blijken uit de
gegevens van het dossier, zoals te dezen.
16.
Voor zover de verzoekende partij nog stelt dat de bevoegde
staatssecretaris op het ogenblik van de ondertekening van de gunningsbeslissing
niet zeker kon zijn dat de gekozen inschrijvers nog steeds de beste prijs boden, en
bijgevolg artikel 81 van de wet overheidsopdrachten 2016 zou zijn geschonden, is
deze kritiek op het eerste gezicht niet dienend. De gekozen inschrijvers hebben nu
eenmaal met de (tweede) verlenging van de verbintenistermijn ingestemd.
17.
Het eerste onderdeel is niet ernstig.
Tweede onderdeel
18.
Anders dan hoe de verzoekende partij het ziet, lijkt er te dezen
geen sprake van een gunningsbeslissing door verwijzing naar een (eerste versie
van een) gunningsverslag van 26 februari 2024 dat nadien nog zou zijn gewijzigd.
In haar brief van 19 juni 2024 stelt de verwerende partij dat “de
datum van 26 februari 2024 […] op de gemotiveerde gunningsbeslissing
(rechtsbovenaan op de eerste pagina) […] het gevolg [is] van het feit dat deze
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-17/27
datum niet verwijderd werd nadat het eerste voorstel van gunningsverslag op die
datum werd opgesteld” en dat dit een materiële vergissing betreft.
Uit
het
administratief
dossier
(en
de
navolgende
ondertekeningen van het gunningsverslag op 27, 28 en 29 februari 2024) blijkt dat
de eerste versie van het gunningsverslag dat op 26 februari 2024 was opgesteld,
nog een administratieve goedkeuringsprocedure heeft doorlopen, waaronder het
advies van de inspectie van Financiën. Het behoud van de datum van 26 februari
2024 op de finale versie van het gunningsverslag, ondertekend door de
staatssecretaris op 3 juni 2024, lijkt bijgevolg op het eerste gezicht inderdaad een
materiële vergissing te zijn. Zelfs daargelaten of in de periode tussen 26 februari
2024 en 3 juni 2024 al dan niet nog formele aanpassingen aan het gunningsverslag
werden aangebracht, toont de verzoekende partij in ieder geval niet aan dat zij door
deze materiële vergissing in haar belangen zou zijn geschaad. Het is immers enkel
de finale versie van het gunningsverslag, ondertekend door de staatssecretaris, die
geldt als gemotiveerde gunningsbeslissing.
19.
Het tweede onderdeel is niet ernstig.
Derde onderdeel
20.
In artikel 24.2 van het bestek wordt onder meer gesteld dat
Fedasil van mening is dat “tenzij uitdrukkelijk anders bepaald werd in de statuten
of in een specifiek mandaat, een gedelegeerd bestuurder voor het dagelijkse beheer
niet rechtsgeldig een inschrijver kan aanstellen”.
Voor zover de verzoekende partij in dit onderdeel uiteenzet dat
er ingevolge het (nieuwe) artikel 7:121 WVV sprake zou zijn van een versoepeling
inzake de handtekeningsbevoegdheid voor het indienen van een offerte, lijkt zij
hierbij enkel een belang te kunnen laten gelden indien zou blijken dat haar offerte
werd ingediend door een gedelegeerd bestuurder, bevoegd voor het dagelijks
bestuur, en haar offerte om die reden onregelmatig werd verklaard.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-18/27
Uit de gunningsbeslissing blijkt evenwel dat alle offertes, zowel
de initiële offertes als de BAFO’s, werden ondertekend door een “[b]evoegde of
gemandateerde persoon”. De verbintenis van alle inschrijvers, ook die van de
verzoekende partij, wordt rechtsgeldig bevonden. Dit blijkt uit de vermelding
“OK”, wat op het eerste gezicht in het licht van de formele motiveringsplicht
volstaat wanneer geen bijzondere problemen inzake de regelmatigheid rijzen, zoals
te dezen.
In die omstandigheden lijkt het middel niet dienend.
21.
Het derde onderdeel is niet ernstig.
Het eerste middel is in zijn geheel niet ernstig.
B. Tweede middel
Uiteenzetting van het middel
23.
De verzoekende partij voert in een tweede middel de schending
aan van de artikelen 4, 5 en 6 van de wet overheidsopdrachten 2016, “het
onderliggende
gelijkheids-,
transparantie-,
mededingings-
en
zorgvuldigheidsbeginsel”, het beginsel patere legem quam ipse fecisti, de
artikelen 4, eerste lid, 8°, en 5, 9°, van de rechtsbeschermingswet, de artikelen 2 en
3 van de motiveringswet en de materiële motiveringsplicht,
“[d]oordat de verwerende partij niet bewijst dat zij (de schijn van) het
belangenconflict t.a.v. twee van haar personeelsleden die bij de opdracht
betrokken waren, heeft voorkomen, onderkend en opgelost op basis van de
op dergelijke problematiek toepasselijke principes en regels, waaronder haar
eigen deontologische code.”
24.
De verzoekende partij schetst vooreerst het wettelijk kader, met
verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 12 maart 2015, eVigilo,
C-538/13, EU:C:2015:166 (punten 33 tot 47), en het arrest van de Raad van State
van 20 maart 2024, nr. 259.205. Zij stelt dat aan het begrip belangenconflict een
ruime opvatting moet worden gegeven en de schijn van een belangenconflict de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-19/27
aanbestedende overheid er steeds toe moet brengen de belangenconflictregels toe
te passen.
Zij licht toe dat te dezen twee medewerkers van Fedasil, die
voorheen werkzaam waren bij respectievelijk de nv Sodexo en de
nv Compass Group, effectief betrokken zijn bij de behandeling van het dossier,
wat Fedasil heeft bevestigd in haar brief van 19 juni 2024.
Wat O.L. betreft, stelt de verzoekende partij vast dat zij
werkzaam was bij de nv Sodexo van juni 2012 tot juli 2021 en dat zij in dienst is
getreden bij Fedasil in mei 2022. Deze kwestie is voor de verzoekende partij van
direct belang, want voor bepaalde percelen heeft de nv Sodexo in haar BAFO een
prijs geboden die (nauwelijks) lager was dan die van de verzoekende partij,
waardoor de nv Sodexo de gunning heeft verkregen met de verzoekende partij als
tweede laagste bieder. Wat S.N. betreft, stelt de verzoekende partij vast dat zij bij
Fedasil de functie uitoefent van attaché overheidsopdrachten in de dienst
Overheidsopdrachten en dat zij dit dossier voor Fedasil opvolgt. Zij heeft het
gunningsverslag opgesteld en voert de briefwisseling in dit dossier namens
Fedasil.
25.
Het feit dat medewerkers van de aanbestedende overheid
voorheen werkzaam waren bij een inschrijver is een objectief gegeven dat
aanleiding moet geven tot de toepassing van de belangenconflictregels van
artikel 6 van de wet overheidsopdrachten 2016, en ook van de regels van de
federale deontologische code en de eigen deontologische code.
Eenmaal een schijn van belangenconflict voorligt, zoals hier het
geval is, is de bewijslast omgekeerd, en komt het aan de aanbestedende overheid
toe te bewijzen dat zij het belangenconflict zorgvuldig heeft opgelost.
Uit haar brief van 19 juni 2024 blijkt dat Fedasil een mogelijk
belangenconflict ten aanzien van deze twee medewerkers heeft geïdentificeerd.
Dat er minstens een schijn van belangenconflict bestaat in hoofde van deze twee
medewerksters, is dan ook niet betwistbaar en betwist. Vervolgens rijst de vraag of
Fedasil de mogelijke belangenvermenging, die daarvan het gevolg kan zijn,
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-20/27
zorgvuldig heeft voorkomen en opgelost, en haar beslissing op dat punt naar
behoren heeft gemotiveerd, waarbij zij dus onder meer haar eigen deontologische
regels in aanmerking moest nemen. Dat is manifest niet het geval.
In haar brief van 19 juni 2024 bevestigt S.N. namens Fedasil dat
betreffende haarzelf en O.L. een mogelijk belangenconflict is geïdentificeerd,
maar dat deze belangenconflictsituaties zijn opgelost door het nemen van een
aantal maatregelen.
26.
De verzoekende partij stelt vooreerst dat, wanneer zich een
mogelijk belangenconflict voordoet, zoals hier het geval is en niet wordt ontkend,
deze problematiek formeel had moeten worden beschreven en gemotiveerd in de
gunningsbeslissing zelf. Ook blijkens de deontologische code van Fedasil, die in
het bestek op de opdracht van toepassing is verklaard, diende zij de motieven over
deze problematiek op te nemen in het gunningsverslag en de expliciete
verklaringen van de betrokken personeelsleden aan dat verslag te hechten.
Dit is te dezen niet gebeurd, zodat een schending voorligt van de
formele motiveringsplicht en het beginsel patere legem quam ipse fecisti, alsook
van de artikelen 4, eerste lid, 8°, en 5, 9°, van de rechtsbeschermingswet, de
artikelen 2 en 3 van de motiveringswet, artikel 4, eerste lid, van de wet
overheidsopdrachten 2016 en meer in het bijzonder het transparantiebeginsel.
27.
Voorts gaat de verzoekende partij nog in op de motivering
a posteriori in de brief van 19 juni 2024 van Fedasil.
Aangezien het te dezen een onderhandelingsprocedure betreft
met als enig gunningscriterium de prijs, waarbij de inschrijvers de kans is geboden
om hun verbeterde prijzen aan te bieden in een BAFO, was het van cruciaal belang
dat gedurende de ganse onderhandelingsprocedure de inschrijvers niet op de
hoogte zouden zijn van de prijzen die door de andere inschrijvers werden geboden.
De maatregelen die de verwerende partij minstens had moeten nemen, moesten er
aldus op gericht zijn om in concreto te verhinderen dat de betrokken twee personen
gedurende die ganse gunningsprocedure toegang zouden hebben tot de prijzen van
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-21/27
de inschrijvers, teneinde elk risico te vermijden dat zij die prijzen, lopende de
onderhandelingsprocedure, zouden doorgeven aan hun vroegere werkgever.
Wat S.N. betreft, vermeldt zij in haar brief van 19 juni 2024 geen
enkele maatregel die haar zou verhinderd hebben om toegang te krijgen tot die
prijzen. Gelet op haar functie in dit dossier mag alleszins worden aangenomen dat
zij wél toegang had tot die prijzen. Het feit dat zij geen “eindbeslissingen” zou
hebben genomen in dit dossier, is daarbij niet determinerend. Het enig
gunningscriterium was de prijs, dus de eindbeslissing daaromtrent was sowieso
niet onderhevig aan enige discretionaire beoordeling. Veel belangrijker was het
voorkomen dat S.N. in de mogelijkheid was om prijzen door te geven voorafgaand
aan die gunningsbeslissing, waaromtrent klaarblijkelijk geen maatregelen zijn
genomen.
Wat O.L. betreft, beweert de verwerende partij dat er zich geen
bijkomende maatregelen zouden hebben opgedrongen omdat haar interventie
zich in essentie zou hebben beperkt tot administratieve hulp bij plaatsbezoeken en
tot het beantwoorden van een beperkt aantal technische vragen over technische
specificaties. O.L. zou op geen enkel ogenblik toegang hebben gehad tot de
offertes en geen rol hebben gespeeld bij de beoordeling ervan. Hoe deze
maatregelen in concreto zijn verwezenlijkt, wordt echter niet meegedeeld. Tijdens
de verplichte plaatsbezoeken heeft de verzoekende partij opgemerkt dat O.L.
aanwezig was en afzonderlijk heeft gepraat met haar voormalige collega’s van de
nv Sodexo. Voorts verduidelijkt Fedasil niet op welke wijze zij in concreto zou
hebben verhinderd dat O.L. toegang had tot de prijzen van de inschrijvers.
De zorgvuldige en efficiënte behandeling van de problematiek
wordt aldus in elk geval niet aangetoond in de motivering a posteriori.
28.
Ook het zorgvuldigheidsbeginsel, naast de motiveringsplicht, is
volgens de verzoekende partij aldus geschonden. De verwerende partij toont niet
aan dat zij artikel 6 van de wet overheidsopdrachten 2016 en haar eigen
deontologische code zorgvuldig heeft nageleefd op het vlak van het voorkomen en
oplossen van belangenconflicten.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-22/27
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-23/27
Beoordeling
29.
Artikel 6, § 1, eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016
heeft betrekking op de verplichting voor de aanbestedende overheid om
belangenconflicten te voorkomen, te onderkennen en op te lossen.
Artikel 6, § 1, tweede en derde lid, van de wet bepaalt welke
situaties onder het begrip belangenconflict vallen, als volgt:
“Het begrip belangenconflict beoogt ten minste iedere situatie waarin een bij
de plaatsing of de uitvoering betrokken ambtenaar, openbare gezagsdrager of
andere persoon die op welke wijze ook aan de aanbesteder verbonden is, met
inbegrip van de namens de aanbesteder optredende aanbieder van
aanvullende aankoopactiviteiten, alsook elke persoon die bij de plaatsing of
op het resultaat ervan invloed kan hebben, direct of indirect, financiële,
economische of andere persoonlijke belangen heeft die geacht kunnen
worden hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de plaatsing of de
uitvoering in het gedrang te brengen.
De Koning kan ook andere situaties benoemen als belangenconflicten.”
30.
De verzoekende partij voert in essentie aan dat twee
medewerkers van Fedasil betrokken waren bij de behandeling van het dossier,
terwijl zij voorheen werkzaam waren bij een inschrijver, wat volgens haar een
objectief gegeven is om te concluderen tot de aanwezigheid van een (schijn van)
belangenconflict.
De definitie van het begrip belangenconflict in artikel 6, § 1,
tweede lid, van de wet overheidsopdrachten 2016 veronderstelt enerzijds de
aanwezigheid van een met de aanbestedende overheid verbonden persoon, die
geacht wordt een invloed op de plaatsing of de uitvoering van een
overheidsopdracht te kunnen uitoefenen, en, anderzijds, het bestaan van een direct
of indirect, financieel, economisch of ander persoonlijk belang dat geacht kan
worden de onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de plaatsing of de uitvoering in
het gedrang te brengen.
Opdat er sprake is van een belangenconflict moet bijgevolg, als
eerste voorwaarde, de met de aanbestedende overheid verbonden persoon geacht
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-24/27
worden een invloed op de plaatsing of de uitvoering van de opdracht te kunnen
uitoefenen.
31.
Wat S.N. betreft, wordt vastgesteld dat zij nauw betrokken was
bij het dossier en documentatie in dat verband heeft opgesteld.
De verzoekende partij stelt zelf dat aangezien het enig
gunningscriterium de prijs was, een eindbeslissing “sowieso niet onderhevig [was]
aan enige discretionaire beoordeling”. Zij betoogt evenwel dat de verwerende
partij minstens maatregelen had moeten nemen om te verhinderen dat de betrokken
personen gedurende de gunningsprocedure toegang zouden hebben tot de prijzen
van de inschrijvers, teneinde elk risico te vermijden dat zij die prijzen, lopende de
onderhandelingsprocedure, zouden doorgeven aan hun vroegere werkgever.
Te dezen stelt de Raad vast dat geen enkel perceel aan de
vroegere werkgever van S.N., de nv Compass Group werd gegund, aangezien
diens offertes voor alle percelen waaraan werd deelgenomen onregelmatig zijn
verklaard, omdat hierin “andere BTW-tarieven dan die opgelegd in de uitnodiging
voor het indienen van de BAFO werden aangewend”.
Deze vaststelling volstaat op het eerste gezicht om aan de
verzoekende partij haar belang bij het tweede middel, wat S.N. betreft, te
ontzeggen. Zelfs indien het risico zou hebben bestaan van het doorgeven van
prijzen, heeft deze mogelijkheid de verzoekende partij alvast niet geschaad. Voor
zover de verzoekende partij ter terechtzitting stelt dat met de nv Compass Group
wel de raamovereenkomst werd gesloten, lijkt dit gegeven haar evenmin
rechtstreeks te kunnen schaden. Bij een eventuele navolgende opdracht zullen de
inschrijvers immers eerst prijsoffertes moeten indienen en een nieuwe
gunningsprocedure moeten doorlopen.
32.
Wat O.L. betreft, maakt de verwerende partij op het eerste
gezicht aannemelijk dat deze medewerker op geen enkel ogenblik toegang had tot
de offertes.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-25/27
Zij zet uiteen dat de interventie van O.L. was beperkt tot
administratieve hulp bij de plaatsbezoeken en tot het beantwoorden van een
beperkt aantal technische vragen over technische specificaties. Haar rol lijkt aldus
op het eerste gezicht reeds uitgespeeld te zijn geweest op het ogenblik van de
indiening van de eerste offertes.
De verzoekende partij toont bijgevolg op het eerste gezicht niet
aan dat er in hoofde van O.L. sprake is van een (schijn van) belangenconflict in de
zin van artikel 6, §1, tweede lid, van de wet overheidsopdrachten 2016, noch van
de daarmee verband houdende motiveringsverplichting.
In dezelfde zin kan het middel voor zover daarin de schending
van het beginsel patere legem quam ipse fecisti wordt aangevoerd, doordat de
verwerende partij de in het bestek opgenomen deontologische code voor openbare
aankoop zou hebben miskend, evenmin worden bijgevallen.
Voor zover de verzoekende partij nog verwijst naar het advies
nr. 2023/3 van 15 mei 2023 van de Federale Deontologische Commissie, lijkt te
kunnen worden volstaan met de vaststelling dat het bestek er niet naar verwijst en
dat dit advies evenmin in de aanhef van het middel wordt ingeroepen als zijnde
geschonden. Ten overvloede wordt op het eerste gezicht vastgesteld dat dit advies
van toepassing is op “openbare mandatarissen” zoals gedefinieerd in artikel 2, § 1,
van de wet van 6 januari 2014 ‘houdende oprichting van een Federale
Deontologische Commissie en houdende de Deontologische Code voor de
openbare mandatarissen’, en bijgevolg niet op de betrokken medewerkers van
Fedasil.
33.
De verzoekende partij maakt, gelet op het voorgaande, op het
eerste gezicht niet aannemelijk dat de aanbestedende overheid de aangevoerde
bepalingen en beginselen zou hebben geschonden.
34.
Het tweede middel is niet ernstig.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-26/27
VII. Besluit
35.
Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden
verworpen.
BESLISSING
- Het verzoek van de nv Sodexo Belgium tot tussenkomst wordt ingewilligd.
- De Raad van State verwerpt de vordering.
- De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van
200 euro, een bijdrage van 24 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van
770 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst,
begroot op een rolrecht van 150 euro.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op vijftien juli tweeduizend vierentwintig,
door de Raad van State, XIIe vakantiekamer, samengesteld uit:
Patricia De Somere,
staatsraad, waarnemend voorzitter,
bijgestaan door
Greta Scheveneels,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Greta Scheveneels
Patricia De Somere
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.434
XII-9529-27/27
