## I. Identification de la décision officielle Décision commentée : **Conseil d'État de Belgique — Raad van State, 2024-09-13, n° ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.614** ([Source officielle](https://juportal.just.fgov.be/content/ViewDecision.php?id=ECLI%3ABE%3ARVSCE%3A2024%3AARR.260.614&lang=fr)). ## II. Motifs et texte intégral de la juridiction Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.614 (2024-09-13) Sommaire (FR) : Arrêt no 260.614 du 13 septembre 2024 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Annulation --- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT --- CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE ARRÊT no 260.614 du 13 septembre 2024 A. 241.016/VI-22.730 En cause : la société anonyme EQUANS SERVICES, ayant élu domicile chez Mes François VISEUR et Véronique VANDEN ACKER, avocats, avenue Louise 140 1050 Bruxelles, contre : la Commission communautaire française, représentée par son collège. ayant élu domicile chez Mes Anne FEYT et Nathan MOURAUX, avocats, rue de la Source 68 1060 Bruxelles. Partie intervenante : la société anonyme TPF UTILITIES, ayant élu domicile chez Me Emmanuel VAN NUFFEL, avocat, avenue Louise 81 1050 Bruxelles. -----------------------------------------------------------------------------------------------------I. Objet de la requête Par une requête introduite le 24 janvier 2024, la partie requérante demande l’annulation de « la décision d’attribution du marché de services concernant l’entretien, le contrôle périodique et le dépannage des installations thermiques, de climatisation et de réfrigération des bâtiments de la partie adverse, adoptée le 14 décembre 2023 et aux termes de laquelle le marché est attribué à la société TPF Utilities, l’offre de la partie requérante ayant été déclarée irrégulière ». ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.614 VI -22.730 - 1/9 II. Procédure L’arrêt n° 258.950 du 28 février 2024 a accueilli la requête en intervention introduite par la société TPF Utilities, a ordonné la suspension de l’exécution de l’acte attaqué et a réservé les dépens (ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.950). L’arrêt a été notifié aux parties. M. Constantin Nikis, premier auditeur au Conseil d’État, a rédigé une note, le 11 avril 2024, demandant que soit mise en œuvre la procédure organisée par l’article 11/2 du règlement général de procédure. Par des courriers du 12 avril 2024, le greffe a informé les parties que la chambre allait statuer sur l’annulation de l’acte dont la suspension a été ordonnée à moins que l’une d’elles ne demande, dans un délai de quinze jours, à être entendue. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Mise en œuvre de la procédure accélérée prévue à l’article 17, § 6, des lois coordonnées sur le Conseil d’État Selon l’article 17, § 6, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, la section du contentieux administratif peut annuler l’acte dont la suspension de l’exécution est demandée si, dans les trente jours de la notification de l’arrêt qui ordonne la suspension ou confirme la suspension provisoire, la partie adverse ou celui qui a intérêt à la solution de l'affaire n’a pas introduit une demande de poursuite de la procédure. Ni la partie adverse, ni la partie intervenante n’ont introduit de demande de poursuite de la procédure dans le délai imparti. L’auditeur rapporteur a en conséquence demandé la mise en œuvre de l’article 11/2 du règlement général de procédure. Aucune des parties n’a demandé à être entendue. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.614 VI -22.730 - 2/9 Il convient dès lors d’apprécier si le premier moyen, qui a été jugé sérieux en sa première branche par l’arrêt de suspension n° 258.950 du 28 février 2024, justifie l’annulation de l’acte attaqué. Dans l’affirmative, celui-ci pourra être annulé en application de la procédure abrégée visée à l’article 17, § 6, des lois coordonnées sur le Conseil d’État. IV. Examen de la première branche du premier moyen La requérante soulève un premier moyen « pris de l’excès de pouvoir et de la violation du principe de transparence et du principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires (Loi du 17 juin 2016 art. 4) ainsi que de la violation de l’article 76 de l’A.R. du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques », « [e]n ce que ni les documents du marché, ni les informations apportées par la partie adverse en cours de procédure d’attribution, ne permettent aux soumissionnaires de remettre sérieusement un prix cohérent dans le cadre du marché litigieux », « [a]lors que, première branche, les principes d’égalité de traitement et de transparence imposent au pouvoir adjudicateur de mettre à disposition des soumissionnaires des documents de marché précis et univoque ». Elle fait valoir en substance que les documents du marché ne définissent pas clairement ce qui est compris dans le prix forfaitaire remis pour chaque installation dont la maintenance fait l’objet du marché, de ce qui ne l’est pas. Selon elle, ces incertitudes portent sur la question de savoir si la levée d’observations ou non- conformités antérieures au commencement de l’exécution du marché doit être à inclure dans le prix forfaitaire remis pour chaque installation. À son estime, les dispositions du cahier spécial des charges incitaient à répondre par la négative ; elle a toutefois interrogé la partie adverse et les réponses obtenues de celle-ci laisseraient entendre que la levée des remarques des organismes agréés préalables à la conclusion du marché entrait dans le champ contractuel et devrait donc être considérée par l’adjudicataire comme une part de son prix. Ces questions et les réponses auxquelles elles ont donné lieu se présentaient comme suit : « ». ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.614 VI -22.730 - 3/9 Elle ajoute que, malgré ses demandes répétées de se voir transmettre les rapports des organismes agréés qui auraient seuls permis de déterminer un prix correspondant à l’objet précis et complet du marché, la partie adverse n’a envoyé que quelques rapports qui ne sont pas des rapports légaux, sans autre précision quant à la nature des remarques à lever. Ces différents éléments l’incitent à soutenir que l’objet du marché est insuffisamment défini. L’arrêt n° 258.950 du 28 février 2024 a jugé ce moyen sérieux en sa première branche pour les motifs suivants : « En sa première branche, le premier moyen dénonce en substance une méconnaissance du principe de transparence dans la formulation des prescriptions du marché, en raison de la définition imprécise de l’objet de celui-ci, qui – selon la requérante – aurait indéniablement eu une influence sur la détermination d’éléments essentiels des offres, dont le prix. A. Quant à la recevabilité du moyen L’exception d’irrecevabilité opposée au moyen repose sur ce que, à l’estime de la partie adverse, le grief qui y est formulé ne l’a pas été dans le courant de la procédure de passation et n’a pas empêché la requérante de déposer une offre, ce qui impliquerait qu’elle ait ainsi reconnu la légalité du cahier spécial des charges. Le grief serait donc tardif, à suivre la partie adverse. L’ambiguïté du cahier spécial des charges, tel que lu à la lumière des réponses apportées par la partie adverse en cours de procédure de passation, n’a certes pas empêché la requérante de faire offre, en assortissant toutefois celle-ci de la réserve qui lui est finalement reprochée au titre d’irrégularité substantielle. C’est précisément cette sanction, prise au stade de la décision d’attribution du marché, qui a permis à la requérante de comprendre – au travers de la motivation de son éviction – le sens des prescriptions relatives à l’objet de celui-ci, que la partie adverse entendait retenir en définitive. C’est donc seulement à ce stade, et au vu de cette décision d’éviction, qu’a pu prendre sens, à ses yeux, le grief de manque de clarté du cahier spécial des charges, sur lequel porte le moyen, en sa première branche. Dans ces circonstances, il ne peut être reproché à la requérante de formuler une telle critique à l’appui du recours qu’elle dirige contre la décision d’attribution du marché, et de ne pas l’avoir fait à un stade antérieur, en cours de procédure de passation. En déposant son offre assortie de la réserve litigieuse, la requérante ne peut être présumée ni avoir accepté la légalité du cahier spécial des charges, ni, a fortiori, avoir renoncé à critiquer les prescriptions relatives à l’objet du marché et aux exigences techniques dans le cadre d’un recours à diriger, le cas échéant, contre la décision d’attribution du marché. La thèse de laquelle procède l’exception d’irrecevabilité appelle des observations de deux ordres. D’une part, la sanction qui – selon la partie adverse – devrait s’attacher à l’absence d’objection adressée au pouvoir adjudicateur porterait une atteinte excessive au droit reconnu au soumissionnaire d’exercer les recours juridictionnels prévus par la loi. C’est d’autant plus le cas lorsque la disposition du cahier spécial des charges n’empêche pas celui-ci de participer utilement à la procédure de passation du marché en cause, fût-ce – comme en la présente cause ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.614 VI -22.730 - 4/9 – dans conditions qui l’ont amené à assortir son offre d’une réserve. Il convient de rappeler le contexte d’une telle procédure où le soumissionnaire se concentre avant tout sur la préparation de l’offre elle-même. Il ne peut, en principe, sauf le cas de la mauvaise foi, lui être reproché de ne pas passer au crible chaque disposition du cahier en vue d’éventuels litiges juridiques et de ne pas saisir immédiatement le pouvoir adjudicateur ou un juge. D’autre part, la thèse de la partie adverse risque de compromettre le nécessaire équilibre entre les préoccupations respectives des opérateurs économiques et autorités adjudicatrices face à l’organisation des procédures de recours juridictionnels dans le contentieux de la passation des marchés publics et concessions. En effet, sanctionner par une décision d’irrecevabilité un moyen dénonçant l’illégalité de l’une des prescriptions du marché au seul motif que cette illégalité n’aurait pas été dénoncée à un stade de la procédure antérieur à l’adoption de la décision d’attribution du marché aurait pour effet de contraindre les opérateurs économiques à introduire des recours juridictionnels susceptibles d’entraver le bon déroulement des procédures de passation, et ce à un moment où ils ne seraient pas encore et nécessairement déterminés quant à l’opportunité de recourir à de telles procédures dans le cadre de la passation du marché qu’ils cherchent à obtenir. Telle ne peut avoir été l’intention des auteurs de la Directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux. L’objectif d’organiser, en faveur des opérateurs économiques, un recours juridictionnel effectif et efficace n’autorise, en effet, pas à ignorer la nécessité pour les autorités adjudicatrices de mener leurs procédures à bonne fin : en ce sens, la Cour de justice de l’Union européenne a considéré, au point 51 de son arrêt eVigilo du 12 mars 2015 (ECLI:EU:C:2015:166) que “la réalisation complète de l’objectif poursuivi par le directive 89/665 serait compromise s’il était loisible aux candidats et aux soumissionnaires d’invoquer à tout moment de la procédure d’adjudication des infractions aux règles de passation des marchés, obligeant ainsi le pouvoir adjudicateur à reprendre la totalité de la procédure afin de corriger ces infractions”. La même préoccupation de réalisation complète de l’objectif poursuivi par la directive 89/665 précitée fait obstacle à ce que les autorités adjudicatrices soient inutilement exposées au risque de recours juridictionnels qui, sans être nécessairement dilatoires, seraient prématurés, en ce sens qu’ils ne seraient motivés, dans le chef des opérateurs économiques concernés, que par la seule crainte de voir déclarée irrecevable, au motif de sa tardiveté, une critique d