Conseil d'État de Belgique — Raad van State — ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837 (2024-09-30)
Samenvatting (NL) :
Arrest nr 260.837 van 30 september 2024 Overheidsopdrachten en openbare
werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Vernietiging Depersonalisatie
--- TEXTE INTÉGRAL DE L'ARRÊT ---
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
XIVe KAMER
ARREST
nr. 260.837 van 30 september 2024
in de zaak A. 233.545/XIV-39.522
In zake :
de NV D.
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Wouter Moonen, Thomas Christiaens en
Jarien Bloemen
kantoor houdend te 3500 Hasselt
Gouverneur Roppesingel 131
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen :
de OPDRACHTHOUDENDE VERENIGING VITAS
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Chris Schijns en Dieter Torfs
kantoor houdend te 3600 Genk
Grotestraat 122
bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------I. Voorwerp van het beroep
Het beroep, ingesteld op 30 april 2021, strekt tot de
nietigverklaring van de beslissing van 26 februari 2021 van de raad van bestuur
van VITAS, opdrachthoudende vereniging, waarbij de opdracht ‘Uitbreiding WZC
Reigersvliet met nieuwbouw De Kiosk’, perceel 1 ‘Ruwbouw, afwerking,
technische installaties, omgevingswerken’ wordt gegund aan de nv S.
II. Verloop van de rechtspleging
De verwerende partij heeft een memorie van antwoord
ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord
ingediend.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-1/22
Auditeur Frederick Ongena heeft een verslag opgesteld.
De verwerende partij heeft een verzoek tot voortzetting van het
geding en een laatste memorie ingediend. De verzoekende partij heeft een laatste
memorie ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft
plaatsgevonden op 4 september 2024.
Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Manon De Weser, die loco advocaten Wouter
Moonen, Thomas Christiaens en Jarien Bloemen verschijnt voor de verzoekende
partij, en advocaat Charlotte Cams, die loco advocaten Chris Schijns en Dieter
Torfs verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Auditeur Frederick Ongena heeft een met dit arrest eensluidend
advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor
werken uit met als voorwerp ‘Uitbreiding WZC Reigersvliet met een nieuwbouw
dagverzorgingscentrum ‘De kiosk’’. Perceel 1 betreft ‘Ruwbouw winddicht met
binnenafwerking, technische installaties & omgevingswerken’.
De opdracht wordt nationaal bekendgemaakt.
Er wordt gekozen voor een openbare procedure, met de prijs als
enig gunningscriterium.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-2/22
3.2.
In het bestek dat op de opdracht van toepassing is, zijn de
volgende bepalingen in deze zaak relevant:
“DEEL I: ADMINISTRATIEVE BEPALINGEN
I. ALGEMENE BEPALINGEN
[…]
II
–
BEPALINGEN
AANSLUITEND
BIJ
DE
WET
OVERHEIDSOPDRACHTEN
[…]
Artikel
67-69
Wet
Overheidsopdrachten:
Toegangsrecht
en
uitsluitingsgronden
Met het UEA verklaart de inschrijver formeel dat de betrokken gronden tot
uitsluiting van toepassing zijn.
De inschrijver verklaart bovendien in zijn offerte het volgende:
- De inschrijver(s) stel(t)(len) geen personeel tewerk dat onderworpen is aan
de wet van 22 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december
1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders
en/of
- De inschrijver(s) stel(t)(len) personeel tewerk uit een andere lidstaat van de
Europese Unie. De inschrijver vermeldt in dit geval in zijn offerte waar de
betrokken attesten in andere lidstaten via gelijkaardige gratis toegankelijke
toepassingen toegankelijk zijn.
[…]
III – BEPALINGEN AANSLUITEND BIJ HET KB PLAATSING
[…]
Artikel 39 KB Plaatsing: Impliciete verklaring op erewoord
Het loutere feit van de indiening van de offerte door de inschrijver geldt als
de impliciete verklaring op erewoord van de inschrijver dat hij zich niet
bevindt in één van de uitsluitingsgevallen bedoeld in de artikelen 67 tot 69
van de Wet Overheidsopdrachten.
Het volstaat dat de inschrijver bij zijn offerte een uittreksel uit zijn
strafregister voorlegt.
De Aanbesteder zal via de Telemarc-databank zelf de overige nodige
ondersteunende documenten en certificaten opvragen.
Daarnaast voegt de inschrijver aan zijn offerte de nodige documenten en
certificaten toe m.b.t. de selectiecriteria en de regels en criteria voor de
beperking van het aantal kandidaten. Zie het offerteformulier.
[…]
Artikel 73 KB Plaatsing: Draagkracht van andere entiteiten
Indien de inschrijver zich voor welbepaalde opdrachten beroept op de
draagkracht van andere entiteiten, dient hij het bewijs dat deze entiteiten aan
de inschrijver dergelijke middelen zullen ter beschikking stellen, met name
een daartoe strekkende verbintenis, te overleggen. Tevens dient de
inschrijver aan te tonen dat deze entiteiten zich niet bevinden in een
uitsluitingstoestand.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-3/22
Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zich
beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan die combinatie of van
andere entiteiten.
Artikel 74 KB Plaatsing: Voor te dragen onderaannemers
De inschrijver vermeldt in zijn offerte welke gedeelte van de opdracht hij
voornemens is in onderaanneming te geven aan onderaannemers op wiens
draagkracht hij zich niet beroept. Hij geeft tevens op welke onderaannemers
hij daartoe voorstelt.
Artikel 77-78 KB Plaatsing: Vorm, inhoud en ondertekening offerte
De inschrijver wordt met aandrang verzocht om gebruik te maken van het
offerteformulier en de samenvattende opmeting/inventaris die als bijlage bij
de opdrachtdocumenten worden gevoegd. Doet hij dit niet, dan draagt hij de
volle verantwoordelijkheid voor de volledige overeenstemming van de door
hem aangewende documenten met de formulieren van de
opdrachtdocumenten.
Iedere vermelding die strijdig is met de door de Aanbesteder vastgestelde
formulieren moet als niet geschreven worden beschouwd, met uitzondering
van de posten waarvan de hoeveelheden werden gewijzigd overeenkomstig
art. 79§2 KB Plaatsing en die samen met de eventueel aangevulde leemten,
in een nota bij de offerte worden verantwoord.
Doorhalingen, overschrijvingen, aanvullingen of wijzigingen, zowel in de
offerte als in de bijlagen, die de essentiële voorwaarden van de opdracht
zoals prijzen, termijnen en technische specificaties kunnen beïnvloeden,
moeten door de inschrijver of zijn gemachtigde ondertekend worden.
Een parafering volstaat dus niet.
Bij het bijzonder bestek wordt een digitale drager gevoegd met de digitale
samenvattende opmeting. De inschrijver zal deze originele digitale
samenvattende opmeting invullen zonder de versie van het programma en de
opstelling van het rekenblad te wijzigen.
Het digitale document dat bij het aanbestedingsdossier gevoegd is, is om die
reden met een paswoord beschermd; de inschrijver kan enkel de
eenheidsprijzen in de daartoe bestemde vakken invullen.
Van deze originele ingevulde digitale samenvattende opmeting dient een
papieren uitprint aan de offerte te worden toegevoegd, die door de inschrijver
wordt gedagtekend en ondertekend. De inschrijver garandeert de
overeenstemming tussen de digitale versie en de versie op papier.
De inschrijver vermeldt in het offerteformulier dat de samenvattende
opmeting is toegevoegd aan de offerte, zowel in de originele ingevulde
digitale versie op rekenblad die bij het aanbestedingsdossier op digitale
drager is meegeleverd, als in de vorm van een gedagtekende en ondertekende
uitprint op papier van deze originele ingevulde digitale versie.
Inschrijvers die eigen voorwaarden bedingen die strijdig zijn met de
opdrachtdocumenten of die er geen grond in vinden, lopen het risico dat hun
offerte wordt geweerd.
[…]
Artikel 84 KB Plaatsing: Indiening en opening van offertes
- Indiening van offertes
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-4/22
De offerte wordt elektronisch ingediend. De offertes mogen alleen verstuurd
worden via de e-Tendering internetsite https://eten.publicprocurement.be/
die de naleving waarborgt van huidig artikel.”
3.3.
Op 17 september 2020 worden de offertes geopend. Er blijken
twee offertes te zijn ingediend, door de verzoekende partij en de nv S.
Onder ‘3.2. Offerte/Aanvraag tot deelneming 2’ staat vermeld
dat het indieningsrapport van de nv S. is ondertekend, evenals tien opgeladen
documenten, waaronder het offerteformulier en ‘Inschrijving Leopoldsburg – De
Kiosk WZC Reigersvliet.pdf’, zijnde de samenvattende meetstaat.
3.4.
Op 25 november 2020 wordt een gunningsverslag opgesteld
door A., zijnde het architectenbureau aangeduid door de aanbestedende overheid.
Zowel de verzoekende partij als de nv S. worden geselecteerd en hun offertes
worden regelmatig bevonden.
Onder ‘3. Administratief onderzoek van de offertes’ wordt het
volgende gesteld:
“3. 1. NAZICHT VAN DE DOCUMENTEN TOEGEVOEGD BIJ DE OFFERTE
Inschrijver
Oa
Ob
1
2
3
4
[nv D.]
nvt
[nv S.]
nvt
Oa
Ob
1
2
3
4
= ondertekend en gedateerd offerteformulier
=samenvattende meetstaat is conform opdrachtdocumenten en
ondertekend
= attest van erkenning
= blanco uittreksel uit het strafregister
= handtekeningsbevoegdheid om de offerte te ondertekenen
= volmacht in geval van vereniging zonder rechtspersoonlijkheid
Voor elke offerte wordt met een code (+) of een code (-)
aangegeven of al (+) dan niet (-) aan de vereisten is voldaan
nvt = niet van toepassing
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-5/22
VERDUIDELIJKING BIJ DE OVERZICHTSTABEL
0 Ondertekend en gedateerd offerteformulier
0.1
[D.] heeft het offerteformulier ondertekend en gedateerd.
0.2
[S.] heeft het offerteformulier niet volledig ingevuld. Volgende
elementen zijn niet volledig ingevuld:
-Punt 2 - erkenning: werd niet doorgehaald wat niet van toepassing is.
-Punt 3 - onderaannemers: werd niet doorgehaald wat niet van toepassing is.
-Punt 4 - werd niet doorgehaald wat niet van toepassing is.
-Punt 6 - overzichtstabel van bijlage werd niet geparafeerd.
Het volledige document werd niet gedagtekend.
Aan de hand van de bepalingen in artikel 42, § 1 van het KB van 18 april 2017 kan
bepaald worden dat de individuele handtekening, wat betreft de offerte en haar
bijlagen, van de inschrijver niet vereist is wanneer deze laatste zijn ingediend via
e-tendering. Deze documenten worden op globale manier ondertekend op het erbij
horende indieningsrapport. Dit bijhorende indieningsrapport is door [nv S.]
ondertekend.
Indien blijkt dat [nv S.] in aanmerking zou komen voor gunning, dient voor punt 3
tot en met 4 een bijkomende verduidelijking gevraagd te worden. Voor punt 2 voegt
de inschrijvers zelf reeds de nodige informatie toe aan zijn offerte. Zie verder bij
punt 5 - [overige].
1
Samenvattende meetstaat is conform opdrachtdocumenten en
ondertekend
1.1
Alle inschrijvers dienden een in pdf afgedrukte meetstaat in, die niet
conform de opdrachtdocumenten is.
1.2
De meetstaat van [D.] is ondertekend.
1.3
De meetstaat van [S.] is niet ondertekend. De totaalprijs op de
meetstaat is gelijk aan de totaalprijs die wordt vermeld in het offerteformulier, zodat
de verbintenis van [de nv S.] om de werken uit te voeren voor de in de offerte
omschreven totaalprijs vaststaat. De offerte van [de nv S.] dient niet te worden
geweerd.
Aan de hand van de bepalingen in artikel 42, § 1 van het KB van 18 april 2017 kan
bepaald worden dat de individuele handtekening, wat betreft de offerte en haar
bijlagen, van de inschrijver niet vereist is wanneer deze laatste zijn ingediend via
e-tendering. Deze documenten worden op globale manier ondertekend op het erbij
horende indieningsrapport. Dit bijhorende indieningsrapport is door [de nv S.]
ondertekend.
2
Blanco uittreksel uit het strafregister
2.1
Alle inschrijvers dienden een recent blanco uittreksel uit het
strafregister in.
3
Handtekeningsbevoegdheid om de offerte te ondertekenen
3.1
Alle inschrijvers dienden afdoende bewijzen van volmacht in.
4
Volmacht in geval van vereniging van ondernemers zonder
rechtspersoonlijkheid
4.1
Niet van toepassing op de inschrijvers.
Overige
5.1
[D.] voegde volgende documenten toe:
- Uniform europees aanbestedingsdocument
- Verklaring op erewoord mbt uitsluitingsgronden;
- Attest van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid
- Attest van de FOD Financien
- Attest van niet-faling afgeleverd door de rechtbank van koophandel
- Attest vereiste erkenning.
- Registratie als aannemer
5.2
[S.] voegde volgende documenten toe:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-6/22
- Attest vereiste erkenning.
De resterende documenten (RSZ-attest, Attest FOD financiën, attest niet faling)
dienen opgevraagd te worden door het Opdrachtgevend Bestuur via telemarc
(digiflow)
5.3
Alle inschrijvers tonen aan de hand van het attest aan over de vereiste
erkenning te beschikken om de werken te kunnen uitvoeren.
3.2 NAZICHT VAN DE DOCUMENTEN MET BETREKKING TOT DE
VEILIGHEIDSCOÖRDINATIE Dit verslag van nazicht van de offertes wordt
opgesteld onder voorbehoud van de bevindingen van de veiligheidscoördinator over
de door de inschrijvers ingediende documenten m.b.t. veiligheidscoördinatie.”
Na verbetering van de rekenfouten, van de aanvaarde gewijzigde
hoeveelheden, en van de toevoeging van de ontbrekende posten en leemtes,
worden de offertes finaal gerangschikt als volgt:
Inschrijver
Offertebedrag in EUR (excl.
btw)
1.658.937,31
1.719.374,02
nv S
nv D
Er wordt dan ook voorgesteld om de opdracht te gunnen aan de
nv S., als volgt:
“Op basis van het administratief, rekenkundig en technisch nazicht van de
ingediende offertes kan de offerte van [de nv S.] uit Balen als economisch
meest voordelige offerte weerhouden worden voor een bedrag van €
1.657.736,11 excl. BTW, onder voorbehoud van voorafgaandelijke
voorlegging van de volgende ontbrekende documenten:
RSZ-attest
attest FOD financiën
attest niet faling
ontbrekende informatie betreffende punt 3 (onderaannemers) en
4 (personeel) van het offerteformulier.
De Aanbesteder kan hiervan volgende documenten zelf opvragen via
telemarc (digiflow): RSZ - attest, attest FOD financiën, attest niet-faling.
Bijkomend is dit verslag van nazicht van de offertes opgesteld onder
voorbehoud van de bevindingen van de veiligheidscoördinator over de door
de inschrijvers ingediende documenten m.b.t. veiligheidscoördinatie.”
3.5.
Op 26 februari 2021 beslist de verwerende partij, verwijzend
naar het gunningsverslag, om de opdracht te gunnen aan de nv S.
Dit is de bestreden beslissing.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-7/22
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-8/22
IV. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
De verzoekende partij voert de schending aan van artikel 4 (“en
het daarin vervatte transparantiebeginsel”), en artikel 83 van de wet van 17 juni
2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: de wet van 17 juni 2016), de artikelen
42, 51, § 2, 76 en 82 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing
overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna het koninklijk besluit van 18
april
2017),
het
beginsel
patere
legem
quam
ipse
fecisti,
het
zorgvuldigheids-beginsel en het motiveringsbeginsel, en de motiveringsplicht
“zoals deze volgt uit” de artikelen 4, eerste lid, 8° en 5, eerste lid, 9°, van de wet
van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen
inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten en concessies’ (hierna: de wet van 17 juni 2013).
Zij acht deze artikelen en beginselen geschonden:
“Doordat noch de meetstaat, noch het offerteformulier van de gekozen
inschrijver [nv S.] behoorlijk werden ondertekend;
En doordat, de verwerende partij de offerte onterecht niet heeft geweerd
wegens substantieel onregelmatig;
Terwijl de verwerende partij in het bestek expliciet vereist dat zowel het
offerteformulier als de meetstaat individueel moeten worden ondertekend;
En terwijl uit de aangehaalde artikelen uit de Wet Overheidsopdrachten en
het KB Plaatsing volgt dat een niet correcte ondertekening leidt tot de
substantiële onregelmatigheid van de offerte; en een substantieel
onregelmatige offerte in de openbare procedure steeds moet worden
geweerd;
En terwijl overeenkomstig het zorgvuldigheidsbeginsel de verwerende partij
gehouden is tot een zorgvuldig onderzoek van het dossier, een zorgvuldige
feitengaring en een zorgvuldig onderzoek van de offertes, voordat zij tot haar
besluitvorming overgaat en de aanbestedende overheid overeenkomstig het
patere legem quam ipse fecisti beginsel ertoe gehouden is de door haarzelf
uitgevaardigde (rechts)regels te respecteren en toe te passen;
En terwijl de transparantieplicht zich ertegen verzet dat de verwerende partij
in de beoordeling van de offertes een andere, minder strenge invulling geeft
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-9/22
aan een vereiste uit het bestek, die door de inschrijvers nochtans als een
substantiële formele eis moest worden begrepen;
En terwijl het motiveringsbeginsel de verwerende partij verplicht om haar
besluitvorming te steunen op materieel draagkrachtige motieven.”
5.
De verzoekende partij licht vooreerst in het algemeen “de
juridische beginselen [toe] waarop het middel steunt” en maakt daarna een
“toepassing van deze beginselen”.
De verzoekende partij stelt aan de hand van het gunningsverslag
vast dat de meetstaat als bijlage bij de offerte van de gekozen inschrijver niet werd
ondertekend. Kennelijk oordeelt de verwerende partij dat dit gebrek niet hoeft te
leiden tot de substantiële onregelmatigheid van deze offerte. In het
gunningsverslag wordt verwezen naar artikel 42, § 1, van het koninklijk besluit van
18 april 2017 en gesteld dat het op grond van deze bepaling zou volstaan dat de
offerte globaal werd ondertekend door de digitale ondertekening van het
indieningsrapport van de offerte.
De verzoekende partij stelt dat overeenkomstig voornoemd
artikel 42, § 1, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 een globale
ondertekening van het indieningsrapport in e-Tendering in beginsel kan volstaan
om de offerte rechtsgeldig te ondertekenen. Als basisregel geldt dat de
ondertekening van het indieningsrapport de ondertekening van de offerte en elke
bijlage vervangt. Volgens haar legt de verwerende partij echter expliciet een
strengere eis op in de artikelen 77 en 78 van het bestek, luidens dewelke de
inschrijver de “samenvattende opmeting” op papier afzonderlijk “dient” te
ondertekenen. Volgens de rechtspraak van de Raad van State inzake technische
eisen brengt het woordgebruik “moeten” de kwalificatie van minimale eis met zich
mee. Wanneer een aanbestedende overheid een dergelijke verplichting oplegt, en
de inschrijver alsnog een niet-ondertekende meetstaat bij de offerte voegt,
verschaft deze niet de vereiste zekerheid over zijn verbintenis om de opdracht
tegen de gewenste voorwaarden uit te voeren, zodat er sprake is van een
substantiële onregelmatigheid in de zin van artikel 76, § 1, derde lid, van
koninklijk besluit van 18 april 2017. Alleszins staat het volgens de verzoekende
partij vast dat er sprake is van een substantiële onregelmatigheid naar analogie met
artikel 76, § 1, vierde lid, 2° van het koninklijk besluit van 18 april 2017. Wanneer
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-10/22
immers de miskenning van artikel 42 van dit besluit steeds leidt tot de substantiële
onregelmatigheid van de offerte, dan moet het miskennen van een strengere eis in
het bestek met betrekking tot de ondertekeningbevoegdheid, die voortbouwt op
voornoemd artikel 42 van het koninklijk besluit van 18 april 2017, evenzeer leiden
tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte.
Wanneer de verwerende partij oplegt dat de ingevulde meetstaat
afzonderlijk en ondertekend moet worden bijgevoegd aan de offerte, maar zij deze
vereiste niet toepast in de beoordeling van de offertes, miskent zij het patere
legem-beginsel. Zij miskent hiermee eveneens het transparantiebeginsel, nu zij in
het bestek een verplichting oplegt die de inschrijvers redelijkerwijze als een
substantiële formele vereiste moeten begrijpen, maar in de beoordeling van de
offertes kennelijk een vrijblijvende invulling geeft aan deze vereiste. De
verwerende partij tracht haar handelwijze te motiveren door te stellen dat de
totaalprijs op de meetstaat van de gekozen inschrijver alleszins gelijk is aan deze
die wordt vermeld in het offerteformulier, zodat de verbintenis van de gekozen
inschrijver zou vaststaan en de offerte globaal is ondertekend in overeenstemming
met artikel 42 van het koninklijk besluit van 18 april 2017. Aangezien de
verwerende partij er kennelijk bewust voor koos om in het bestek een
ondertekeningvereiste op te leggen die verder gaat dan hetgeen volgt uit artikel 42
van het koninklijk besluit van 18 april 2017, gaat deze zienswijze niet op. De Raad
van State oordeelde reeds met betrekking tot een vergelijkbare vraagstelling dat het
offerteformulier en de samenvattende opmeting twee afzonderlijke documenten
zijn, en dat het niet volstaat dat slechts één van deze documenten is ondertekend,
wanneer het bestek ten aanzien van beide documenten een ondertekeningvereiste
oplegt. Daarenboven is het onduidelijk hoe de verwerende partij op overtuigende
wijze uit het offerteformulier kan afleiden dat de verbintenissen die volgen uit de
ingevulde meetstaat voldoende zeker zijn, aangezien uit het gunningsverslag blijkt
dat ook het offerteformulier van de gekozen inschrijver niet werd ondertekend.
6.
In de memorie van antwoord voert de verwerende partij aan dat
het middel niet ontvankelijk is omdat foutief wordt verwezen naar “de artikelen 51,
§ 2, en 82, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing”. De door haar geciteerde
artikelen betreffen artikelen van het (oud) koninklijk besluit van 15 juli 2011
‘plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-11/22
plaatsing van 15 juli 2011) en niet van het koninklijk besluit van 18 april 2017.
Voorts heeft de verzoekende partij volgens de verwerende partij geen belang bij
het middel voor zover wordt aangevoerd dat de verbintenis van de gekozen
inschrijver precair is. Uit het administratief dossier blijkt dat de offerte van de
gekozen inschrijver digitaal werd ondertekend overeenkomstig artikel 42 van het
koninklijk besluit plaatsing 2017, zodat de verzoekende partij geen voordeel kan
halen uit het middel.
Ten
gronde
antwoordt
de
verwerende
partij
dat
het
indienings-rapport wel degelijk werd ondertekend door de gekozen inschrijver.
Voorts stelt zij dat er geen sprake is van enige strengere norm in het bestek, in de
zin dat er sprake zou zijn van een verplichting om de meetstaat in tweevoud bij te
brengen.
7.
In haar memorie van wederantwoord beaamt de verzoekende
partij, in antwoord op de eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid van het middel,
dat haar verwijzing naar de artikelen 51, §2, en 82, § 1, van het (oud) koninklijk
besluit plaatsing van 2011, met betrekking tot de verplichting tot ondertekening
van de offerte en de eventuele samenvattende opmeting, een materiële vergissing
betreft. Ondanks deze verkeerde verwijzingen behouden al de overige
rechtsgronden in het eerste middel volgens haar nog steeds hun relevantie, zodat
het middel niet in zijn geheel onontvankelijk is. Op de tweede exceptie van
niet-ontvankelijkheid van het middel dat de verzoekende partij geen belang bij het
middel zou hebben omdat zij ook verwijst naar artikel 42, § 1, van het koninklijk
besluit van 18 april 2017, antwoordt de verzoekende partij dat zij door die
verwijzing niet erkent dat de offerte van de gekozen inschrijver te dezen
rechtsgeldig zou zijn ondertekend.
Ten gronde blijkt volgens de verzoekende partij uit het arrest van
de Raad van State van 17 maart 2020, nr. 247.331, dat strengere verplichtingen
inzake de ondertekening, naast de verplichting vervat in artikel 42, § 1, van het
koninklijk besluit van 18 april 2017 nog mogelijk zijn. Indien artikel 42 van
datzelfde besluit zich niet verzet tegen strengere eisen inzake de ondertekening van
een
aanvraag
tot
deelneming
in
de
selectiefase
van
een
overheidsopdrachten-procedure, dan valt volgens de verzoekende partij niet in te
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-12/22
zien waarom diezelfde bepaling zich wel zou verzetten tegen een strengere eis
inzake de ondertekening van de offerte in een openbare procedure. Zij herhaalt dat
de verwerende partij in het bestek bewust strengere eisen oplegt dan deze die
volgen uit het koninklijk besluit plaatsing 2017, door expliciet te vereisen dat van
de digitale samenvattende opmeting afzonderlijk een papieren uitprint moet
worden ondertekend en toegevoegd aan de offerte.
Beoordeling
Vooraf
Artikel 14, § 7, van de wet van 17 juni 2016 luidt:
“De gebruikte instrumenten en middelen voor de elektronische ontvangst
van offertes, aanvragen tot deelneming en plannen en ontwerpen bij
prijsvragen, hierna de ‘elektronische platformen’ genoemd, moeten door
passende technische voorzieningen en procedures ten minste de waarborg
bieden dat:
1° het exacte tijdstip en de exacte datum van ontvangst van de offertes, van
de aanvragen tot deelneming, van de overlegging van de plannen en
ontwerpen precies kunnen worden vastgesteld;
[…]”.
Artikel 2 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 bepaalt:
“Voor de toepassing van dit besluit wordt verstaan onder:
[…]
10° het indieningsrapport: het rapport aangemaakt door het elektronisch
platform bedoeld in artikel 14, § 7, van de wet, dat een lijst van de door de
kandidaat of de inschrijver toegestuurde documenten omvat in het kader van
de plaatsingsprocedure;”
Artikel 42, § 1, eerste lid, van het koninklijk besluit van 18 april
2017 luidt:
“In het kader van de openbare procedure of de vereenvoudigde
onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, is de
individuele handtekening van de inschrijver niet vereist op het ogenblik
van het opladen op het elektronisch platform bedoeld in artikel 14, § 7,
van de wet, wat betreft de offerte en haar bijlagen en, wanneer dit
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-13/22
voorgelegd moet worden, het UEA. Deze documenten worden op een
globale manier ondertekend op het erbij horende indieningsrapport.”
Artikel 43, § 1, van hetzelfde besluit luidt:
“Behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten, moet
het in artikel 42 bedoelde indieningsrapport ondertekend worden door
middel van een gekwalificeerde elektronische handtekening.”
Artikel 76, § 1, van het koninklijk besluit van 18 april 2017
bepaalt wanneer een offerte substantieel onregelmatig is en verwijst uitdrukkelijk
naar artikel 42 en 43, § 1, van hetzelfde besluit.
Het op de opdracht toepasselijk bijzonder bestek bevat
bijzondere bepalingen met betrekking tot de indiening van de offertes onder
“Artikel 77-78 KB Plaatsing: Vorm, inhoud en ondertekening offerte” (zie supra
punt 3.4).
Excepties
De door de verwerende partij aangevoerde exceptie wordt
bijgevallen, enkel voor zover wordt gesteld dat de verzoekende partij in haar
verzoekschrift verkeerdelijk de schending aanvoert van de artikelen 51, § 2, en 82,
§ 1, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 ‘plaatsing overheidsopdrachten
klassieke sectoren’, die niet op de opdracht van toepassing zijn. Het eerste middel
is evenwel ook gesteund op andere bepalingen en beginselen, zodat het middel niet
in zijn geheel niet-ontvankelijk is.
Het onderzoek van de exceptie van gebrek aan belang bij het
middel hangt samen met het onderzoek van de grond van de zaak.
Ten gronde
Vooreerst stelt de Raad van State vast dat blijkens het
proces-verbaal van opening van de offertes de gekozen inschrijver haar offerte op
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-14/22
een globale manier heeft ondertekend op het indieningsrapport. Hiermee worden
alle afzonderlijke documenten die op het elektronisch platform zijn opgeladen,
zoals de offerte en de samenvattende meetstaat, als ondertekend beschouwd.
Artikel 42, § 1, van koninklijk besluit van 18 april 2017 laat toe
dat essentiële documenten niet individueel worden ondertekend. Deze worden
immers verzonden als onderdeel van een reeks documenten waarvan de
authenticiteit en integriteit gewaarborgd worden door de globale ondertekening
van het indieningsrapport (zie het verslag aan de Koning bij artikel 42 van het
koninklijk besluit van 18 april 2017).
In zoverre het middel ervan uitgaat dat het offerteformulier en
samenvattende meetstaat niet werden ondertekend, mist het aldus grondslag.
Voorts gaat het middel uit van het standpunt dat in het bestek
strengere eisen aan de ondertekening van de offerte en haar bijlagen worden
gesteld dan deze vervat in artikel 42, § 1, van het koninklijk besluit van 18 april
2017. Dit standpunt wordt niet bijgevallen.
Anders dan hoe de verzoekende partij het ziet, kan uit de vereiste
beschreven onder “Artikel 77-78 KB Plaatsing: Vorm, inhoud en ondertekening
offerte” van het bestek dat “van de originele ingevulde digitale samenvattende
opmeting [...] een papieren uitprint aan de offerte [dient] te worden toegevoegd,
die door de inschrijver wordt gedagtekend en ondertekend”, niet worden afgeleid
dat deze vereiste van een papieren uitprint op straffe van substantiële
onregelmatigheid van de offerte is voorgeschreven. Het gebruik van het
werkwoord “dient” doet niet anders besluiten. Blijkens de voornoemde
bestekbepalingen wordt bij het bijzonder bestek immers een digitale drager
gevoegd met de digitale samenvattende opmeting, en is dit digitale document met
een paswoord beschermd; de inschrijver kan enkel de eenheidsprijzen in de daartoe
bestemde vakken invullen. De inschrijver garandeert de overeenstemming tussen
de digitale versie en de versie op papier.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-15/22
Daargelaten
of
een
aanbestedende
overheid
strengere
verplichtingen inzake de ondertekening van de offerte kan stellen, naast de
verplichting vervat in artikel 42, § 1, van het koninklijk besluit van 18 april 2017,
moet uit de voornoemde bestekbepalingen in ieder geval worden afgeleid dat de
digitale versie van de meetstaat primeert en het ontbreken van een ondertekende
papieren versie niet dient te leiden tot de substantiële onregelmatigheid van de
offerte. In zoverre het middel uitgaat van het tegendeel, kan het bijgevolg evenmin
worden aangenomen.
Het eerste middel is niet gegrond.
B. Tweede middel, tweede onderdeel
Uiteenzetting van het middel
De verzoekende partij voert de schending aan van artikel 76 van
het koninklijk besluit van 18 april 2017, het patere quam ipse fecisti beginsel en het
zorgvuldigheidsbeginsel,
alsook
de
formelemotiveringsplicht
zoals
deze
voortvloeit uit de artikelen 2 en 3 van de wet van 19 juli 1991 ‘betreffende de
uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’, samen gelezen met de
artikelen 4, eerste lid, 8° en 5, eerste lid, 9°, van de wet van 17 juni 2013.
Zij acht deze artikelen en beginselen geschonden:
“[…] doordat, wat een tweede middelonderdeel betreft, nog daargelaten het
verbod tot regularisatie van een onregelmatige offerte, het heden onduidelijk
is of de gekozen inschrijver de essentiële informatie ook effectief heeft
aangereikt;
Terwijl de verwerende partij gehouden was om te onderzoeken of de
gekozen inschrijver zich in een geval van uitsluiting bevindt, hetgeen niet
mogelijk kan geweest zijn, gelet op de ontbrekende gegevens in het
offerteformulier.”
Uit het gunningsverslag blijkt dat de gunning van de opdracht
gebeurde onder voorbehoud dat bijkomende informatie zou worden aangeleverd.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-16/22
Volgens de verzoekende partij is het “nog daargelaten het verbod tot regularisatie
van een onregelmatige offerte in een openbare procedure” op heden nog steeds niet
duidelijk of de gekozen inschrijver inmiddels de nodige essentiële informatie heeft
aangeleverd. De bestreden beslissing en het gunningsverslag bieden hierover geen
duidelijkheid en vermelden nergens dat de ontbrekende informatie nog zou zijn
aangeleverd. De motivering van de bestreden beslissing laat in die zin niet toe dat
de verzoekende partij kan inschatten wat er na het opstellen van het
gunningsverslag nog wel of niet zou zijn gebeurd en in welke mate de opdracht dus
aan de gekozen inschrijver mocht worden gegund. Hiermee staat de schending van
de formelemotiveringsplicht vast. Bij gebrek aan bewijs dat de nodige informatie
tijdig en voorafgaand aan de gunningsbeslissing aan de verwerende partij werd
bezorgd, dient te worden besloten dat de verwerende partij niet het noodzakelijke
onderzoek naar de toepassing van een verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond
heeft kunnen voeren.
In de memorie van antwoord voert de verwerende partij aan dat
het middel niet ontvankelijk is omdat foutief wordt verwezen naar de artikelen 51,
§ 2, en 82, § 1, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011.
Op de stelling dat er geen duidelijkheid zou zijn omtrent het al
dan niet bekomen van de nodige informatie, antwoordt de verwerende partij dat zij
zelf het nodige kon doen om deze informatie via Telemarc op te vragen, en zij dan
ook over deze informatie beschikte ten tijde van het nemen van de bestreden
beslissing. Wat “de overige informatie” betreft, stelt de verwerende partij dat dit
geen essentiële informatie betrof doch louter een feitelijke invulling van de
opdracht die ook nadien nog kon worden verduidelijkt. Er is volgens haar dan ook
geen sprake van enige schending van de formele motiveringsverplichting.
16.
Wat de opgeworpen niet-ontvankelijkheid van het tweede
middel betreft, verwijst de verzoekende partij in haar memorie van wederantwoord
naar haar verweer bij het eerste middel.
Ten gronde herhaalt de verzoekende partij dat de ontbrekende
informatie wel degelijk essentieel was. Voor zover de verwerende partij daarnaast
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-17/22
stelt dat zij de nodige informatie zelf kon opvragen via Telemarc, betreft dit
volgens de verzoekende partij het ontbrekende RSZ-attest, het attest van
niet-faling en het fiscaal attest van de FOD Financiën. Indien de verwerende partij
deze documenten ook daadwerkelijk zou hebben opgevraagd vooraleer tot gunning
over te gaan, dan had zij de bedoelde en tijdig opgevraagde stukken ook effectief in
het administratief dossier in deze procedure kunnen bijbrengen. Uit deze stukken
zou dan kunnen blijken of zij inderdaad tijdig (vóór de datum van de
gunnings-beslissing) werden opgevraagd. De verwerende partij blijkt echter naar
geen enkel dergelijk stuk te kunnen verwijzen, wat bevestigt dat de ontbrekende
informatie niet voorhanden was op het moment van de gunningsbeslissing.
Beoordeling
Exceptie
De verzoekende partij voert in het tweede middel niet de
schending aan van de artikelen 51, § 2, en 82, § 1, van het koninklijk besluit van 15
juli 2011.
De exceptie mist feitelijke grondslag.
Ten gronde
Ook al is het gebruik van het voorgedrukt offerteformulier te
dezen in het bestek niet op straffe van onregelmatigheid van de offerte
voor-geschreven, draagt de inschrijver “de volle verantwoordelijkheid voor de
volledige overeenstemming van de door hem aangewende documenten met de
formulieren van de opdrachtdocumenten”, en dient de aanbestedende overheid
bijgevolg wel in de mogelijkheid te zijn de gevraagde informatie te verifiëren.
Overeenkomstig artikel 62, § 2, en 63, § 3, van het koninklijk
besluit van 18 april 2017 dient de aanbestedende overheid de toestand op het vlak
van de sociale en fiscale schulden van de inschrijvers te verifiëren op basis van de
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-18/22
attesten die elektronisch beschikbaar zijn via de Telemarc-toepassing. Deze
verificatie gebeurt binnen de twintig dagen na de uiterste datum voor het indienen
van
de
offertes.
Het
RSZ-attest
geeft
aan
of
de
werkgever
zijn
bijdrage-verplichtingen heeft volbracht voor zijn personeel dat aan de wet van 27
juni 1969 ‘tot herziening van de besluitwet van 28 december 1994 betreffende de
maatschappelijke zekerheid der arbeiders’ onderworpen is. Overeenkomstig
artikel 73, § 1, tweede lid, van het voormeld koninklijk besluit gaat de
aanbestedende overheid na of entiteiten op wier draagkracht een ondernemer zich
wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen en of voor hen uitsluitingsgronden
bestaan, en overeenkomstig artikel 74, eerste lid, van dit besluit kan de
aanbestedende overheid, ten aanzien van onderaannemers op wier draagkracht de
ondernemer geen beroep doet, de inschrijver in de opdrachtdocumenten verzoeken
om in zijn offerte te vermelden welk gedeelte van de opdracht hij eventueel
voornemens is in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt.
In het bestek wordt elk van deze bepalingen hernomen.
De formelemotiveringsplicht zoals die vervat ligt in de door de
verzoekende partij geschonden geachte bepalingen, vereist niet dat het onderzoek
dat de aanbestedende overheid voert naar de uitsluitingsgronden wordt
weergegeven in de bestreden beslissing. Wel moet uit het administratief dossier
blijken dat wel degelijk is nagegaan of de inschrijvers zich niet in een toestand van
uitsluiting bevinden en dat er daarbij geen bijzondere problemen zijn gerezen. Het
volstaat vanuit het oogpunt van de op de aanbestedende overheid rustende
verplichting om haar beslissing met redenen te omkleden, dat uit die beslissing
blijkt – of minstens kan worden afgeleid – dat is nagegaan of de inschrijvers zich
niet bevinden in een toestand van uitsluiting. Ook wanneer inschrijvers een
(impliciete) verklaring op erewoord hanteren, moet de aanbestedende overheid de
controle op het vlak van de uitsluitingsgronden voeren.
Het gunningsverslag, waarop de bestreden beslissing steunt,
stelt voor de opdracht te gunnen aan de nv S.:
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-19/22
“onder voorbehoud van voorafgaandelijke voorlegging van de volgende
ontbrekende documenten:
- RSZ-attest
- attest FOD financiën
- attest niet faling
- ontbrekende informatie betreffende punt 3 (onderaannemers) en 4
(personeel) van het offerteformulier.
De Aanbesteder kan hiervan volgende documenten zelf opvragen via
telemarc (digiflow): RSZ - attest, attest FOD financiën, attest niet-faling”.
De Raad van State stelt vast dat de verwerende partij de
voornoemde attesten niet bijbrengt, en geen duidelijkheid schept over ontbrekende
informatie betreffende het tewerkgesteld personeel en eventuele onderaannemers
van de gekozen inschrijver. Noch uit het administratief dossier in het algemeen,
noch uit het gunningsverslag of de bestreden beslissing blijkt dat de verwerende
partij vóór het nemen van de gunningsbeslissing zich ervan vergewist heeft dat de
gekozen inschrijver zich niet in een geval van uitsluiting bevond. Nochtans waren
de sociale schulden, de fiscale schulden en een eventueel faillissement
aangelegenheden die de opstellers van het gunningsverslag uitdrukkelijk aan de
verificatie door de verwerende partij hadden overgelaten.
Uit wat voorafgaat, volgt dat de verwerende partij is
tekortgekomen aan de op haar rustende verplichting om, vóór het nemen van de
gunningsbeslissing, de toestand van de gekozen inschrijver inzake sociale en
fiscale schulden en inzake faillissement na te gaan, of minstens, dat uit het
administratief dossier niet blijkt dat zij die verplichting effectief is nagekomen.
Het tweede middel, tweede onderdeel, is in de aangegeven mate
gegrond.
BESLISSING
- De Raad van State vernietigt de beslissing van 26 februari 2021 van de raad
van bestuur van VITAS, opdrachthoudende vereniging, waarbij de opdracht
‘Uitbreiding WZC Reigersvliet met nieuwbouw De Kiosk’, perceel 1
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-20/22
‘Ruwbouw, afwerking, technische installaties, omgevingswerken’ wordt
gegund aan de nv S.
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-21/22
- De verwerende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot
nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 20
euro en een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro, die verschuldigd is aan de
verzoekende partij.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op dertig september tweeduizend
vierentwintig, door de Raad van State, XIVe kamer, samengesteld uit:
Geert Debersaques,
kamervoorzitter,
Kaat Leus,
staatsraad,
Patricia De Somere,
staatsraad,
bijgestaan door
Joris Casneuf,
griffier.
De griffier
De voorzitter
Joris Casneuf
Geert Debersaques
ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.837
XIV-39.522-22/22
