# Commentaire de l'arrêt du Conseil d'État de Belgique n° 260.912 du 3 octobre 2024 (ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.912) La présente ordonnance de référé du président de la XIe chambre du Conseil d'État rejette une demande de suspension d'extrême urgence dirigée contre le refus d'octroi d'un congé pénitentiaire prolongé pour surpopulation, fondé sur une condition de titularité d'un droit de séjour introduite par une note ministérielle du 6 mars 2024 actualisée les 12 ou 13 septembre 2024. Le juge administratif y opère une double censure d'irrecevabilité, sans statuer sur le fond. Il retient, d'une part, que la réponse écrite d'une juriste de l'administration pénitentiaire constitue un avis juridique interne et non une décision susceptible de recours, et, d'autre part, que la mesure relève de l'exécution d'une peine prononcée par le pouvoir judiciaire, de sorte que le Conseil d'État est incompétent. À titre surabondant, il juge que la condition litigieuse est indissociable de la catégorie C de la note, ce qui interdit une annulation partielle. La solution, fermement motivée, illustre l'articulation entre la théorie de l'acte administratif, la théorie de la mesure d'ordre intérieur et l'exception judiciaire relative à l'exécution des peines. ## I. Faits et procédure Le requérant, détenu à l'établissement pénitentiaire de Lantin, dont la fin de peine était fixée au 23 décembre 2024, sollicita, par l'intermédiaire de son conseil, le bénéfice d'un congé pénitentiaire prolongé pour surpopulation relevant de la catégorie C de la note ministérielle du 6 mars 2024. Cette catégorie visait les condamnés « qui ont le droit au séjour » à partir de six mois avant la fin de la peine, sous réserve de l'admissibilité à la libération conditionnelle. Le 24 septembre 2024, l'attaché-directeur de la prison indiqua qu'un avis du service juridique avait été sollicité. La juriste de la Direction appui juridique répondit le même jour que le Ministre avait décidé d'interpréter strictement la notion de droit de séjour, réservant l'accès au congé aux seuls détenus étrangers présentant un code « vert » dans la base SIDIS ; elle estimait que le requérant, classé « rouge », ne pouvait en bénéficier. Le requérant introduisit, le 26 septembre 2024, une requête tendant à la suspension selon la procédure d'extrême urgence et à l'annulation, d'une part, de la « décision de refus » du 24 septembre, d'autre part, de la condition de titularité d'un droit de séjour. La partie adverse souleva l'irrecevabilité du recours, l'inexistence de la décision attaquée et l'incompétence du Conseil d'État. Le requérant obtint par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire, accordé par l'article 1er de l'arrêt. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le juge devait d'abord déterminer si la réponse du service juridique constituait un acte attaquable, ensuite si le Conseil d'État était compétent pour connaître d'une mesure relative à l'exécution d'une peine privative de liberté, enfin si la condition litigieuse pouvait faire l'objet d'une annulation partielle. **A. Sur la nature de l'acte attaqué.** Le Conseil relève que la réponse du 24 septembre 2024 s'inscrit dans un échange de courriers électroniques ouvert par une demande d'avis formulée par la direction de la prison. Elle consiste en « une analyse juridique, en un avis sur la situation de la partie requérante » et non en une décision « de nature à modifier l'ordre juridique et susceptible en tant que telle de causer grief ». Le recours dirigé contre un avis est, en conséquence, irrecevable. Le juge écarte, de surcroît, l'argument formulé à l'audience selon lequel serait attaqué le refus d'un examen individuel : cette thèse contredit la requête elle-même, qui désignait explicitement comme objet le refus d'octroi. **B. Sur la compétence.** Le Conseil rappelle que le congé pénitentiaire est un mode d'exécution de la peine, l'article 6, § 3, de la loi du 17 mai 2006 prévoyant que « l'exécution de la peine privative de liberté se poursuit pendant la durée du congé pénitentiaire accordé ». Se fondant sur l'arrêt d'assemblée générale n° 116.899 du 11 mars 2003, il réaffirme que le ministre de la Justice ou ses agents, lorsqu'ils collaborent directement à l'exécution des jugements et arrêts répressifs, n'agissent pas comme autorité administrative au sens de l'article 14 des lois coordonnées. La mesure, « à supposer même qu'elle existe », s'inscrit dans l'exécution de la condamnation prononcée par la cour d'appel de Mons ; le