La Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, siégeant en matière de droit du travail, a rejeté l'appel d'un ancien salarié qui réclamait le transfert de « stock incentive awards » non encore dévolus, attribués à titre de bonus par son ancien employeur. La décision éclaire trois questions de principe : la nature libérale du bonus et l'opposabilité au salarié des conditions d'attribution, sans acceptation expresse de sa part ; l'appréciation de la clause de perte des droits en cas d'engagement chez un concurrent au regard de la prohibition des clauses de non-concurrence déguisées (article L.125-8 du Code du travail) et de la nullité des conditions potestatives ; et la charge de la preuve de la réalisation de la condition résolutoire pesant sur l'employeur. Elle juge que la clause, qui ne restreint pas la liberté d'exercer une activité professionnelle mais conditionne le maintien d'un avantage discrétionnaire, n'est ni une non-concurrence prohibée ni une condition potestative, dès lors que la qualification de « concurrent » relève de faits objectivement établis. La solution, fondée sur des éléments de fait précisément constatés, mérite une attention particulière quant à ses limites. ## I. Faits et procédure A.), engagé le 1er août 1999 en qualité de « sales manager » par la société à responsabilité limitée MERRILL LYNCH Luxembourg, a démissionné avec effet au 31 mars 2006, après avoir perçu pour les années 2002 à 2005 un bonus annuel composé d'une partie en espèces et d'une partie en « stock incentive awards », regroupant des « restricted units », des « restricted shares » et des « stock options ». Ces attributions étaient régies par l'« Employee Stock Compensation Plan » (ESCP) et par un « Grant Document » prévoyant que les droits non dévolus seraient annulés en cas de cessation des relations de travail ou de violation de certaines obligations, sauf situations limitativement énumérées (décès, invalidité, retraite de carrière), la retraite de carrière étant elle-même exclue lorsque le salarié exerce une activité concurrente de celle de Merrill Lynch après son départ. Le tribunal du travail de Luxembourg, par jugement du 27 février 2007, avait débouté le salarié de sa demande de transfert des titres, au motif que celui-ci avait rejoint une société concurrente, la société anonyme E.Öhmann J:or Luxembourg S.A., ce qui entraînait la perte de ses droits. Le salarié interjeta appel par exploit du 25 avril 2007, sollicitant la réformation du jugement, l'allocation d'une indemnité de procédure et la décharge de la condamnation prononcée sur le fondement de l'article 240 du nouveau code de procédure civile. L'intimée conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet, et réclama une indemnité de procédure de 1.000 €. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Premier point : la nature du bonus et l'absence d'acceptation nécessaire.** La Cour qualifie l'attribution de libéralité, le contrat de travail de 1999 ne prévoyant pas le versement d'un tel bonus. L'employeur était donc libre d'en soumettre le régime à des conditions prédéfinies, lesquelles n'avaient pas besoin d'être acceptées expressément par le salarié. Elle relève toutefois que le tribunal avait fait un usage erroné du critère de constance, de fixité et de généralité de la gratification : l'objet du litige n'était pas le droit à un bonus déjà accordé sous conditions, mais l'effet de la cessation d'emploi et de l'engagement chez un concurrent sur des droits non encore dévolus. **Deuxième point : la nature de la « Vesting Period ».** Les titres demeuraient *unvested* durant la période de dévolution, de sorte que le salarié n'en était pas définitivement titulaire. La Cour retient, en s'appuyant sur les termes de l'ESCP et du Grant Document (« cancelled », « forfeited », « expired »), que l'attribution ne conférait pas un droit acquis sur l'ensemble des titres au moment de la démission, le litige portant sur la survenance d'une condition de perte. **Troisième point : la clause de perte et l'article L.125-8.** Le salarié soutenait que la clause constituait une clause de non-concurrence déguisée, prohibée et nulle. La Cour rejette ce moyen : la clause n'interdit pas au salarié d'exercer une activité similaire en exploitant une entreprise personnelle, mais entraîne seulement la perte d'un avantage conditionnellement octroyé par l'employeur. Elle ne relève donc pas du mécanisme de l'article L.125-8, qui encadre la restriction de l'exercice d'une activité professionnelle après la fin du contrat. **Quatrième point : la condition potestative.** Rappelant qu'est potestative la condition dont la réalisation dépend de la seule volonté de l'une des parties, et que toute obligation contractée sous une tel